Cabe reclamar indemnización por los daños sufridos por el perjudicado dado el el riesgo que implicaba que en el casco urbano existiera un gran desnivel desprovisto de cualquier tipo de elemento de protección como una barandilla o una valla.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sec. 1ª, de 31 de octubre de 2019, nº 2443/2019, rec. 437/2018, resuelve que cabe apreciar una concurrencia de culpas entre el perjudicado y el ayuntamiento, pues el primero no actuó conforme a la diligencia debida y el segundo no adoptó las precauciones necesarias para eliminar el riesgo que implicaba que en casco urbano existiera un gran desnivel desprovisto de cualquier tipo de elemento de protección, bien a través de la instalación de una barandilla o una valla, siendo evidente que los graves daños padecidos por el perjudicado no se habrían producido en caso de que el ayuntamiento hubiera empleado una mayor diligencia. 

Aunque por tratarse de una calzada su uso se halla reservado al tránsito rodado, a la vista de las fotografías es evidente que se introdujo un riesgo, ya fuera para la circulación de los vehículos a motor o para los peatones que -de forma indebida- deambulasen por el mismo, que hubiera sido fácil evitar mediante la colocación de algún elemento de protección que atravesara la corta distancia que existe desde el final del itinerario peatonal hasta que comienza el desnivel. 

El desnivel, tanto su ubicación en el casco urbano como su inmediata proximidad al itinerario peatonal, aconsejaban la necesaria instalación de algún elemento protector del desnivel. 

De esta manera, cabe apreciar una concurrencia de concausas o de culpas entre el perjudicado y el Ayuntamiento demandado, que situamos en un 85 por ciento para reclamante y un 15 por ciento en relación con el Ente local. 

A) Objeto del recurso. 

1º) Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 920/2017, de fecha 29 de diciembre de 2017, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 672/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén, que estimó parcialmente el recurso y reconoció el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 251.038,71 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

Causas de impugnación de la sentencia. 

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia el Ayuntamiento de Higuera de Calatrava y solicita su íntegra desestimación con base, en síntesis, en los siguientes argumentos: 

Concurre la causa de inadmisión invocada en el escrito de contestación a la demanda, consistente en la carencia de representación de la esposa del perjudicado para interponer la presente reclamación en nombre del mismo. 

Invoca, asimismo, el error en la valoración de la prueba, pues considera que el perjudicado tenía la obligación de transitar por la zona de la vía donde existía acerado, sin que la existencia de una torreta de luz, necesariamente, le impidiera la circulación. 

Según su criterio, yerra el juzgador de instancia en cuanto a la aplicación de derecho, pues invoca de forma genérica la conculcación del Decreto 293/2009, de 7 de julio, pese a que su entrada en vigor no se produjo hasta el 1 de enero de 2019, y el evento dañoso acaeció en septiembre de 2014, abstracción hecha de que la sentencia no concreta los preceptos que considera infringidos. 

Finalmente, entiende que concurre la culpa exclusiva de la víctima, pues el perjudicado conocía perfectamente la zona y el itinerario, de tal manera que si hubiera empleado una diligencia media habría circulado por el acerado en lugar de por el borde de una calzada que, sin solución de continuidad, linda con un desnivel de varios metros. El peatón estaba obligado a circular por la izquierda, entre otras razones, por el peligro que implicaba el tránsito por el lado derecho. A su juicio, no existe prueba suficiente para acreditar que la caída se produjera por un hecho imputable a la Administración local.

2º) El recurrente declara que el lugar donde se produjo el accidente se trata de una zona urbana, como acredita el propio técnico del Ayuntamiento, en cuyo proyecto de obras hizo constar que el objeto era el arreglo de desnivel entre dos calles, descritas como "construcción de desarrollo urbano", al que resulta de aplicación el citado Decreto 293/2009. 

Entiende que las lesiones se produjeron por la exclusiva culpa de la Administración local. El perjudicado no tenía otra alternativa cuando finalizaba el acerado, motivo por el que tenía que invadir la calzada, bien para continuar o bien para cruzar al margen contrario donde, insiste, se incumplía la normativa sobre accesibilidad. 

