No existe dolo que exonere a la aseguradora del pago de la indemnización en supuestos en los que las dolencias omitidas en la declaración de salud estaban asociadas a deformaciones físicas y a limitaciones funcionales de movilidad evidentes y necesariamente apreciables a simple vista.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 4 de junio de 2021, nº 228/2021, rec. 780/2020 declara que no se apreciado dolo que exonere a la aseguradora del pago de la indemnización en supuestos en los que las dolencias omitidas en la declaración de salud, que habían motivado la declaración de invalidez, estaban asociadas a deformaciones físicas y a limitaciones funcionales de movilidad evidentes y necesariamente apreciables a simple vista.

La jurisprudencia configura el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que, además, recaen las consecuencias que derivan de la omisión del cuestionario o de la presentación de un cuestionario incompleto. 

Cuando no concurre diferencia sensible entre el riesgo comunicado y el real y no se han ocultado datos relevantes para la exacta valoración del riesgo causalmente relacionados con el siniestro, no cabe desestimar la demanda en reclamación de la indemnización. 

Máxime si información omitida, que la hubo en el cuestionario a que fue sometido el actor, no tuvo relevancia ni influencia en la incapacidad sufrida derivada de la enfermedad posterior. 

A) HECHOS: 

1º) Planteamiento de la cuestión. 

En virtud del precedente Recurso por Mutua de Riesgos Marítimos Sociedad de Seguros (MURIMAR) se pretende la revocación de la sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio ordinario nº 1231/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo, en tanto la condenó a abonar la indemnización pertinente derivada de un siniestro que fue objeto de cobertura por mor de un seguro de incapacidad temporal suscrito con ella por el demandante. 

2º) La sentencia de instancia. 

Consideró la resolución a quo la viabilidad de la demanda de solicitud de indemnización por 281 días de baja temporal, desechando la afirmación de vulneración de verdad en la declaración de salud/cuestionario que fue presentado al asegurado. Estima, que no obstante no haber actuado con total buena fe, porque se ocultaron al cuestionario ciertas informaciones al contestar tales como haber padecido varicocele o haber sido sometido a pruebas diagnósticas, in embargo, no hubieran hecho variar a la aseguradora la entidad del riesgo ya que tale omisiones no tuvieron relación con el siniestro. La neoplasia que tuvo en 2018 no tuvo relación con el anterior nódulo benigno y el quiste de testículos de 2008. 

3º) El Recurso de Apelación. 

La única cuestión controvertida en el pleito se centraba en la determinación de si había concurrido dolo o culpa grave en la omisión de datos del cuestionario de salud, para a continuación realizar una serie de alegaciones en relación al padre del actor -a la sazón agente de la aseguradora- al que habían formulado una querella criminal y que no reproducen sino su contenido, desde luego ajeno a este procedimiento. 

4º) En cuanto al fondo de la cuestión aduce la apelante error en la valoración de la prueba porque existió dolo o culpa grave, puesto que los tratamientos médicos seguidos entre los años 2008 a 2013 evidencian que en la póliza que nos ocupa de 2016, el tomador omitió información relevante a la compañía sobre el riesgo a cubrir, tanto por lo que se refiere a las patologías urológicas como a las intervenciones quirúrgicas a que había sido sometido. 

5º) Impugnación del Recurso de Apelación. 

Don Casimiro se opone al recurso, alega que por otra póliza de seguro de vida la aseguradora sí conocía el varicocele que había padecido el actor, y que no obstante el asegurado se hallaba sano al tiempo de suscribir la póliza de salud que motiva la presente reclamación. Lo cierto es que la enfermedad que genera el derecho a indemnización en el pleito nada tiene que ver con las enfermedades anteriores padecidas por él, y así lo declaró el doctor que hizo seguimiento al paciente de una manera clara. 

B) REQUISITOS DE LA DECLARACIÓN DE SALUD. 

1º) Como resume la sentencia del TS nº 621/2018, de 8 de noviembre, la jurisprudencia configura el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que, además, recaen las consecuencias que derivan de la omisión del cuestionario o de la presentación de un cuestionario incompleto. Así se ratifica en la Sentencia 37/2019, 21 Enero, que resume el actual estado de la cuestión. 

2º) Asimismo, de esta jurisprudencia del Tribunal Supremo -y en sentencias del TS nº 726/2016, de 12 de diciembre; nº 222/2017, de 5 de abril; nº 542/2017, de 4 de octubre; y nº 323/2018 de 30 de mayo-, se desprende que, para que exista incumplimiento del deber de declaración del riego por parte del tomador del seguro, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; (ii) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; (iii) que el riesgo declarado sea distinto del real; (iv) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; (v) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; (vi) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto. 

