Derecho de las actoras a ser indemnizadas al estar probado que fue la vancomicina el fármaco que provocó el fallo renal que determinó el fallecimiento de la paciente y que el mismo tuvo que administrarse para combatir una infección hospitalaria.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, S 22-12-2021, nº 1434/2021, rec. 373/2020, reconoce el derecho de las actoras a ser indemnizadas en la cantidad de 46.200 euros por el fallecimiento de la madre-abuela al estar probado que fue la "vancomicina", el fármaco que provocó el fallo renal que determinó el fallecimiento de la paciente, y que el mismo tuvo que administrarse a consecuencia de la infección nosocomial ya referida, infección que se produce por la no adopción de las medidas preventivas necesarias para impedirlo. 

Es decir, la paciente fallece por un fallo renal provocado por el fármaco administrado por el hospital para combatir una infección nosocomial contraída en el centro hospitalario.   

El Supremo entiende que cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones. 

El Tribunal declara que la infección que sufrió la paciente fallecida es imputable a la Administración sanitaria al no haber probado ésta que adoptó todas las medidas profilácticas necesarias y a su alcance para prevenir la misma, conociendo como es notorio, que la infección por "Staphylococcus aureus" es típica del ambiente hospitalario. Y que el medicamento que se le prescribió para tratar dicha infección ("vancomicina") le causó un daño que acabó produciendo el fallecimiento de la paciente.

A) Hechos por los que se reclama la responsabilidad patrimonial de la administración. 

1º) Se recurre la Orden de 13 de diciembre de 2019, dictada por la Consejería de Sanidad que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada. 

La representación procesal de la parte actora pretende en este recurso la anulación de la resolución recurrida y que se le reconozca el derecho a ser indemnizada en los términos que indica en el suplico de su demanda. 

En apoyo de tal pretensión alega que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por un deficiente funcionamiento de la prestación sanitaria recibida por doña Victoria. 

A tal efecto narra que contrajo una infección intrahospitalaria producida por el "Staphylococcus aureus" y que el medicamento que se le prescribió para tratar dicha infección ("vancomicina") le causó un daño que acabó produciendo el fallecimiento de doña Victoria. 

Sostiene que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que ésta no ha demostrado que actuó correctamente para prevenir la infección que contrajo la paciente y que el medicamento que se dispensó no estaba indicado y no se controló debidamente. 

2º) Antecedentes de hecho: 

1.- En fecha 5 de julio de 2017, Dª Victoria fue trasladada por la Unidad de Soporte Vital Básico al Servicio de Urgencias del Complejo Asistencial Universitario de León (CAULE) por mareo y vómitos, tras una semana sin realizar deposiciones. 

Tras las pruebas oportunas se diagnostica pancreatitis aguda leve y fecaloma. 

Ese mismo día es trasladada al Hospital San Juan de Dios de León. 

2.- La evolución de Dª Victoria es buena, pero el día 11 de julio presenta fiebre y flebitis en flexura izquierda. 

3.- El día 13 de julio, dados los resultados positivos de los hemocultivos en Staphylococcus aureus y de los análisis de orina en albúmina-proteína y en hematíes/hemoglobina/mioglobina, se le empieza a administrar antibioterapia con vancomicina (a las 08:00 horas y a las 20:00 horas) y cloxacilina (a las 00:00 horas, a las 06:00 horas, a las 12:00 horas y a las 18:00 horas). 

4.- Los días 14 y 15 el estado general de Dª Victoria empeora y ese día 15 se diagnostica "Shock séptico secundario a Bacteriemia por S. aureus". 

5.- Se ajusta antibioterapia "según función renal", reduciendo la toma de vancomicina únicamente a la de las 08:00 horas. 

6. El día 16 de julio, tras advertir los familiares que la sonda vesical estaba vacía, se le practica una nueva analítica, evidenciándose la existencia de un fallo renal. 

Ese mismo día se reajusta antibioterapia. 

7. El día 17 de julio, doña Victoria sigue presentado oligoanuria, se realiza un nuevo control analítico y se ajusta "antibioterapia según resultados de Microbiología". 

8. En fecha 18 de julio, sigue la oligoanuria y, además, doña Victoria presenta edemas en miembros inferiores, disnea moderada y epitaxis. 

