No cabe condenar al pago de la indemnización reclamada a los titulares de una póliza del hogar y a su aseguradora por una caída en la vivienda de su hija porque hay que hay que imputar el hecho dañoso a los riesgos generales de la vida.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 1ª, de 27 de septiembre de 2021, nº 989/2021, rec. 559/2020, declara que no cabe condenar al pago de la indemnización reclamada a los titulares de una póliza del hogar y a su aseguradora por una caída en la vivienda de su hija porque hay que hay que imputar el hecho dañoso a los riesgos generales de la vida. 

Pues como resalta entre otras la STS de 22-12-15, en el supuesto de autos no es posible identificar un criterio de responsabilidad a los padres de la actora. 

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece, la asunción de los riesgos generales de la vida, de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida. 

La hija de los propietarios de la vivienda ejercita la acción directa del art. 73 y 76 LCS, por las lesiones, secuelas y gastos médicos sufragados por la actora a consecuencia del accidente que tuvo lugar en el domicilio de sus padres.

A) Antecedentes. 

Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal por la que se reclamaba el pago de la cantidad de 6.905,46 euros, en base a la responsabilidad extracontractual ex art. 1.902 del CC y siguientes, contra Aseguradora ALLIANZ ante la que se ejercita la acción directa del art. 73 y 76 LCS, por las lesiones, secuelas y gastos médicos sufragados por la actora a consecuencia del accidente que tuvo lugar en el domicilio de sus padres sita en la Calle Torres, nº 10, 2º de Torredonjimeno (Jaén), los cuales tendrían concertado una póliza de seguro del hogar que cubría dicho riesgo, se alza la representación procesal de la entidad aseguradora ALLIANZ, esgrimiendo como motivo principal la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre caídas domésticas en relación al artículo 1902 del código civil así como la existencia de error en la valoración de la prueba en orden a la imputación objetiva o reproche culpabilístico que se imputa, toda vez que del resultado de la practicada, estima que no queda suficientemente acreditado que la caída se produjera en el domicilio del asegurado ni que la caída obedeciera a que en el suelo existiera restos de producto de limpieza utilizado poco antes por la madre para fregar el suelo y falta de prueba sobre el comportamiento negligente de los padres de la actora. 

Subsidiariamente, no siendo discutida la realidad de las lesiones, se solicita compensación de culpas y en consecuencia, minoración de la indemnización a pagar. 

B) Doctrina jurisprudencial sobre caídas en relación al artículo 1902 del Código Civil para tener derecho a obtener una indemnización. 

Centrado así el objeto de discusión en esta alzada, habremos de partir de la doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme, que resume entre otras la STS de 31 de mayo de 2011, que en su Fundamento de derecho TERCERO.- Configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual, y que en parte aparece reiterado en la posterior STS de 22-12-15, según la cual, con carácter general: 

"La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC (SSTS 6 de abril de 2000, 10 de diciembre de 2002, 31 de diciembre de 2003, 4 de julio de 2005, 6 de septiembre de 2005, 10 de junio de 2006, 11 de septiembre de 2006, 22 de febrero y 6 junio de 2007) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero, 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009). 

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece, la asunción de los riesgos generales de la vida (STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (Sentencias del TS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006)". 

Concretamente y por lo que respecta a supuestos fácticos como el que nos ocupa, recuerda que:

"Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006, de 29 de noviembre de 2006, de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización). 

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); STS de 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); STS de 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); STS de 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); STS de 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), STS de 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y STS de 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia ) y STS de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)".

En resumen, habremos de concluir que no basta con que se haya producido un hecho dañoso para que surja la obligación de indemnizar, ni siquiera es suficiente con la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante (en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes, entre las que destaca la entidad del riesgo) del resultado dañoso producido (SSTS de 6 de noviembre de 2001, 17 de febrero 2009 y 26 de octubre de 2010; acción u omisión en la que habrá que detectarse algún grado de negligencia, puesto que, si bien la jurisprudencia no ha mantenido una posición unánime sobre los criterios de imputación, llegando en alguna ocasión a afirmar que, producido el daño, su existencia evidenciaría la omisión de algún grado de diligencia (SSTS de 17 de julio y 24 de septiembre de 2002, 13 de febrero y 22 de abril de 2003, y 18 de junio de 2004), la tendencia más reciente exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del agente, limitando la aplicación de la responsabilidad por riesgo a las actividades que comporten un riesgo manifiestamente anormal en relación con los estándares medios (STS de 29 de septiembre de 2005). 

C) Carga de la prueba. 

A la luz de dicha doctrina pues, es claro que a la actora correspondía probar la concurrencia de la omisión negligente que imputaba, consistente en la falta de diligencia de la madre que al fregar la cocina se excedió en el vertido de cera y por la falta de advertencia de la existencia de sustancias favorecedoras o provocadoras de su estado resbaladizo, de modo que para cualquier persona media que adoptara un comportamiento normal de precaución en su conducta pudiera atribuirse a tal omisión de sus obligaciones el resultado lesivo acaecido, esto es, acreditar que dicha falta de diligencia fue la causante del daño en virtud del cual se reclama. 

En este sentido, se trataría de un problema de valoración de la prueba, debiendo por ello tener en cuenta como ya ha recordado con reiteración esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14- 6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17 ó 10-7-19, entre otras muchas--, que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia (SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar que en este caso sí procede la misma. 

Aun considerado acreditado que la caída se produjo en el domicilio de los padres de la actora, puesto que a pesar de ser el padre el principal testigo incidente, no por ello debemos restarle credibilidad. De hecho, este asevera en distintas ocasiones que su hija se cayó, se resbaló en el suelo de la cocina de su casa, siendo contundente en estas afirmaciones. Aunque no fuera testigo presencial en el momento de la caída, sí estaba el día de autos en su domicilio, en concreto en el salón, y acudió a la cocina cuando escuchó el ruido. 