A continuación, señala que la cuantía solicitada se encuentra debidamente justificada y que se atiene a los criterios establecidos en el denominado baremo. 

En cuanto a la adhesión al recurso de apelación, insiste en que no existió una concurrencia de culpas, tal y como reconoció la sentencia apelada, sino una actitud negligente únicamente atribuible a la Administración local. 

La colocación de un elemento de protección (barandilla) del desnivel existente habría evitado el accidente y sus graves consecuencias. Se trata de un casco urbano y es un derecho de todas las personas el acceder dentro del mismo a todos sus puntos de una forma segura. 

B) Cuestiones a tener en cuenta. 

1º) Con carácter preliminar, hemos de aclarar que, de conformidad con el parecer de los peritos, el lugar donde acaeció la caída se trata de suelo urbano. Así se colige del informe pericial elaborado por don Hernán, a instancia de la actora, y en igual sentido declaró el arquitecto municipal D. Gines, tal y como se desprende de su declaración en el acto de la vista, una vez revisado el CD que la contiene. 

No obstante, conviene precisar que se trata de una zona limítrofe, como quiera que a escasos metros se sitúa el suelo rústico. Conforme a la declaración del citado arquitecto municipal -y así se infiere con total claridad de las fotografías unidas a los autos judiciales- la caída se produjo fuera del itinerario peatonal, en concreto, al tropezar o desmayarse el perjudicado cuando transitaba por una calzada, cuya utilización está reservada exclusivamente a la circulación de vehículos. 

Igualmente ha resultado acreditado, conforme a la declaración del testigo presencial D. Samuel, que el perjudicado se dirigía hacia su domicilio, que se encuentra justo en el centro de la localidad (minuto 38:30, primer vídeo de la grabación), esto es, dejando al lado izquierdo el acerado, sin haber alcanzado la zona donde comenzaba el itinerario peatonal en el margen derecho, claramente delimitado por el inicio de una acera y una barandilla de madera. 

Es cierto que en el margen izquierdo existía una acera que, al tener instaladas dos torretas de luz, dejaban un espacio insuficiente o de difícil acceso para la circulación peatonal. Nuevamente, sin embargo, las fotografías revelan que se trataba de dos "interrupciones" ciertamente puntuales, de muy escasos metros, y que, al margen de que resultaban perfectamente visibles para cualquier transeúnte, podían salvarse sin dificultad a través de la deambulación por la calzada. En otros términos, aun asumiendo que se tratara de una interrupción del itinerario peatonal, no cabe duda de que podía ser fácilmente sorteado por un peatón que hubiera empleado una diligencia mínima, adecuada a las circunstancias del lugar por el que se encontraba transitando. 

Asimismo, ha resultado controvertida la aplicabilidad del Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía. 

2º) Antes de comenzar con su análisis, igualmente vamos a puntualizar que el objeto del presente recurso es una acción de responsabilidad patrimonial, y no toda actuación ilícita o funcionamiento anormal de la Administración conlleva el nacimiento de dicho tipo de responsabilidad - ex artículo 142.4 de la Ley 30/92, aplicable en el momento en que se inició el expediente administrativo- ni toda actuación lícita la excluye. Será la casuística ponderación de las circunstancias de cada caso la que permita afirmar si el perjudicado ha sufrido o no un daño antijurídico, en el sentido de que no tiene la obligación de soportarlo; sin perder la perspectiva de que el previo funcionamiento anormal de la Administración, con carácter general, será un dato que ostenta singular relevancia en la labor de determinar se ha existido un perjuicio indemnizable a través de la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial. 

Sentado lo anterior, conforme a su disposición final primera del Decreto 293/2009, de 7 de julio, "Las condiciones de accesibilidad que se establecen en el Reglamento serán obligatorias a partir del día 1 de enero de 2019, para todas aquellas infraestructuras, espacios libres y viales, edificios, establecimientos o instalaciones existentes, ya sean de titularidad pública o privadas, que sean susceptibles de ajustes razonables".

De su lectura se desprende que los ajustes razonables serán exigibles a partir del día 1 de enero de 2019 en relación con los viales existentes en el momento en que entró en vigor el reglamento, esto es, en el año 2009, mientras que la zona donde se produjo el accidente, según el criterio mantenido por el perjudicado, fue objeto de una obra concluida en agosto del año 2014, así pues, 42 días antes del momento de la caída. 