9.- El estado de la paciente empeora en los días siguientes, falleciendo el día 22 de julio a consecuencia de un fracaso renal, sepsis y coagulopatía severa. 

B) Como ya hemos indicado, la representación de la parte actora invoca dos títulos de imputación. 

Por un lado, la infección nosocomial producida por el "Staphylococcus aureus" y, por otro lado, la administración incorrecta de un medicamento ("vancomicina") para atajar dicha infección. 

La parte demandada cuestiona que ahora en vía judicial se pueda invocar como título de imputación la infección nosocomial, porque la misma no fue alegada en vía administrativa. 

Es un hecho no controvertido que efectivamente la infección que sufrió Dª Victoria fue causada por el "Staphylococcus aureus" y se discute si la infección es imputable a la Administración o no. 

Conviene recordar que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000 (recurso 3810/1995) remitiéndose a la anterior de 28 de febrero de 1994: 

“La Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de las viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda pudieran alegarse cuantos motivos procedieran aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (artículo 69.1), pero sin que ello supusiera la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, y la Sala de instancia recoge acertadamente esta doctrina, desestimando las antes indicadas pretensiones por tratarse no tanto de motivos de impugnación como de auténticas pretensiones materiales no planteadas antes en vía administrativa". 

En el caso que nos ocupa no hay duda de que la pretensión deducida es la misma, ya que lo que la parte actora quiere es que se reconozca la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración y que se le indemnice, y no apreciamos que se hayan introducido hechos nuevos que permitan apreciar el vicio de desviación procesal. 

En efecto, la infección causada por "Staphylococcus aureus" ha sido objeto de análisis en vía administrativa y, de hecho, ésta es la razón de que se administre el medicamento en cuestión ("vancomicina"), hasta el punto que el informe de la Inspección médica dedica uno de sus apartados a dicha infección y que la propia resolución recurrida considera que el fallo renal que provoca el fallecimiento de Dª Victoria no es debido al empleo de dicho fármaco, como sostienen las reclamantes, sino a la propia infección. 

De ahí precisamente que, si para la Administración la causa del fallecimiento es la infección, la parte actora pueda, al amparo del artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción, alegar como título de imputación y argumento que también la infección es imputable al sistema sanitario y, por lo tanto, que, de no haberse contraído, no hubiese sido necesario emplear ese medicamento. 

C) Jurisprudencia sobre infecciones nosocomiales. 

En relación a las infecciones nosocomiales, debemos recordar la jurisprudencia aplicable que recoge la Sentencia de esta misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 04 de diciembre de 2018 (Recurso: 330/2017) que en su Fundamento de Derecho Tercero dice: 

<<En el caso de las infecciones nosocomiales la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013 (recurso de casación nº 660/2013 ) confirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de octubre de 2012 (recurso 183/2010) que dice: "En relación con los daños ocasionados por infecciones hospitalarias, hay que partir necesariamente de una premisa: el paciente tiene derecho a recibir un tratamiento hospitalario acorde con todas las medidas de asepsia exigibles. En este sentido, y como indica el Tribunal Supremo (Sentencia del TS de 25/abril/2002): "Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas ". Así, la adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico (Sentencias del TS de 11/abril/2006, 14/marzo, 25/abril, 3 y 13/julio2007). En los casos de infección intrahospitalaria, la obligación de medios que recae sobre la Administración sanitaria se traduce en la adopción de las prevenciones necesarias para evitarla, con arreglo, por supuesto, al estado de la ciencia en cada momento. La carga de la prueba de este hecho recae necesariamente sobre la parte demandada, única que dispone de los elementos probatorios para justificar que la unidad sanitaria donde se produjo el brote infeccioso se hallaba sometida a los controles y reglas profilácticas ajustadas a los estándares de seguridad exigibles. 