Sin embargo, realmente desconoce el motivo de la caída. Así, se puede comprobar que en los correos con la compañía aseguradora desconoce tal extremo, "posiblemente" o "tal vez" son expresiones utilizadas por el Sr. Juan Miguel tratando de encontrar una explicación a la caída, de la que realmente desconoce el motivo. Aunque sostiene que su mujer había fregado, no aclara sí realmente el suelo se encontraba o no mojado. En todo caso, aun acreditándose que el suelo estaba mojado y que no se advirtió de ello a la actora, debemos tener presente la especial relación de confianza y proximidad que existe entre los padres y su hija, por lo que no se les puede exigir una diligencia extrema y que en ningún caso puede apreciarse una imprevisibilidad del hecho para la actora. Como bien refiere el padre, "su mujer friega todos los días incluso ahora" -mínuto 21.22- y que "ese día su mujer no compró ningún producto de limpieza especial, utilizó los de siempre". 

Asimismo, tampoco se puede considerar acreditado la existencia de productos de limpieza o cera en el suelo, por cuanto el Sr. Juan Miguel no especifica "las cosillas" que había en el suelo, teniendo en cuenta que cuando acude a la cocina para ver lo que había pasado, la hija ya se encontraba en el suelo y con ella todo lo que poseía en su mano. 

Por todo ello, no puede apreciarse conducta negligente por parte de los padres de la actora, sino que debemos imputar el hecho dañoso a los riesgos generales de la vida, pues como resalta entre otras la STS de 22-12-15, en el supuesto de autos no es posible identificar un criterio de responsabilidad a los padres de la actora.

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Requisitos legales y jurisprudenciales para poder conseguir una indemnización tras la caída en un centro comercial por la lluvia.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, de 25 de noviembre de 2021, nº 473/2021, rec. 409/2021, declara que en los supuestos de caídas de personas en el interior de establecimientos comerciales no es aplicable la inversión de la carga de la prueba, ni la doctrina de la responsabilidad por riesgo, salvo que se ejerza en el local o establecimiento una actividad susceptible de provocarlo. 

Pues tal doctrina no es aplicable a todas las actividades de la vida, sino solo a aquellas que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios. 

Por ello, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída en el establecimiento comercial se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima. 

A) Objeto de la litis. 

Una demanda de reclamación de una indemnización por la caída en un centro comercial para la determinación de la existencia de responsabilidad del local comercial en la causación de las lesiones a la accionante, por la lluvia existente ese día y el no estar instalado el felpudo interior y en todo caso, el estado deslizante del suelo. 

B) Doctrina jurisprudencial. 

La AP de Asturias manifiesta que sobre las reglas de la carga de la prueba en este tipo de procedimientos y la existencia y apreciación de causas de imputación objetiva, hemos de citar las sentencias de 22 de enero de 2016, y de 23 de noviembre de 2018, que declaran: Este tribunal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones (entre otras Sentencias de la AP de Asturias de 27 de marzo de 2003, 29 de marzo de 2004, 26 de enero y 17 de febrero de 2.006, 21 de marzo de 2.006, 16 de febrero de 2.007 y 14 de mayo de 2.007) en el sentido de que en los supuestos de caídas de personas en el interior de establecimientos comerciales no es aplicable la inversión de la carga de la prueba, ni la doctrina de la responsabilidad por riesgo, salvo que se ejerza en el local o establecimiento una actividad susceptible de provocarlo, pues tal doctrina no es aplicable a todas las actividades de la vida, sino solo a aquellas que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 1.996 y 10 de diciembre de 2.002). 

Sobre este aspecto en sentencia del TS de 22 de diciembre de 2015 el Alto Tribunal declara lo siguiente: para la infracción del artículo 1902 del Código Civil es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido (Sentencia del TS de 17 de febrero del 2009; rec. 155/2004). A la vista de los hechos declarados acreditados debemos declarar que, al no existir vallas de protección en el lugar, era previsible para la demandada que se generase un riesgo como el acaecido (Sentencia del TS de 26 de junio de 2008, rec. 2852 de 2001), dado que existía una escasa distancia entre los vehículos y el talud......En base a ello, no estamos ante lo que la doctrina y jurisprudencia considera como riesgos generales de la vida, dado que el suceso no podía ser previsto por el accidentado pues el riesgo creado excedía de los estándares medios (Sentencia del TS de 20 de diciembre de 2007, rec. 5691/2000). 

En este sentido se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007, rec. 609 de 2001, que: 

“No puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima. Así, se ha rechazado la responsabilidad por estas razones en las sentencias del TS de 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); STS de 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); STS de 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); STS de 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); STS de 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); STS de 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); STS de 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); STS de 11 de febrero de 2006 (caída en una cafetería-restaurante por pérdida de equilibrio); STS de 31 de octubre de 2006 (caída en un local de exposición, al tropezar la cliente con un escalón que separaba la tienda de la exposición, perfectamente visible); STS de 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); STS de 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia ), y STS de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado)"….En suma, en esos casos, la conducta de la parte demandada fue lo suficientemente relevante como para erigirla en causa del daño (sentencia del TS de 20 de diciembre de 2007 ,....), dado que generaba una situación de grave riesgo potencial. Y añade que en el caso examinado la conducta del demandado generaba un riesgo más allá de lo asumible de ordinario, de modo que la doctrina general que define la sentencia del TS citada no impide estimar (sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 18 de febrero de 2015) que se produce la existencia de responsabilidad por culpa en atención a las reglas de la imputación objetiva si de lo actuado se desprende el incumplimiento del algún deber imputable al que detenta y explota el local en que se causó el daño que haya tenido incidencia en su causación , como así se ha declarado igualmente en la sentencia del TS de 17 de junio de 2011: daño producido al resbalar la usuaria al transitar por una escalera con agua no retirada oportunamente, y sentencia del TS de 3 de octubre de 2008: liquido deslizante del que no se advirtió con prontitud etc., al igual que también ocurrió en el caso enjuiciado por la sentencia de 21 de marzo de 2014 . etc... 