3º) Para dar respuesta a la controversia planteada es preciso distinguir entre los dos márgenes de la vía por la que transitaba el perjudicado. 

En el margen izquierdo existía una acera que, obviamente, estaba destinada al itinerario peatonal, con los matices que anteriormente hemos expuesto. Conforme a los datos que obran en los autos, este margen no fue objeto de transformación en el año 2014, tal y como se desprende, por otro lado, de las propias fotografías, pues es evidente por el estado que presenta que el acerado tenía una antigüedad mayor al del itinerario peatonal que discurre por el margen derecho, hasta el extremo de que es patente que su construcción debió de concluir con anterioridad al año 2009. Así pues, de conformidad con la disposición final primera del Decreto 293/2009, la acera era una construcción "existente" en el momento en que entró en vigor el texto reglamentario, de manera que sus previsiones únicamente resultarían exigibles a partir del 1 de enero de 2019, mientras que, como hemos visto, el evento dañoso se produjo en el año 2014. 

En relación con el margen derecho, que fue el lugar donde acaeció la caída, no ha resultado discutido que la obra concluyó el día 8 de agosto de 2014. En la sentencia de instancia, al margen de señalar que es aplicable el Decreto 293/2009, no se especifican las concretas infracciones en que, supuestamente, habría incurrido el Ayuntamiento demandado al acometer la obra encaminada a arreglar el desnivel existente entre la calle Arenal y Pedro de la Fuente. En el recurso de apelación, por otro lado, se sitúa la infracción, entre otros aspectos, en la necesidad de haber colocado barandillas de protección con una altura mínima de 0.90 metros, al existir un desnivel con una diferencia de altura de 2,50 metros; pero tampoco se alude a los preceptos teóricamente conculcados del citado texto reglamentario. En realidad, se trata de una de las conclusiones del perito que elaboró el informe que obra en los folios 278 y siguientes de los autos judiciales, documento número 3 adjunto al escrito de demanda, y esta regla se encuentra prevista en el Código Técnico de la Edificación. 

El resto de supuestas infracciones, tales como el insuficiente ancho de la acera o la falta de continuidad en el itinerario practicable, no son de aplicación al margen izquierdo, por la razones anteriormente expuestas. Y en cuanto al margen derecho, debe enfatizarse que la continuidad en el itinerario peatonal en absoluto puede confundirse con un derecho a la existencia de acerado hasta el mismo límite del casco urbano. Será suficiente, como sucede en el supuesto de autos, con que exista un itinerario peatonal hasta una zona cercana al inicio del suelo rústico, debidamente delimitada y con la colocación de una barandilla para evitar caídas desde la acera cuando exista un desnivel pronunciado. 

4º) En realidad, antes que la conculcación del Decreto 293/2009, de 7 de julio, el título de responsabilidad que cabe predicar de la actuación municipal se halla en dos aspectos: por un lado, que el acerado situado al margen izquierdo no cumplía en algunos tramos con la anchura mínima exigible, hasta el extremo de que dificultaba puntualmente el tránsito; por otro, y más importante que el anterior, no cabe duda de que en una zona inmediata al itinerario peatonal, situada dentro del casco urbano, existía un desnivel de más de 2 metros que hubiera sido fácil proteger mediante la colocación de una barandilla , en los términos expuestos en el informe pericial aportado por la actora. Aunque por tratarse de una calzada su uso se halla reservado al tránsito rodado, a la vista de las fotografías es evidente que se introdujo un riesgo, ya fuera para la circulación de los vehículos a motor o para los peatones que -de forma indebida- deambulasen por el mismo, que hubiera sido fácil evitar mediante la colocación de algún elemento de protección que atravesara la corta distancia que existe desde el final del itinerario peatonal hasta que comienza el desnivel. 

C) Valoración de la prueba. 