El Tribunal Supremo, en numerosos pronunciamientos, ha descartado la apreciación de la concurrencia de la circunstancia exonerante de la fuerza mayor (Sentencias del TS de 4/marzo/1983, 10/noviembre/1987, 3/noviembre/1988, 11/julio, 11 y 30/septiembre y 18/diciembre/1995, 6/febrero/1996, 26/febrero/1998 , 11 y 32/Mayo/1999) ya que no se ha probado que la infección viniera irresistiblemente determinada por una causa exterior al funcionamiento del servicio sanitario en la concreta prestación quirúrgica que no se hubiera podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica entonces existentes; habiéndose apreciado por la jurisprudencia citada que, cualquiera que sea el grado de previsibilidad sobre la existencia o no de gérmenes nocivos que inopinadamente pudieran ser inoculados durante la actuación médica, su presencia en el establecimiento sanitario y su entrada indeseada en el cuerpo de la persona paciente... no puede considerarse como producto de la intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento del servicio, una de cuyas funciones es precisamente la de velar eficazmente por la asepsia, evitando que la presencia de gérmenes nocivos en el recinto de los establecimientos sanitarios pueda originar daños a quienes son atendidos en ellos con el fin de restablecer su salud (STS de 11/mayo/1999). En definitiva, se entiende que cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones. Por otra parte, si dicha infección era uno de los riesgos típicos de la intervención resultaba obligada la previa información sobre dicho extremo, y si no consta, ello hace recaer sobre la Administración las consecuencias de ese riesgo por vulneración de las normas relativas al consentimiento informado, pero es que junto a ello la responsabilidad es consecuencia obligada de aquel funcionamiento anómalo derivado de la ruptura de la cadena de asepsia que ha permitido que la infección se contrajera. 

Pero también ha declarado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de /2000, en un caso de infección en intervención quirúrgica por estafilococo aureus, que la infección por dicha bacteria en una intervención quirúrgica, si bien puede resultar en algunos casos inevitable, es un evento previsible y por tanto deben extremarse medias precautorias tales como: a) Asepsia de quirófanos e instrumental. b) Desinfección meticulosa del área operatoria. c) Acortar lo más posible el tiempo operatorio. d) Evitar dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos hematomas, etc. y e) Práctica de antibioterapia desvitalizado. De ello se infiere que cuando conste acreditado que se han adoptado las medidas precautorias exigibles de producirse la citada infección, ésta debe considerarse un supuesto de fuerza mayor que conlleva la imposibilidad de exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración siempre, por supuesto, que la actuación médica en el diagnóstico y tratamiento, tanto de la enfermedad que motivó el ingreso hospitalario como de la infección, se haya ajustado a las reglas de la "lex artis". 

Igualmente, ha afirmado también el Tribunal Supremo, que en orden a las enfermedades nosocomiales, resulta aplicable el principio de presunción o probabilidad de culpa, apreciable en supuestos de infecciones contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario (Sentencias del TS Sala Primera de 21/julio/1997, 9/diciembre/1998, 5/febrero/2001 , o 22/abril/2003 ), cuando de las distintas circunstancias concurrentes cabe llegar razonadamente a la conclusión de que la causa eficiente de la producción del daño era el contagio intrahospitalario, al no mediar otros riesgos concurrentes para adquirir la infección. 

En conclusión, sea por su reconducción al campo de la fuerza mayor inevitable, sea por la presunción de culpa, y dado que el riesgo de infección hospitalaria no puede erradicarse por completo, es a la Administración a quien le incumbe la carga probatoria, de que se hallaban previstas y se aplicaron adecuadamente las medidas preventivas y de profilaxis, siendo también correcta la atención dispensada una vez aislado el germen causante de la infección, y justificado tal proceder por la Administración sanitaria, corresponde a la parte reclamante desvirtuarlo">>. 

D) Valoración de la prueba. 

Aplicando la doctrina que resulta de la jurisprudencia citada, tenemos que concluir que no constan acreditadas las medidas de prevención y asépticas adoptadas por el Hospital San Juan de Dios de León, adonde fue remitida Dª Victoria desde el CAULE. 

En efecto, con la contestación a la demanda la representación procesal de dicha parte adjunta un informe denominado "Resultados de Microbiología 2017" y en su apartado 1.1 dice que el objeto del informe es dar a conocer los resultados estadísticos de los cultivos realizados en el Laboratorio de Microbiología durante el año 2017. 

Dicho informe carece de relevancia a los efectos que ahora interesan porque efectivamente recoge datos estadísticos, pero éstos no están informados en relación al caso concreto que nos ocupa y, además, nada dice en relación con los protocolos seguidos para evitar infecciones producidas por el "Staphylococcus aureus". 