C) Conclusión. 

Lo primero que debe resaltarse es que debemos partir de las causas de imputación objetiva que la demanda consigna como determinantes de la caída, pues en ella se indica que aquella fue debido a que el pavimento del local estaba mojado, con total falta de limpieza de la suciedad que se iba acumulando, depositada por el calzado de los clientes que entraban desde la vía pública, (por la lluvia que había caído), embarrando el solado, dejándolo resbaladizo y totalmente deslizante, sin que se hubiese colocado por el Sr. Jesús Luis, responsable del establecimiento, ninguna señal o cartel de advertencia del riesgo que ello suponía. 

Sin embargo, de la prueba practicada, a salvo de acreditarse el hecho de que efectivamente había llovido, no se demuestran dos datos que pudieran generar la responsabilidad de la demandada: 

1º) En primer lugar que estuviese particularmente sucio y embarrado el suelo, lo que podía ser acreditado, de producirse, mediante un informe fotográfico o videográfico hecho al producirse el accidente, dado que la parte actora presenta fotografías, de ese mismo día, según indica, para demostrar que no se había colocado el felpudo interior que aparece en el informe de la demandada, que según doña Sagrario (carente en la actualidad de toda vinculación laboral con el demandado) se coloca mecánicamente todos los días de lluvia, en coincidencia con lo manifestado por el demandado y tampoco los testigos de la actora, ambas clientes de la peluquería de la hija de la demandante que se encontraban dentro del establecimiento recuerdan con exactitud (especialmente doña Tarsila) si se había colocado un cartel de advertencia de la humedad del pavimento. En definitiva, a salvo de la existencia de lluvia y del análisis de este dato en función de la calidad y medidas de seguridad del pavimento, que a continuación se hará, no han sido probadas las causas de imputación objetiva basadas en la suciedad y el barro particularmente deslizante que se narran en la demanda y tampoco la omisión de la medida de seguridad consistente en advertir a los usuarios de la existencia de humedad en el pavimento, de cara a extremar sus precauciones al acceder al local, lo que además debía ser conocido por la actora, dado que era cliente habitual del establecimiento. 

2º) Por otro lado, partiendo de que nos hallamos simplemente ante un acontecimiento producido un día de lluvia, ninguna objeción puede hacerse por el demandante sobre el cumplimiento del pavimento de las normas de seguridad imperantes, que hace constar el perito de la demandada pues su informe pericial nada dice al respecto. El único argumento que se desprende de su pericia favorable a la tesis del recurso, es la conclusión de que el solado, en caso de lluvia pierde adherencia, partiendo del hecho no probado de que no estuviese colocado el felpudo interior, lo cual es sumamente endeble para justificar la revocación de la recurrida si partimos del estado del local, en que aún en caso de lluvia existe un felpudo exterior (y el interior que se coloca cuando llueve) donde pueden limpiarse los clientes que acceden al local, cuyo estado es conocido por la demandante, cliente habitual del negocio y que fue la única que se cayó ese día, pues las propias testigos aportadas por el actora entraron y salieron sin problema alguno, lo que lleva a deducir que no existía una situación de riesgo, fuera de la propia que se produce al entrar, en un día de lluvia, a un local en el que puede haber zonas con algo de humedad, de lo que cualquier cliente habitual se apercibe, máxime al desconocerse con exactitud la causa concreta de la caída, que los testigos no pueden referir, puesto que no la presenciaron, lo que sería esencial para la acogida de la demanda, toda vez que el cómo y el porqué de la producción de los hechos, conforme razona con acierto la sentencia de instancia constituyen elementos indispensables para determinar la causa eficiente del evento que sustente la condena. 

Déficit de prueba que no puede dar lugar a la condena de la parte demandada, lo cual obliga a confirmar en su integridad la sentencia apelada, pues es correcta a tenor del articulo 394 LEC en su decisión sobre costas sin que existan dudas fácticas o jurídicas capaces de alterar el principio del vencimiento.

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El daño moral indemnizable debe tener un fundamento y ser un daño distinto a las molestias y perjuicios derivados de la tramitación de un proceso judicial que finalmente le acaba dando la razón y anulando una decisión administrativa.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sec. 1ª, de 22 de diciembre de 2021, nº 393/2021, rec. 281/2021, declara que no existe daño moral a indemnizar pues no existe daño antijurídico, esto es, daño que los actores no tengan el deber jurídico de soportar. 

El daño moral indemnizable, debe tener un fundamento y ser un daño distinto, cualitativa y cuantitativamente, a las molestias y perjuicios derivados de la tramitación de un proceso judicial que finalmente le acaba dando la razón y anulando una decisión administrativa. 

Resulta evidente que los actores tardaron 8 años para acceder a la función pública como Policía Local, pero el perjuicio que se les ha ocasionado es el derivado de la propia tramitación del proceso judicial, aunque haya sido largo, ese perjuicio es compensando con el reconocimiento de todos los efectos administrativos y económicos correspondientes conceptos relativos al escalafón, diferencias retributivas reclamadas, incrementadas con los intereses legales así como cotización a la Seguridad Social. 

La demostración del daño moral debe hacerse precisamente en el proceso que culmina con la sentencia, no en la ejecución de ésta: pues la existencia de aquél y su prueba es el presupuesto lógico para que la sentencia pronuncie la condena a indemnizar. 

A) Sobre los antecedentes relevantes para la resolución del pleito. 