Es decir, en cuanto al requisito del nexo causal entre los antecedentes de salud omitidos y el riesgo cubierto, hay que partir de la doctrina jurisprudencial que admite que la relación de causalidad pueda probarse mediante un "juicio de probabilidad cualificada" corresponde al tribunal sentenciador, cuya apreciación solo cabe revisar en casación si es arbitraria o ilógica (sentencias del TS nº  475/2013, de 3 de julio, 88/2014, de 19 de febrero, 124/2017, de 24 de febrero, y 208/2019, de 5 de abril, entre otras). 

3º) Así mismo, para que pueda apreciarse una infracción de este deber de declaración del riesgo, porque el descrito es diverso del real, es necesario que la discordancia sea relevante, porque las circunstancias en las que se basó la valoración del riesgo hubieran influido en las condiciones en que se contrató el seguro y en la decisión del asegurador de aceptar el contrato. 

4º) En particular la jurisprudencia de los últimos años reserva la sanción de no obligación del pago de la prestación concertada para aquellos supuestos en que realmente pueda hablarse de auténtico engaño, de una omisión dolosa o tan gravemente culpable que revista formas groseras. Así, existe dolo: a) En STS 27-10-1998 en un supuesto en que el solicitante de la póliza padecía desde 10 años antes una cardiopatía isquémica, con insuficiencia cardíaca. b) En STS 24-6-1999, considera dolosa la actuación del asegurado que, estando diagnosticado de un linfoma, y sometido a quimioterapia, lo oculta y suscribe la póliza después. c) En STS 31-12-2001 estima dolosa la actuación del asegurado que cuando concierta el seguro, oculta que se encuentra de baja laboral por IT debida a la enfermedad, diagnosticada de lesión generalizada de segunda motoneurona, que exigía tratamiento médico y que posteriormente degeneró en una invalidez permanente absoluta. d) En STS 11-5-2007 considera dolosa la ocultación de padecer retrorragias, bajo control médico y fuertemente medicado, cuando suscribe el cuestionario. e) La STS de 14-2-2014, que estima dolosa la actuación del asegurado que a la fecha del cuestionario tenía tratamiento antidepresivo e ideas de muerte recurrentes, aunque no autolíticas, pensamiento que se manifestó como suicida con posterioridad a la solicitud del seguro antes de la emisión de la póliza, siendo el asegurado consciente de la enfermedad que padecía, produciéndose finalmente el suicidio. Añade la sentencia que: "Esta Sala debe declarar que no puede exigírsele a la aseguradora una búsqueda sin meta sobre las posibles enfermedades, pues dadas las respuestas negativas al cuestionario, era someter a la aseguradora a una investigación "su genere" que tampoco exoneraría al asegurado del dolo en el que incurrió. f) La STS de 4-12-2014, con la referencia a la enfermedad padecida (un tumor) era de tal entidad, en su seguro de vida, que su omisión al ser preguntada la tomadora del seguro sobre si había padecido alguna enfermedad de cáncer, intervención quirúrgica o si estaba bajo supervisión médica no puede tener otra finalidad que engañar al asegurador. Todo ello aun cuando los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer. En ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración. k) La STS de 17-2-2016, entiende que se produce ocultación cuando el tomador era consciente que venía padeciendo una patología de depresión que condujo a la enfermedad (trastorno bipolar) causante de su invalidez, tratándose de antecedentes depresivos que, lejos de manifestarse de forma esporádica, como episodios aislados, dieron lugar a numerosas crisis que merecieron sucesivas actuaciones de los servicios de atención primaria, que precisaron tratamiento con medicación, "por lo que nada justificaba que respondiera negativamente a la pregunta de si había tenido o tenía alguna limitación psíquica o enfermedad crónica, y menos aún, que también negara haber padecido en los 5 años anteriores alguna enfermedad que precisara tratamiento médico ". 

5º) Al hilo de lo anterior, las sentencias del Tribunal Supremo nº 621/2018, de 8 de noviembre, nº 563/2018, de 10 de octubre, nº 273/2018, de 10 de mayo, nº 542/2017, de 4 de octubre, nº 726/2016, de 12 de diciembre, y 72/2016, de 17 de febrero. Todas ellas (a diferencia de las sentencias del TS nº 157/2016, de 16 de marzo, 222/2017, de 5 de abril , 323/2018, de 30 de mayo, y 562/2018, de 10 de octubre, que no apreciaron la infracción del deber de declarar el riesgo), declararon la existencia de ocultación dolosa o, cuanto menos, gravemente negligente (sentencia del TS nº 542/2017), atendiendo no solo al hecho de que en algunos de esos casos el cuestionario no era impreciso (porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas) sino también a que en otros casos, pese a la generalidad del cuestionario, existían "suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar" (sentencia del TS nº 621/2018 , con cita de la 542/2017). 

6º) En cambio, no se apreciado dolo que exonere a la aseguradora del pago de la indemnización en supuestos en los que las dolencias omitidas en la declaración de salud, que habían motivado la declaración de invalidez, estaban asociadas a deformaciones físicas y a limitaciones funcionales de movilidad evidentes y necesariamente apreciables a simple vista. 