La prueba interesada por la Administración demandada tampoco sirve a los efectos pretendidos. 

Dicha prueba se refería a las infecciones hospitalarias registradas en el Hospital San Juan de Dios desde el 1 de junio al 31 de agosto de 2017, con indicación del germen causante, tipo de infección, pacientes afectados y fecha de la infección. 

Pues bien, decimos que dicha prueba no ha resultado eficaz porque, por un lado, el periodo al que se refiere es muy escaso para a partir del mismo poder extraer conclusiones generales, ya que solo incluye desde el 1 de junio a 31 de agosto de 2017. 

Y, por otro lado, son datos generales que no están informados para su aplicación al caso concreto. 

Es verdad, tal y como destaca la Administración demandada en conclusiones, que, según el documento remitido por el Hospital San Juan de Dios, solo ha habido un caso de infección por "Staphylococcus aureus" en ese periodo, que es el que afectó a doña Victoria, pero también lo es que hubo infecciones por otros gérmenes en ese periodo, concretamente 18. 

Con ello lo que queremos poner de manifiesto es que el documento remitido no ofrece una información lo suficientemente relevante como para poder afirmar que se cumplió con el estándar exigido para prevenir infecciones como la contraída por doña Victoria. 

De todo ello se sigue que efectivamente la infección que sufrió Dª Victoria es imputable a la Administración sanitaria al no haber probado ésta que adoptó todas las medidas profilácticas necesarias y a su alcance para prevenir la misma, conociendo como es notorio, que la infección por "Staphylococcus aureus" es típica del ambiente hospitalario. 

E) La paciente fallece por un fallo renal provocado por el fármaco administrado por el hospital (la "vancomicina") para combatir una infección nosocomial contraída en el centro hospitalario.   

1º) Con independencia de lo anterior, la representación de la parte actora sostiene, como segundo título de imputación, que la "vancomicina", que se administró para controlar la infección, es una medicamente que no estaba indicado en el caso de Dª Victoria y que no se controló adecuadamente su administración produciendo el fallo renal que le causó finalmente la muerte. 

Las partes demandadas sostienen, por el contrario, que el fallo renal es consecuencia de la sepsis que se desencadenó por la infección contraída por el "Staphylococcus aureus". 

Aun siendo así, en la medida en que se la infección es imputable a la Administración, se habría producido un daño antijurídico que debe ser indemnizado, remitiéndonos a lo más arriba razonado. 

Pero, entrando en el análisis de este segundo título de imputación, consta en el expediente administrativo que el día 12 de julio se recogieron hemocultivos a Dª Victoria, como consecuencia de la fiebre que presentaba, que dieron resultado positivo para "Staphylococcus aureus". 

Sin embargo, era preciso realizar un antibiograma para medir la sensibilidad a antibióticos, ya que la bacteria SAMS es sensible a la oxacilina y a todos sus derivados, pero no sucede lo mismo con la bacteria SARM. 

Hay que recordar en este punto que "SARM" es el acrónimo de Staphylococcus aureus resistente a meticilina. El SARM es un microbio "estafilocócico" (bacteria) que no mejora con el tipo de antibióticos que normalmente cura las infecciones por estafilococos, mientras que SAMS identifica la bacteria sensible a la meticilina. 

Por ese motivo, sostienen las demandadas, con base en el informe pericial suscrito por la Dra. Aida, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, que como en ese primer momento, se desconocía si trataba de la bacteria SARM o SAMS, se pautó el tratamiento con "vancomicina", con el fin de tratar la bacteria SARM, asumiendo así, en beneficio de la paciente, el peor escenario, añadiendo que, según la ficha técnica de dicho medicamento, no existe ninguna contraindicación en casos de insuficiencia renal. 

Y, además, se añadió cloxacilina (eficaz contra el SAMS), por lo que -sostienen las demandadas- Dª Victoria estuvo cubierta en todo momento desde el punto de vista antibiótico. 

Es decir que mientras la cloxacilina solo es eficaz contra el SAMS, la "vancomicina" lo es contra el SARM. 