De un examen del procedimiento, EA, demanda y Resoluciones objeto del RCA en la instancia resultan los siguientes extremos; los actores tomaron parte en la convocatoria en el proceso selectivo para la provisión mediante oposición de 115 plazas de Policía con destino en los distintos Cuerpos de Policía de Navarra. Dicha convocatoria fue acordada y publicada en el BON en 2009, en ella participaron los actores. Tras diversos avatares se dictó sentencia por el JCA N nº 3 de Pamplona, confirmada por la Sala de la CA del TSJ Navarra, tomando posesión de sus cargos de Policías Locales de Estella-Lizarra el 20 de diciembre de 2018. En enero de 2019, los días 9 y 11 de enero de 2019 presentaron escritos ante al Ayuntamiento de Estella y GON para iniciar, tramitar y resolver expediente de restauración de derechos vulnerados, no recibiendo respuesta por parte del GON. Por su parte el Ayuntamiento de Estella desestimó sus pretensiones. Se interpone recurso de reposición el cual es desestimado por Resolución de la Alcaldía el 2 de abril de 2019. Dicha Resolución es recurrida en alzada ante el TAN, dictándose Resolución 1200/2019 que estima parcialmente la alzada, en la que se dice que la intervención del Ayuntamiento de Estella es residual, siendo responsable del reconocimiento de ciertos derechos; si bien quien debe soportar los daños es el GON. 

B) Sobre la existencia de responsabilidad patrimonial por daño moral. 

1º) Alega el Gobierno de Navarra, como motivo de apelación la inexistencia de daño moral, pues no concurren los requisitos para apreciar el mismo. No ha quedado acreditado que, a los demandantes, el desasosiego y malestar que han atravesado les haya causado una repercusión psicofísica grave, que en todo caso debería haber sido avalada por un profesional de la medicina cosa que no ha ocurrido. 

El motivo de apelación debe ser estimado. 

2º) En nuestro sistema de responsabilidad patrimonial administrativa son indemnizables, siempre que hayan sido suficientemente alegados y probados, los siguientes tipos de daño: el daño emergente, el lucro cesante, los daños físicos y el daño moral. 

El carácter efectivo y evaluable económicamente del daño incluye las lesiones físicas y el daño moral, es decir, los sufrimientos causados por el acto u omisión resarcible (TS 17-11-90).

La efectividad del daño hace descartar, en principio, la compensación de perjuicios futuros o simplemente esperables -expectativas de negocio (TS 2-10-99) o sueños de ganancias (TS de 15-10-86 y 19-12-96)-, si bien la indemnización, para conseguir una reparación integral, puede comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, o expectativa futura lógicamente previsible (TS de 2-2-90 y 8-7-1998). 

El concepto de daño moral alude al que es causado al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral (TS de 27-7-06), susceptible de subdividirse en tantas subcategorías como bienes y derechos lo integran (TS de 19-2-08). 

Los daños morales, por oposición a los meramente patrimoniales, son los derivados de las lesiones de derechos inmateriales y no tienen propiamente un equivalente económico en cuanto tal, aun cuando, obviamente, pueden generar en quien los ha sufrido un derecho a la compensación pecuniaria o reparación satisfactoria. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen; así como la muerte del ser querido, exista o no un perjuicio económico (TS de 13-4-05). 

No cabe alegar daño moral si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial (TS de 31-10-02). 

La existencia de un posible daño moral no siempre ni necesariamente ha de resarcirse económicamente; la propia sentencia judicial puede constituir en sí misma una satisfacción equitativa suficiente por este tipo de daño (TS de 3-3-99 y 24-3-04). 

El daño moral tiene carácter subjetivo (TS 18-10-00), no es necesario precisar los distintos elementos que lo conforman, las distintas circunstancias concurrentes deben ser objeto de valoración conjunta (TS 13-1-2000, sobre daños morales por privación de libertad, como consecuencia de sanción declarada nula). 

C) Objeto de la litis. 

De la documental obrante al expediente, resulta que los actores participaron en el proceso selectivo para la provisión mediante oposición de 115 plazas de Policía con destino a distintos Cuerpos de Policía de Navarra en el año 2009, siendo ambos incluidos en la lista de aspirantes admitidos tanto provisional como definitiva. Que dicho proceso selectivo quedó alterado en 2010 como consecuencia de nuevas Instrucciones impartidas por el Director Gerente del INAP para la aplicación de los nuevos permisos de conducción, lo que imposibilitó que los demandantes continuaran en el proceso selectivo. Que la Resolución dictada por dicho Director Gerente y confirmada por OF 550/2010 del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra fue declarada nula por sentencia dictada por el JCA nº 3 de Pamplona ratificada por otra ulterior de esta Sala. Finalmente tomaron posesión el Cuerpo de la Policía Local del Ayuntamiento de Estella el 21-12-2018, interesando el restablecimiento de sus derechos vulnerados. Han transcurrido 8 años de dilación en el acceso a la función pública de los actores. 

Sin embargo, no comparte la Sala la apreciación de la Juez a quo en cuanto a la existencia de daño moral, pues no existe daño antijurídico, esto es, daño que los actores no tengan el deber jurídico de soportar. Resulta evidente que los actores tardaron 8 años para acceder a la función pública como Policía Local, pero el perjuicio que se les ha ocasionado es el derivado de la propia tramitación del proceso judicial, aunque haya sido largo, ese perjuicio es compensando con el reconocimiento de todos los efectos administrativos y económicos correspondientes conceptos relativos al escalafón, diferencias retributivas reclamadas, incrementadas con los intereses legales así como cotización a la Seguridad Social, los derivados de los acuerdos sobre condiciones de empleo del personal funcionario y contratado administrativo al servicio del Ayuntamiento de Estella, suscrito por éste y los representantes de los trabajadores, vacaciones no disfrutadas , reintegro en gastos de instalaciones deportivas, ayuda familiar, formación profesional, compensación de la no ofertada, antigüedad academia, etc. 

1º) Este Tribunal SJ de Navarra en sentencia nº 451/2018 de 26 de diciembre ORD 559/2016 y que hemos destacado en las sentencias de 23-07-2021 R. Apel. 236/2021 y de 10-09-2021 Rec. Apel. 255/2021 hemos señalado: 

"... El Tribunal Supremo ha señalado respecto de este concepto en su STS 6-4-2006: 

"...Situados ya en esta perspectiva y una vez examinada la demanda en sus propios términos, así como la pieza de prueba, llegamos a la conclusión de que la pretensión indemnizatoria no puede ser acogida, dada la absoluta falta de pruebas de los daños concretos en que se basa, por un lado, y el tipo de "daños morales" cuyo resarcimiento se pretende, por otro. 

