La indemnización concedida por intromisión al honor como consecuencia de la inclusión indebida en el fichero de morosos debe incluir no solo el daño moral sino el daño patrimonial pues dicha inclusión es apta para impedirle la obtención de financiación.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de octubre de 2021, nº 699/2021, rec. 7064/2020, modifica la indemnización concedida por intromisión al honor como consecuencia de la inclusión indebida en el fichero de morosos. Dicha indemnización debe incluir el daño patrimonial pues dicha inclusión es apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas. 

Una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que no disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

Por ello, la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce de forma significativa la establecida por la sentencia de primera instancia, no se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 LOPDH, dado que la disminuye sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso convirtiendo de forma injustificada una indemnización de justo contenido reparador en una indemnización meramente simbólica. 

A) Resumen de antecedentes. 

1. Don Jerónimo interpuso demanda contra Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito por su debida inclusión en un fichero de los conocidos como "de morosos" en la que solicitó: a) se declarara que la demandada lo había incluido en un fichero público de solvencia patrimonial incumpliendo los requisitos exigidos por la LOPD y que ello constituía una intromisión ilegítima en su derecho al honor; b) se condenara a la demanda: (i) a cancelar de forma definitiva la anotación litigiosa (inclusión en el fichero Experian-Badexcug el 26 de diciembre de 2013 por una deuda de 61.5435,54 euros) informándole por escrito de la cancelación y comunicando esta a los responsables del fichero; (ii) a indemnizarle en la cantidad de 8.000 euros por daño moral y patrimonial; (iii) a pagar los intereses devengados al tipo legal desde la interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia firme; (iv) y a satisfacer las costas procesales. 

2. Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito se opuso a la demanda solicitando su íntegra desestimación y con imposición de las costas al actor. Alegó: (i) la excepción de litispendencia, (ii) la inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, al haberse cumplido todos los requisitos legales para la inclusión de sus datos en un fichero de información de solvencia patrimonial y crédito, (iii) y la improcedente cuantificación de los daños y perjuicios. 

3. El Fiscal, por su parte, adujo en su contestación, en relación con los hechos particulares alegados en la demanda, que nada le constaba sobre su realidad y que debía estarse al resultado de su adveración y dictarse sentencia conforme al resultado que ofrecieran las pruebas practicadas. 

4. La sentencia de primera instancia considera que la inclusión de los datos del demandante en el fichero litigioso no respetó lo establecido por los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, concluyendo, de forma consecuente con ello, que dicha inclusión: 

"[...] debe reputarse indebida, y por ende constituye una intromisión ilegítima que lesiona el derecho fundamental al honor del demandante, que debe ser indemnizado, debiendo estimarse la demanda formulada objeto de este procedimiento [...]". 

En lo relativo a la indemnización, que es lo que al recurso de casación interesa, la sentencia argumenta lo siguiente: 

"El examen del art. 9-3 de la Ley Orgánica 1/1982 refleja los criterios para la fijación de la indemnización, al establecer que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima, y la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. 

"Atendiendo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 27 de abril 2016, 26 de abril de 2017 y 21 de septiembre de 2017), que no admite indemnizaciones de carácter simbólico en estos casos, y que establece que las mismas deben determinarse, --"con independencia de que la cuantía de la deuda anotada sea pequeña pues ello no disminuye la importancia del daño moral que se le causó al afectado por la indebida inclusión en los registros de morosos; y con independencia de que no conste que la citada inclusión le haya impedido al afectado acceder a créditos o servicios"--, atendiendo a: 

" 1.- La duración de la inclusión de los datos en el fichero de morosos. En este caso duró desde el 22-12-2013 hasta el 14-04-2015. 

" 2.- La comunicación de esos datos a diversas empresas asociadas al fichero. En este caso, esos datos fueron conocidos y comunicados a diversas empresas como: BBVA, MARE NOSTRUM, ING DIRECT, UNOE BANK, ORANGE, etc.; y 

" 3.- El resultado negativo de las gestiones realizadas por el afectado para obtener la cancelación de sus datos. 

"Procede fijar la indemnización que le corresponde al demandante, en la suma de 8.000,00 euros solicitada, por estimarse la misma proporcionada a los hechos acreditados, y teniendo en cuenta que, el importe de la deuda incluida en el fichero por un importe impagado a Fecha de Alta de: 57.511,11 € , y por máximo importe impagado de: 61.545,54 € a Fecha máximo importe impagado: 15-03-2015, que le atribuía al demandante, una condición pública de moroso significativa, privándole totalmente de cualquier acceso al crédito y a la financiación por terceros durante 16 meses". 