Se sostiene también por las demandadas que tan pronto como se recibieron los resultados del antibiograma y evidenciaron que la bacteria era SAMS, lo que tuvo lugar el día 17 de julio, se suspendió el tratamiento con "vancomicina". 

Ciertamente, no parece contrario a la lex artis que, ante la duda, se optase por el medicamento más eficaz ("vancomicina") que, en principio no estaba contraindicado para doña Victoria, y que se mantuviese el mismo hasta conocer el resultado del antibiograma. 

Ahora bien, lo que no está claro es cuándo se deja de administrar ese medicamento, ya que efectivamente en la hoja de tratamiento figura que el inicial con "vancomicina" se da por finalizado el día 20 de julio, esto es, después de conocer el resultado del antibiograma y, por lo tanto, teniendo ya la certeza de que se podía administrar cloxacilina, que, a diferencia de aquel, no es nefrotóxico. 

Y no está claro porque si bien es verdad que la entidad aseguradora dice que se trata de un malentendido con base en el informe del Dr. Jesús Manuel, director médico del Hospital San Juan de Dios, que se remite al sistema informático, lo cierto es que el perito nombrado judicialmente, Dr. Juan Manuel, que ha ratificado su informe a presencia judicial y con contradicción, asume como fecha en la que deja de administrarse el medicamente ese día 20. 

Huelga decir que dicho perito ha tenido acceso a toda la documentación obrante en el expediente y que fuera del mismo o de las pruebas practicadas no podemos atender a ningún otro elemento probatorio. 

Por lo tanto, no se tiene certeza de cuándo dejó de administrarse la "vancomicina", lo que, en aplicación de las normas sobre la carga de la prueba antes referidas, no puede perjudicar a la parte actora. 

2º) La "vancomicina" es un fármaco que tiene como efectos adversos su nefrotoxicidad, como ya hemos indicado, pero que puede ser monitorizado con el fin de aumentar su efectividad y limitar sus efectos adversos. 

Así resulta del informe elaborado por el Dr. Juan Manuel. 

En dicho informe se concluye que, en ningún momento, de los datos clínicos aportados en la historia, se refleja haber realizado los niveles de pico y valle del medicamento (lo cual es factible con un simple análisis de sangre) en los momentos en que se administró a dosis de 1000 mg cada 12 horas o sucesivos, lo cual tiene trascendencia y, desde su punto de vista, resulta decisivo para evitar la nefrotoxicidad. 

A juicio de dicho perito, es el fármaco "vancomicina" lo que provoca el fallo renal y el fallecimiento, y así lo expresa con toda claridad en su informe. 

Oponen las demandadas que el fallo renal que causa el fallecimiento no es debido al fármaco empleado, ya que llevaba solo 24 horas de tratamiento, y, además, el shock séptico se diagnostica el 15 de julio. 

Frente a tales alegaciones hay que decir, en primer lugar, que realmente se desconoce cuándo se dejó de administrar la vancomicina, debiéndonos remitir en este punto a lo razonado en el anterior Fundamento, con las consecuencias procesales que ya hemos expuesto. 

Y, en segundo lugar, aun siendo cierto que el día 15 se diagnostica el shock séptico, -así resulta de la historia clínica y lo recoge el Dr. Juan Manuel en su informe- también lo es, según explica dicho perito, que no hay evidencia de un empeoramiento de la sepsis como consecuencia del proceso infeccioso, a diferencia de la evolución progresiva del fallo renal que está perfectamente documentada en la historia clínica. 

Añade también para desvirtuar el planteamiento que hacen las demandadas que la administración de hidrocortisona (desde el día 15 de julio) puede enmascarar la leucocitosis (síntoma de una posible infección) y, además, hay dos marcadores de proteínas, los días 17 y 19 de julio, que no apoyan la mala evolución de la sepsis, a lo que hay que unir que se desconoce la determinación de procalcitonina. 

Hay que precisar en este punto que la prueba de procalcitonina mide el nivel de procalcitonina en la sangre y que un nivel alto podría ser signo de una infección bacteriana grave. 

Por lo tanto, comprobamos que las conclusiones que ofrece el perito nombrado judicialmente están basadas en datos objetivos obrantes en el expediente y explicados por dicho perito conforme a los criterios de su ciencia. 