En abstracto nada impide sostener que una decisión administrativa de este género, ulteriormente anulada, puede haber tenido para sus destinatarios consecuencias económicas desfavorables y causado una serie de daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Pero cuando en un proceso singular se pasa del plano abstracto al plano individual y en él se ejercita una acción específica de resarcimiento, además de la propiamente anulatoria, es preciso demostrar que efectivamente aquellos daños tuvieron lugar, pormenorizando en qué se han traducido las consecuencias económicas desfavorables para cada uno de los recurrentes. 

Si no se realiza tal demostración a lo largo del proceso en que se pretenda el resarcimiento y la parte demandada ha negado la existencia misma de los daños y perjuicios meramente afirmados por la demandante, los tribunales no pueden acceder a la pretensión de ésta. Por mucho que, insistimos, en abstracto se pueda sostener la causación del perjuicio, su efectiva existencia en un caso singular debe ser probada, pues precisamente para ello se pone en marcha el mecanismo procesal en el que se ejercita la acción de resarcimiento. 

Añadiremos que la demostración del daño debe hacerse precisamente en el proceso que culmina con la sentencia, no en la ejecución de ésta: pues la existencia de aquél y su prueba es el presupuesto lógico para que la sentencia pronuncie la condena a indemnizar. Si no se da este presupuesto, el fallo del tribunal no puede en buena lógica condenar al resarcimiento, del mismo modo que no cabe deferir para la ejecución de sentencia lo que es justamente el objeto principal (o, en este caso, uno de los objetos principales) de la demanda. 

La declaración de existencia de daños y perjuicios es, en efecto, cuando se inste en la demanda, uno de los objetos propios del recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, sobre ella ha de recaer un pronunciamiento específico de la sentencia que no se puede trasladar al ulterior período de ejecución, en el que únicamente cabría precisar su cuantía. 

...Por último, en lo que se refiere al "daño moral inconmensurable" supuestamente producido, los propios actores admitían que podría serles reparado parcialmente con la anulación de los actos administrativos recurridos. Dado que la anulación se ha producido, esta parte de su pretensión habría quedado satisfecha. 

Añaden que debería serlo también con la condena a la Administración del Estado al pago de la cantidad "prudencial" de doce millones de pesetas, pero para fijar esta cifra acuden a parámetros que poco tienen que ver con el daño moral. Toman en consideración "el salario medio de un piloto comercial de avión con habilitación I.F.R. sin ninguna antigüedad, es decir, recién incorporado; el tiempo transcurrido desde que formuló la solicitud de reconocimiento de su licencia y el que habrá de transcurrir hasta que se dicte sentencia en la presente litis y la Administración proceda a su efectivo cumplimiento, así como las limitaciones de las expectativas profesionales a que antes hacíamos referencia", partidas que tendrían su acomodo en el lucro cesante, no en este apartado. 

En efecto, los daños morales, por oposición a los meramente patrimoniales, son los derivados de las lesiones de derechos inmateriales y no tienen propiamente un equivalente económico en cuanto tal aun cuando, obviamente, pueden generar en quien los ha sufrido un derecho a la compensación pecuniaria o reparación satisfactoria. 

Como se afirma en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2002, el concepto de daño moral "no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo; es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del "pretium doloris". Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial." 

Si es cierto que la noción de daño moral ha sufrido una progresiva ampliación, de la que da fe la sentencia de la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000, también lo es, según dicha sentencia se encarga de refrendar, que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico [...] o espiritual, [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia", estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad que no necesariamente se identifican con la carga derivada de acudir a un procedimiento jurisdiccional para obtener la anulación de un acto administrativo contrario a la solicitud formulada." 

2º) También esta Sala, y en la misma línea expuesta, STSJ de Navarra de 12-4-2011 se ha hecho eco de la Jurisprudencia al señalar: 

".... tampoco cabe conceder la indemnización que solicita el recurrente por daños morales que cifra en 3.000.000 ptas. pues Sentencia del Tribunal Supremo de 13-5-1991 declara: "No puede constituir motivo de desprestigio profesional para quien tome parte en un concurso o en una oposición la decisión de la Administración favorable a otro concursante ya que los méritos y pruebas de acceso a un cargo o función en el ámbito de la administración a través del concurso, concurso- oposición u oposición contemplan necesariamente el que se emita un juicio objetivo respecto a las circunstancias y aptitudes de los que tomen parte en los mismos, según baremo aprobado en las bases reguladoras, sin que sea cual sea la personalidad de los que participen en él prejuzgue la resolución a favor de uno u otro que no está condicionada al concepto que se tenga por la opinión pública de su vida profesional de lo que se infiere que al no haber obtenido plaza en la resolución del concurso no pudo afectar al prestigio profesional del demandante que alcanzó en vía jurisdiccional una anulación del seleccionado primeramente por la Administración". 

3º) En el mismo sentido la Sentencia del TSJ de Navarra de fecha 28-11-2013 (Rc 524/2011) ya señalaba: 

"En definitiva, no basta con alegar de forma genérica la existencia de unos daños morales sin acreditar la existencia de un perjuicio no patrimonial en la actuación administrativa, y precisamente, en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 se excluye la existencia de tal daño moral, tratándose en ese caso de un funcionario que durante más de un año debió residir en Barcelona, en lugar de donde le correspondía, en Madrid, citándose en dicha sentencia la de 2 de noviembre de 2006, Rec. Casación 164/2005, con cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos." 

D) Conclusión. 

Pues bien, conforme a dicha doctrina jurisprudencial no cabe sino desestimar la reclamación del daño moral. 