7º) Se centra el pleito, pues, en nuestro caso, en si la declaración de estado de salud que figura en la póliza suscrita por el demandante constituye o no una declaración eficaz a la hora de poder concluir que hubo ocultación maliciosa de enfermedades anteriores conocidas y, por tanto, dolo o culpa grave en el asegurado que libera al asegurador de su obligación de pago al haber negado una intervención quirúrgica previa. 

C) AUSENCIA DE DOLO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD. 

1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 4 de junio de 2021, nº 228/2021, rec. 780/2020 no puede más que compartir las conclusiones del juzgador a quo a propósito de que efectivamente a la hora de cubrir el actor el cuestionario de salud que le sometió la aseguradora no intervino culpa ni dolo. Como se indica, más allá de que aquél pudiera mostrar mayor precisión, las respuestas negativas no ya a la pregunta de si habría sufrido alguna enfermedad urológica, sino principalmente a la de si ha sido sometido a alguna prueba diagnóstica, incluyendo expresamente ecografías, resonancias magnéticas o biopsias, no encuentran justificación. No siendo tal, por descontado, la asunción de responsabilidad al respecto del padre del asegurado y a la vez agente exclusivo entonces de Murimar por la que, en su experiencia pasada -el producto era novedoso para la compañía -, el hecho de estar sano justificaba una respuesta negativa uniforme. 

2º) El cuestionario pregunta expresamente por enfermedades, tratamientos o pruebas diagnósticas pasadas, y no corresponde al tomador ni al agente, menos aún en su particular posición, realizar una interpretación contraria a la letra del mismo. 

Efectivamente se diagnosticó el varicocele -con su recidiva -de los años 1.998 y 2.000, la dismetría de testículo fue apreciada en 2.008, con realización de ecografías, RNM, tumorectomía y biopsia se muestran como datos que hubieron de ser informados a la compañía, en tanto los hubo requerido, a la hora de cumplimentar el renombrado cuestionario. 

3º) Ahora bien, ello no es suficiente en orden a desestimar la demanda porque no concurre diferencia sensible entre el riesgo comunicado y el real. Pero no sólo eso: como indicábamos no se han ocultado datos relevantes para la exacta valoración del riesgo causalmente relacionados con el siniestro. Ya el Dr. Jacobo, que hizo el seguimiento al paciente en la sanidad pública, expone que el supuesto es excepcional, y que no concurre relación de causalidad, el tumor es primario, genético, lo inicialmente detectado no fue más que una variz y lo siguiente una diferencia de tamaño entre los testículos, se hizo un seguimiento por prudencia, pero no se apreció malignidad. Es así perfectamente posible que se hubiese omitido información requerida pero absolutamente desvinculada con la causa posterior de la incapacidad sufrida, esta vez sí secuencial a un proceso oncológico. Repárese en que incluso, transcurrieron cinco años desde ese proceso hasta que surge el problema que generó la incapacidad. No se ha podido acreditar, por tanto, que la intervención de 2008 y sus consecuencias posteriores cuentan con relación con la incapacidad sufrida a causa de la neoplasia. Tampoco cabe pensar, no hay elementos de juicio para ello, como se sostuvo por el juzgador a quo, que Murimar no hubiese asegurado a quien presentase un cuadro como el del Sr. Casimiro. 

4º) Coinciden en ello dos informes facultativos, el del actor y el del médico de la seguridad social, incluso el perito de la aseguradora, el Dr. Severiano solo se pronunció a propósito de un eventual seguimiento preventivo desde 2008 a 2013, pero en todo caso ello no es trascendente a los efectos examinados. Como se resalta por el juzgador a quo tan sólo en respuestas a sus preguntas se hubo indicado que es probable que al recibir el alta en 2013 se hubiesen hecho advertencias de vigilancia para prevenir futuras enfermedades, pero no se ofrecen argumentos por los que el cáncer en zona retroperitoneal finalmente presentado en 2018 se halle en relación con el nódulo benigno y el quiste en testículos observados el 2.008. Antes bien, el resto de la prueba apunta en sentido contrario. 

5º) Es por ello que como en el caso de la instancia, cabe concluir con la estimación de la demanda y desestimación del recurso ya que la información omitida, que la hubo en el cuestionario a que fue sometido el actor, no tuvo relevancia ni influencia en la incapacidad sufrida derivada de la enfermedad posterior. Precisamente porque no la tuvo tampoco cabe pensar que Murimar no hubiera accedido a ofrecer la póliza en caso de conocer los antecedentes del Sr. Casimiro, ni que la enfermedad incapacitante se halle relacionada con la omitida en el cuestionario, de manera que la aseguradora no pudiese valorar debidamente el riesgo finalmente producido.

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