B) La sentencia de segunda instancia estima parcialmente el recurso de apelación: reduce la indemnización a la cantidad de 2.000 euros y no verifica expresa condena en costas. 

La argumentación sobre la cuantía indemnizatoria se contiene en el fundamento de derecho tercero que dice lo siguiente: 

"Atendida la citada jurisprudencia existente al efecto, siendo que en el presente caso ha quedado constatada la lesión del derecho al honor, existe una presunción iuris et de iure de que se ha ocasionado un daño al afectado. 

"Sin embargo, no ha acreditado el demandante perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, como consecuencia de su inclusión en el fichero, por lo que entendemos solo es indemnizable el daño moral, al no haberse acreditado daño patrimonial. 

"Respecto del daño moral, ha quedado probado que fueron al menos cinco empresas las que accedieron a los datos del demandante; que el tiempo en que permaneció el demandante en el Registro ascendió a 16 meses, desde diciembre de 2013 a abril de 2015; que se desconoce cuántas gestiones tuvo que realizar el demandante para solventar el problema, pero ni siquiera precisó de la protección de los Tribunales, como ha sucedido en otras ocasiones, pues al tiempo de interposición de la presente demanda, ya había sido dado de baja en el Registro. Así como el hecho constatado de haber interpuesto el demandante diversas demandadas de protección del Derecho al Honor frente a la entidad demandada, por indebida inclusión en el Registro de Morosos en la misma fecha que la que nos ocupa, si bien, de distintas operaciones. 

"Consecuentemente, consideramos adecuado fijar como indemnización la cuantía de 2.000 euros, como cuantía proporcional a la situación de intranquilidad, impotencia, molestias y desasosiego, sufridos por el demandante, que tampoco debieron ser excesivas, pues como hemos dicho, no precisó de acudir a los Tribunales para que se procediese a la baja en el Registro, ejercitando la acción protectora transcurridos cinco años desde que se llevó a cabo la indebida inclusión en el Registro de Morosos. Sin que la referida indemnización pueda ser calificada de puramente simbólica". 

C) Disconforme con la sentencia de segunda instancia, el demandante-apelado ha interpuesto recurso de casación con fundamento en un motivo único que introduce con la siguiente fórmula: "Al amparo del artículo 477.2.1 LEC (EDL 2000/77463) por infracción del art 9.3 de la ley 1/82 y la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla ( STS n.º 261/2017 de 26-4-2017 y STS n.º 512/2017) ya que la sentencia recurrida se aparta de los criterios de la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal que valora el tiempo de permanencia en el fichero; las entidades asociadas que lo han consultado y el perjuicio ocasionado lo que relacionado con la indemnización es recurrible en casación cuando existe error notorio, arbitrariedad notoria o notoria desproporción respecto de una indemnización meramente simbólica". 

D) Motivo único de casación. Planteamiento. 

El recurrente sostiene que permaneció dado de alta en el fichero desde diciembre de 2013 a abril de 2015, en total 16 meses; que no se aprecia en la doctrina jurisprudencial que deba reducirse la indemnización porque, al momento de interponer el afectado su demanda, ya hubiera sido dado de baja en el fichero de que se trate; que el fichero fue consultado por las asociadas Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange, lo que le impidió obtener crédito y financiación, contratar un seguro y una simple línea de teléfono, además de quedar, frente a estas empresas, como moroso; y que la indemnización de 2.000 € que determina la sentencia recurrida entra de lleno en la definición de simbólica lo que no resulta admisible, porque disuade al demandante de defender el derecho fundamental a su honor, dado que los gastos del litigio superan el importe de una indemnización simbólica como la que nos ocupa, y, de otra parte, no disuaden a la asociada infractora de seguir utilizando los ficheros de solvencia patrimonial de forma indebida. 

Por todo ello, solicita que se dicte sentencia: "[...] revocando la de segunda instancia y estimando en su integridad la demanda iniciadora confirmando íntegramente la sentencia dictada en Primera Instancia con imposición de las costas correspondientes [...]". 

E) Decisión de la Sala (estimación del motivo). 

1º) Como en otros anteriores (los resueltos por las sentencias del TS nº 237/2019, de 23 de abril, 115/2019, de 20 de febrero, 604/2018, de 6 de noviembre y 388/2018, de 21 de junio), en el presente recurso solo cabe decidir si la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce de forma significativa la establecida por la sentencia de primera instancia, se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 LOPDH, respetando la jurisprudencia que considera excepcional la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización. 