La demandante sitúa este daño, que meramente alega y no acredita ni siquiera indiciariamente, en que fue objeto de una resolución injusta, que pasó tres años de angustia hasta que el Tribunal Supremo le dio la razón, que estuvo afectada y en tratamiento médico, haber sufrido impotencia y angustia al habérsele probado de sus derechos, que tuvo inconvenientes porque estuvo destinada en DIRECCION000 y DIRECCION001 y tener que buscar domicilio.... (Hecho Undécimo in fine). 

Pues bien, no puede admitirse tal fundamento. El daño moral indemnizable, en estos casos, debe tener un fundamento y ser un daño distinto, cualitativa y cuantitativamente, a las molestias/ perjuicios derivados de la tramitación de un proceso judicial que finalmente le acaba dando la razón y anulando una decisión administrativa. El sistema procesal en un Estado de Derecho conlleva de manera inherente una serie de trámites procesales que llevan un tiempo, sin que por ello deba devengarse necesariamente indemnización por daño moral. Todos esas molestias y perjuicios que arguye en su fundamentación son las propias del ejercicio de un derecho ante los Tribunales que finalmente acaba siendo satisfecho. 

No se han acreditado, ni siquiera alegado suficientemente, daños morales que excedan de los parámetros establecidos (además, máxime cuando la demandante ha seguido trabajando como contratada temporal en el mismo Departamento). 

El daño moral alegado se satisface con la estimación propiamente de la demanda en su día articulada como así viene señalando el Tribunal Supremo en sentencia del TS de 3-3-1999, 2-11-2006 y es que aquella Sentencia "constituye en sí misma una satisfacción equitativa suficiente por el daño moral".

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Cabe reclamar indemnización por los daños sufridos por el perjudicado dado el el riesgo que implicaba que en el casco urbano existiera un gran desnivel desprovisto de cualquier tipo de elemento de protección como una barandilla o una valla.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sec. 1ª, de 31 de octubre de 2019, nº 2443/2019, rec. 437/2018, resuelve que cabe apreciar una concurrencia de culpas entre el perjudicado y el ayuntamiento, pues el primero no actuó conforme a la diligencia debida y el segundo no adoptó las precauciones necesarias para eliminar el riesgo que implicaba que en casco urbano existiera un gran desnivel desprovisto de cualquier tipo de elemento de protección, bien a través de la instalación de una barandilla o una valla, siendo evidente que los graves daños padecidos por el perjudicado no se habrían producido en caso de que el ayuntamiento hubiera empleado una mayor diligencia. 

Aunque por tratarse de una calzada su uso se halla reservado al tránsito rodado, a la vista de las fotografías es evidente que se introdujo un riesgo, ya fuera para la circulación de los vehículos a motor o para los peatones que -de forma indebida- deambulasen por el mismo, que hubiera sido fácil evitar mediante la colocación de algún elemento de protección que atravesara la corta distancia que existe desde el final del itinerario peatonal hasta que comienza el desnivel. 

El desnivel, tanto su ubicación en el casco urbano como su inmediata proximidad al itinerario peatonal, aconsejaban la necesaria instalación de algún elemento protector del desnivel. 

De esta manera, cabe apreciar una concurrencia de concausas o de culpas entre el perjudicado y el Ayuntamiento demandado, que situamos en un 85 por ciento para reclamante y un 15 por ciento en relación con el Ente local. 

A) Objeto del recurso. 

1º) Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 920/2017, de fecha 29 de diciembre de 2017, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 672/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén, que estimó parcialmente el recurso y reconoció el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 251.038,71 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

Causas de impugnación de la sentencia. 

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia el Ayuntamiento de Higuera de Calatrava y solicita su íntegra desestimación con base, en síntesis, en los siguientes argumentos: 

Concurre la causa de inadmisión invocada en el escrito de contestación a la demanda, consistente en la carencia de representación de la esposa del perjudicado para interponer la presente reclamación en nombre del mismo. 

Invoca, asimismo, el error en la valoración de la prueba, pues considera que el perjudicado tenía la obligación de transitar por la zona de la vía donde existía acerado, sin que la existencia de una torreta de luz, necesariamente, le impidiera la circulación. 

Según su criterio, yerra el juzgador de instancia en cuanto a la aplicación de derecho, pues invoca de forma genérica la conculcación del Decreto 293/2009, de 7 de julio, pese a que su entrada en vigor no se produjo hasta el 1 de enero de 2019, y el evento dañoso acaeció en septiembre de 2014, abstracción hecha de que la sentencia no concreta los preceptos que considera infringidos. 

Finalmente, entiende que concurre la culpa exclusiva de la víctima, pues el perjudicado conocía perfectamente la zona y el itinerario, de tal manera que si hubiera empleado una diligencia media habría circulado por el acerado en lugar de por el borde de una calzada que, sin solución de continuidad, linda con un desnivel de varios metros. El peatón estaba obligado a circular por la izquierda, entre otras razones, por el peligro que implicaba el tránsito por el lado derecho. A su juicio, no existe prueba suficiente para acreditar que la caída se produjera por un hecho imputable a la Administración local.

2º) El recurrente declara que el lugar donde se produjo el accidente se trata de una zona urbana, como acredita el propio técnico del Ayuntamiento, en cuyo proyecto de obras hizo constar que el objeto era el arreglo de desnivel entre dos calles, descritas como "construcción de desarrollo urbano", al que resulta de aplicación el citado Decreto 293/2009. 

Entiende que las lesiones se produjeron por la exclusiva culpa de la Administración local. El perjudicado no tenía otra alternativa cuando finalizaba el acerado, motivo por el que tenía que invadir la calzada, bien para continuar o bien para cruzar al margen contrario donde, insiste, se incumplía la normativa sobre accesibilidad. 

A continuación, señala que la cuantía solicitada se encuentra debidamente justificada y que se atiene a los criterios establecidos en el denominado baremo. 

En cuanto a la adhesión al recurso de apelación, insiste en que no existió una concurrencia de culpas, tal y como reconoció la sentencia apelada, sino una actitud negligente únicamente atribuible a la Administración local. 