Por la compañía aseguradora codemandada se planteó, con apoyo en el informe pericial realizado a su instancia, que el perjudicado pudo haber utilizado la escalera situada al final de la calle Pedro de la Fuente, construida, precisamente, para salvar el desnivel que existe entre ambas calles. Las fotografías unidas al propio informe, sin embargo, ponen de manifiesto que tampoco existía una acera adecuada para habilitar el tránsito por la citada calle hasta el inicio de dichas escaleras, razón por la que, también en este supuesto, se habría obligado al perjudicado a transitar por una calzada reservada exclusivamente al tránsito rodado. 

Corolario de lo anterior, hemos de concluir que el recurrente no actuó conforme a la diligencia debida, pues, si hubiera empleado la atención exigible a cualquier peatón que deambula por la vía pública, habría transitado por la acera situada en el margen izquierdo, sorteando las puntuales zonas en las que se interrumpe parcialmente el itinerario peatonal. Asimismo, al dirigirse al centro del municipio a pie por la calzada asumió el riesgo que implicaba la circulación por un lugar no apto para peatones; y, además, la citada calzada se encontraba junto a un desnivel fácilmente apreciable a simple vista, por lo que, en definitiva, su propia actuación incidió notablemente y de forma directa en el fatal desenlace. Pero, de igual forma, el Ayuntamiento no adoptó las precauciones necesarias para eliminar el riesgo que implicaba que, en casco urbano, existiera un desnivel de más de 2 metros desprovisto de cualquier tipo de elemento de protección, bien a través de la instalación de una barandilla o una valla. Y aunque la protección pertinente, en efecto, fuera la destinada al tránsito de vehículos, en el concreto supuesto analizado es evidente que los graves daños padecidos por el perjudicado no se habrían producido en caso de que el Ayuntamiento hubiera empleado una mayor diligencia. Se insiste, tanto su ubicación en el casco urbano como su inmediata proximidad al itinerario peatonal, aconsejaban la necesaria instalación de algún elemento protector del desnivel. 

De esta manera, cabe apreciar una concurrencia de concausas o de culpas entre el perjudicado y el Ayuntamiento demandado, que situamos en un 85 por ciento para reclamante y un 15 por ciento en relación con el Ente local. 

Por cuanto antecede, no serán acogidas las pretensiones de las respectivas partes apelantes en relación con la concurrencia de culpa exclusiva del perjudicado o del Ayuntamiento, respectivamente, sino que procede una moderación del montante indemnizatorio, conforme al porcentaje anteriormente expuesto. Compartimos en este extremo, así pues, la apreciación del juzgador de instancia, pero discrepando del grado de responsabilidad que se les atribuye a las partes en liza, como quiera que es indiscutible la mayor entidad de la culpa atribuible al perjudicado. 

D) Determinación del quantum indemnizatorio. 

Por la compañía aseguradora se esgrime en el expositivo tercero del recurso de apelación que la cuantía concedida por la sentencia resulta excesiva, toda vez que, de forma acrítica, se ha aceptado íntegramente la cantidad propuesta por la actora, reducida en un 50 por ciento al apreciar concurrencia de causas. 

Las partes centran sus esfuerzos argumentativos en los aspectos atinentes a la aplicación de las normas del denominado "baremo", cuando es bien conocido que este órgano judicial no se encuentra vinculado por el mismo en la determinación del quantum a resarcir, abstracción hecha de su carácter orientativo. Se trata de un juicio de valor que tiene por objeto asegurar la indemnidad del perjudicado, y en dicha labor es preciso tomar en consideración las concretas circunstancias de toda índole que concurran, ya sean de carácter personal, familiar o económico (STS, Sala 3ª de 14 octubre 2016) conforme a las máximas de la experiencia y del sano juicio crítico. 

Sentado lo anterior, se entiende más justa y ponderada la cuantificación del daño irrogado al perjudicado en la cantidad de 400.000 euros. 

Y como quiera que el porcentaje de responsabilidad atribuido al Ayuntamiento es del 15 por ciento, la suma indemnizatoria se fija en 60.000 euros, cantidad actualizada al momento del dictado de la presente sentencia. 

No procede el abono de los intereses desde la fecha de la reclamación, pues ha sido precisa la sustanciación del presente procedimiento judicial para que la cantidad resulte finalmente líquida.

www.indemnizacion10.com

928 244 935