2º) La sentencia recurrida considera adecuada la indemnización de 2.000 euros sobre la base de las siguientes premisas: (i) no se ha acreditado perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso; (ii) el demandante permaneció en el Registro 16 meses, desde diciembre de 2013 a abril de 2015, y al menos cinco empresas accedieron a sus datos; (iii) se desconoce cuántas gestiones tuvo que realizar el demandante para solventar el problema, pero ni siquiera precisó de la protección de los tribunales, pues, al tiempo de interposición de la presente demanda, ya había sido dado de baja en el Registro. 

Sin embargo, el Tribunal Supremo estima que: 

a) La afirmación de que no se ha acreditado perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, no se ajusta a la doctrina establecida por la sala cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros, como en el caso, en el que constan consultas del Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange. 

En este sentido, hemos de traer a colación las sentencias del TS nº 613/2018, de 7 de noviembre, y nº 261/2017, de 26 de abril. 

En la sentencia del TS nº 613/2018, refiriéndonos a lo declarado en la STS nº 81/2015, de 18 de febrero, dijimos que: 

"[...] el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa [...]". 

Y en la sentencia del TS nº 261/2017, de 26 de abril, indagando sobre las razones que podrían justificar la moderación por la sentencia de apelación de la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, declara el TS: 

"[...] Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios. 

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias. 

"Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias [...] 

"Por todo ello, el daño indemnizable sufrido por la demandante se compadece más con el que cuantifica la sentencia de primera instancia que con el que fija la sentencia recurrida puesto que la inclusión de sus datos en los registros de morosos era apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia de la demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas [...]". 

b) No se discute que los datos del demandante permanecieron en el Registro durante dieciséis meses, concretamente, entre los meses de diciembre de 2013 y abril de 2015. Por lo tanto, lo que señala la sentencia recurrida en este punto, es cierto. Sin embargo, su afirmación en relación con las consultas efectuadas ("[...] fueron al menos cinco empresas las que accedieron a los datos del demandante [...]") es necesario precisarla, puesto que puede ser entendida en el sentido de que durante la totalidad del periodo señalado (los 16 meses en que permaneció de alta en el fichero) no consultaron los datos del demandante más de cinco empresas. Lo que no sería correcto. De lo que hay constancia (y ello no excluye la posibilidad de que se realizaran más consultas con anterioridad) es de que los datos del demandante fueron consultados, entre el 18 de septiembre de 2014 y el 18 de marzo de 2015 (la comunicación emitida por Experian-Badexcug el 18 de marzo de 2015 se refiere a las consultas efectuadas "en los últimos seis meses"), por las siete entidades antes mencionadas (Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange). 

c) Finalmente, tampoco cabe aceptar, como dice por último la sentencia recurrida, que el demandante ni siquiera precisó de la protección de los tribunales, puesto que, cuando interpuso la demanda, ya había sido dado de baja en el Registro. 

Es claro, que el demandante ha precisado la protección de los tribunales, pues es manifiesto que tuvo que acudir a ellos en demanda de tutela judicial frente a la intromisión ilegítima en su derecho al honor por parte de Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa. Y también lo es que esta ni siquiera al verse demandada admitió su improcedente actuación, dado que se opuso a la demanda, alegando una inexistente excepción de litispendencia, al tiempo que negaba haber cometido alguna infracción y defendía la legítima inclusión del actor en el registro de morosos. 

Lo que se acaba de consignar pone de manifiesto que la sentencia recurrida redujo la indemnización fijada por la sentencia de primera instancia de forma injustificada y sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso. Y no solo la redujo de forma tan marcada y significativa que convirtió una indemnización de justo contenido reparador, a la vista de las circunstancias del caso, en una indemnización meramente simbólica, con lo que también contravino la doctrina de la Sala que señala que una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que:

 "[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]" (sentencias del TS nº 512/2017, de 21 de septiembre, 388/2018, de 21 de junio, 604/2018, de 6 de noviembre, 237/2019, de 23 de abril, 130/2020, de 27 de febrero y 592/2021, de 9 de septiembre). 

3º) En conclusión, la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce de forma significativa la establecida por la sentencia de primera instancia, no se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 LOPDH, dado que la disminuye sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso convirtiendo de forma injustificada una indemnización de justo contenido reparador en una indemnización meramente simbólica.

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