La colocación de un elemento de protección (barandilla) del desnivel existente habría evitado el accidente y sus graves consecuencias. Se trata de un casco urbano y es un derecho de todas las personas el acceder dentro del mismo a todos sus puntos de una forma segura. 

B) Cuestiones a tener en cuenta. 

1º) Con carácter preliminar, hemos de aclarar que, de conformidad con el parecer de los peritos, el lugar donde acaeció la caída se trata de suelo urbano. Así se colige del informe pericial elaborado por don Hernán, a instancia de la actora, y en igual sentido declaró el arquitecto municipal D. Gines, tal y como se desprende de su declaración en el acto de la vista, una vez revisado el CD que la contiene. 

No obstante, conviene precisar que se trata de una zona limítrofe, como quiera que a escasos metros se sitúa el suelo rústico. Conforme a la declaración del citado arquitecto municipal -y así se infiere con total claridad de las fotografías unidas a los autos judiciales- la caída se produjo fuera del itinerario peatonal, en concreto, al tropezar o desmayarse el perjudicado cuando transitaba por una calzada, cuya utilización está reservada exclusivamente a la circulación de vehículos. 

Igualmente ha resultado acreditado, conforme a la declaración del testigo presencial D. Samuel, que el perjudicado se dirigía hacia su domicilio, que se encuentra justo en el centro de la localidad (minuto 38:30, primer vídeo de la grabación), esto es, dejando al lado izquierdo el acerado, sin haber alcanzado la zona donde comenzaba el itinerario peatonal en el margen derecho, claramente delimitado por el inicio de una acera y una barandilla de madera. 

Es cierto que en el margen izquierdo existía una acera que, al tener instaladas dos torretas de luz, dejaban un espacio insuficiente o de difícil acceso para la circulación peatonal. Nuevamente, sin embargo, las fotografías revelan que se trataba de dos "interrupciones" ciertamente puntuales, de muy escasos metros, y que, al margen de que resultaban perfectamente visibles para cualquier transeúnte, podían salvarse sin dificultad a través de la deambulación por la calzada. En otros términos, aun asumiendo que se tratara de una interrupción del itinerario peatonal, no cabe duda de que podía ser fácilmente sorteado por un peatón que hubiera empleado una diligencia mínima, adecuada a las circunstancias del lugar por el que se encontraba transitando. 

Asimismo, ha resultado controvertida la aplicabilidad del Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía. 

2º) Antes de comenzar con su análisis, igualmente vamos a puntualizar que el objeto del presente recurso es una acción de responsabilidad patrimonial, y no toda actuación ilícita o funcionamiento anormal de la Administración conlleva el nacimiento de dicho tipo de responsabilidad - ex artículo 142.4 de la Ley 30/92, aplicable en el momento en que se inició el expediente administrativo- ni toda actuación lícita la excluye. Será la casuística ponderación de las circunstancias de cada caso la que permita afirmar si el perjudicado ha sufrido o no un daño antijurídico, en el sentido de que no tiene la obligación de soportarlo; sin perder la perspectiva de que el previo funcionamiento anormal de la Administración, con carácter general, será un dato que ostenta singular relevancia en la labor de determinar se ha existido un perjuicio indemnizable a través de la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial. 

Sentado lo anterior, conforme a su disposición final primera del Decreto 293/2009, de 7 de julio, "Las condiciones de accesibilidad que se establecen en el Reglamento serán obligatorias a partir del día 1 de enero de 2019, para todas aquellas infraestructuras, espacios libres y viales, edificios, establecimientos o instalaciones existentes, ya sean de titularidad pública o privadas, que sean susceptibles de ajustes razonables".

De su lectura se desprende que los ajustes razonables serán exigibles a partir del día 1 de enero de 2019 en relación con los viales existentes en el momento en que entró en vigor el reglamento, esto es, en el año 2009, mientras que la zona donde se produjo el accidente, según el criterio mantenido por el perjudicado, fue objeto de una obra concluida en agosto del año 2014, así pues, 42 días antes del momento de la caída. 

3º) Para dar respuesta a la controversia planteada es preciso distinguir entre los dos márgenes de la vía por la que transitaba el perjudicado. 

En el margen izquierdo existía una acera que, obviamente, estaba destinada al itinerario peatonal, con los matices que anteriormente hemos expuesto. Conforme a los datos que obran en los autos, este margen no fue objeto de transformación en el año 2014, tal y como se desprende, por otro lado, de las propias fotografías, pues es evidente por el estado que presenta que el acerado tenía una antigüedad mayor al del itinerario peatonal que discurre por el margen derecho, hasta el extremo de que es patente que su construcción debió de concluir con anterioridad al año 2009. Así pues, de conformidad con la disposición final primera del Decreto 293/2009, la acera era una construcción "existente" en el momento en que entró en vigor el texto reglamentario, de manera que sus previsiones únicamente resultarían exigibles a partir del 1 de enero de 2019, mientras que, como hemos visto, el evento dañoso se produjo en el año 2014. 

En relación con el margen derecho, que fue el lugar donde acaeció la caída, no ha resultado discutido que la obra concluyó el día 8 de agosto de 2014. En la sentencia de instancia, al margen de señalar que es aplicable el Decreto 293/2009, no se especifican las concretas infracciones en que, supuestamente, habría incurrido el Ayuntamiento demandado al acometer la obra encaminada a arreglar el desnivel existente entre la calle Arenal y Pedro de la Fuente. En el recurso de apelación, por otro lado, se sitúa la infracción, entre otros aspectos, en la necesidad de haber colocado barandillas de protección con una altura mínima de 0.90 metros, al existir un desnivel con una diferencia de altura de 2,50 metros; pero tampoco se alude a los preceptos teóricamente conculcados del citado texto reglamentario. En realidad, se trata de una de las conclusiones del perito que elaboró el informe que obra en los folios 278 y siguientes de los autos judiciales, documento número 3 adjunto al escrito de demanda, y esta regla se encuentra prevista en el Código Técnico de la Edificación. 

El resto de supuestas infracciones, tales como el insuficiente ancho de la acera o la falta de continuidad en el itinerario practicable, no son de aplicación al margen izquierdo, por la razones anteriormente expuestas. Y en cuanto al margen derecho, debe enfatizarse que la continuidad en el itinerario peatonal en absoluto puede confundirse con un derecho a la existencia de acerado hasta el mismo límite del casco urbano. Será suficiente, como sucede en el supuesto de autos, con que exista un itinerario peatonal hasta una zona cercana al inicio del suelo rústico, debidamente delimitada y con la colocación de una barandilla para evitar caídas desde la acera cuando exista un desnivel pronunciado. 

4º) En realidad, antes que la conculcación del Decreto 293/2009, de 7 de julio, el título de responsabilidad que cabe predicar de la actuación municipal se halla en dos aspectos: por un lado, que el acerado situado al margen izquierdo no cumplía en algunos tramos con la anchura mínima exigible, hasta el extremo de que dificultaba puntualmente el tránsito; por otro, y más importante que el anterior, no cabe duda de que en una zona inmediata al itinerario peatonal, situada dentro del casco urbano, existía un desnivel de más de 2 metros que hubiera sido fácil proteger mediante la colocación de una barandilla , en los términos expuestos en el informe pericial aportado por la actora. Aunque por tratarse de una calzada su uso se halla reservado al tránsito rodado, a la vista de las fotografías es evidente que se introdujo un riesgo, ya fuera para la circulación de los vehículos a motor o para los peatones que -de forma indebida- deambulasen por el mismo, que hubiera sido fácil evitar mediante la colocación de algún elemento de protección que atravesara la corta distancia que existe desde el final del itinerario peatonal hasta que comienza el desnivel. 

C) Valoración de la prueba. 

Por la compañía aseguradora codemandada se planteó, con apoyo en el informe pericial realizado a su instancia, que el perjudicado pudo haber utilizado la escalera situada al final de la calle Pedro de la Fuente, construida, precisamente, para salvar el desnivel que existe entre ambas calles. Las fotografías unidas al propio informe, sin embargo, ponen de manifiesto que tampoco existía una acera adecuada para habilitar el tránsito por la citada calle hasta el inicio de dichas escaleras, razón por la que, también en este supuesto, se habría obligado al perjudicado a transitar por una calzada reservada exclusivamente al tránsito rodado. 

Corolario de lo anterior, hemos de concluir que el recurrente no actuó conforme a la diligencia debida, pues, si hubiera empleado la atención exigible a cualquier peatón que deambula por la vía pública, habría transitado por la acera situada en el margen izquierdo, sorteando las puntuales zonas en las que se interrumpe parcialmente el itinerario peatonal. Asimismo, al dirigirse al centro del municipio a pie por la calzada asumió el riesgo que implicaba la circulación por un lugar no apto para peatones; y, además, la citada calzada se encontraba junto a un desnivel fácilmente apreciable a simple vista, por lo que, en definitiva, su propia actuación incidió notablemente y de forma directa en el fatal desenlace. Pero, de igual forma, el Ayuntamiento no adoptó las precauciones necesarias para eliminar el riesgo que implicaba que, en casco urbano, existiera un desnivel de más de 2 metros desprovisto de cualquier tipo de elemento de protección, bien a través de la instalación de una barandilla o una valla. Y aunque la protección pertinente, en efecto, fuera la destinada al tránsito de vehículos, en el concreto supuesto analizado es evidente que los graves daños padecidos por el perjudicado no se habrían producido en caso de que el Ayuntamiento hubiera empleado una mayor diligencia. Se insiste, tanto su ubicación en el casco urbano como su inmediata proximidad al itinerario peatonal, aconsejaban la necesaria instalación de algún elemento protector del desnivel. 

De esta manera, cabe apreciar una concurrencia de concausas o de culpas entre el perjudicado y el Ayuntamiento demandado, que situamos en un 85 por ciento para reclamante y un 15 por ciento en relación con el Ente local. 

Por cuanto antecede, no serán acogidas las pretensiones de las respectivas partes apelantes en relación con la concurrencia de culpa exclusiva del perjudicado o del Ayuntamiento, respectivamente, sino que procede una moderación del montante indemnizatorio, conforme al porcentaje anteriormente expuesto. Compartimos en este extremo, así pues, la apreciación del juzgador de instancia, pero discrepando del grado de responsabilidad que se les atribuye a las partes en liza, como quiera que es indiscutible la mayor entidad de la culpa atribuible al perjudicado. 

D) Determinación del quantum indemnizatorio. 

Por la compañía aseguradora se esgrime en el expositivo tercero del recurso de apelación que la cuantía concedida por la sentencia resulta excesiva, toda vez que, de forma acrítica, se ha aceptado íntegramente la cantidad propuesta por la actora, reducida en un 50 por ciento al apreciar concurrencia de causas. 

Las partes centran sus esfuerzos argumentativos en los aspectos atinentes a la aplicación de las normas del denominado "baremo", cuando es bien conocido que este órgano judicial no se encuentra vinculado por el mismo en la determinación del quantum a resarcir, abstracción hecha de su carácter orientativo. Se trata de un juicio de valor que tiene por objeto asegurar la indemnidad del perjudicado, y en dicha labor es preciso tomar en consideración las concretas circunstancias de toda índole que concurran, ya sean de carácter personal, familiar o económico (STS, Sala 3ª de 14 octubre 2016) conforme a las máximas de la experiencia y del sano juicio crítico. 

Sentado lo anterior, se entiende más justa y ponderada la cuantificación del daño irrogado al perjudicado en la cantidad de 400.000 euros. 

Y como quiera que el porcentaje de responsabilidad atribuido al Ayuntamiento es del 15 por ciento, la suma indemnizatoria se fija en 60.000 euros, cantidad actualizada al momento del dictado de la presente sentencia. 

No procede el abono de los intereses desde la fecha de la reclamación, pues ha sido precisa la sustanciación del presente procedimiento judicial para que la cantidad resulte finalmente líquida.

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