Así pues, valorando todas las pruebas en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica, debemos dar por acreditado que fue la "vancomicina", el fármaco que provocó el fallo renal que determinó el fallecimiento de doña Victoria, y que el mismo tuvo que administrarse a consecuencia de la infección nosocomial ya referida, infección que se produce por la no adopción de las medidas preventivas necesarias para impedirlo. 

F) Quien tiene la obligación de indemnizar y la cuantía de la indemnización. 

1º) Concurren, pues, todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y, por lo tanto, surge el deber de indemnizar el daño que no se tiene la obligación jurídica de soportar. 

A estos efectos la parte actora reclama la cantidad de 46.200 euros, conforme a la distribución de cantidades que se hace en el suplico de la demanda. 

Teniendo en cuenta la edad de doña Victoria al tiempo de los hechos, 94 años, su estado físico y la relación de parentesco con las personas que reclaman (hija y nietas), así como que las partes demandadas tampoco exponen los motivos por los que debamos considerar dicha cantidad excesiva, concluimos que la misma es correcta y así debe ser declarado. 

2º) Se plantea, no obstante, la controversia de quién debe hacer frente a dicho pago, toda vez que fue el Sistema Público de Salud quien derivó a la paciente a un centro privado concertado (Hospital San Juan de Dios) y eso permite a la entidad aseguradora sostener que debe ser esta entidad privada, y no la Administración, quien responda de la indemnización. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 (recurso 1685/2017) dice que es un "debate ciertamente complejo, cual es la determinación de la institución de la responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados en la prestación de servicios públicos, cuando estos se realizan por particulares, en virtud de la relación jurídica constituida entre estos particulares y las Administraciones titulares de los servicios públicos en cuyo seno surge la responsabilidad. Es este un tema ciertamente confuso y complejo al que no es fácil dar una respuesta clara. Buena prueba de ello es la denostada doctrina del peregrinaje jurisdiccional que tanta confusión generó en las últimas décadas del pasado siglo". 

Añadiendo que "Referido el debate a esos supuestos en que la responsabilidad patrimonial surja por la prestación de un servicio público por un particular, pero por cuenta y encargo de la Administración a quien le viene obligada su prestación, ha generado problemas a nivel legislativo, a nivel de la propia actividad de la Administración y ejercicio de las pretensiones por los particulares. Se deja constancia de esa confusión en la sentencia del TS nº 2295/2016, dictada en el recurso de casación 2537/2015.". 

El artículo 214.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público dice: "1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. 

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación. 

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción. 

4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto”. 

A este precepto hay que estar porque la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 dice que "el hecho de que esa remisión de la prestación del servicio público a un particular se realice en la sanidad pública, no le confiere especialidad alguna en relación con cualquier otro servicio público que se preste por particulares." 

Dicho precepto establece que el particular que considere que ha sufrido un daño que no tiene obligación de soportar puede acudir a la Administración para que, tras el oportuno expediente y con audiencia de la entidad que ha prestado el servicio, determine si se ha incurrido en responsabilidad patrimonial y quien es el responsable. 

Ello posibilita tanto al particular que sufrió el daño como, en su caso, al concesionario a quién se le hace responsable del mismo, ejercer las acciones oportunas. 

Pero nada de esto ha sucedido en este caso, donde la Administración en la resolución expresa recurrida, sin consideración alguna a si el servicio se presta directamente por ella o a través de un concierto, analiza los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y concluye que no ha habido infracción de la lex artis. 

Cabe añadir dos argumentos más, a saber, por un lado, que la titularidad de la prestación sanitaria, como servicio público, es de la Administración, con independencia de la forma elegida para su prestación, en este caso, el concierto con el Hospital San Juan de Dios. 

Y, por otro lado, que los particulares no pueden ver dificultado su derecho a ser indemnizados, en el caso de que se reconozca que se ha incurrido en responsabilidad patrimonial, por la existencia de un concierto, al que los mismos son por completo ajenos, todo ello, sin perjuicio, claro está, del derecho de repetición que en su caso asista a la Administración frente al centro concertado. 

Este mismo posicionamiento resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016 (recurso: 2537/2015), de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 17 de junio de 2020 (recurso 141/2020) y por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de febrero de 2017 (recurso 539/2015), que se remite a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2011 (recurso 4461/2007), ya que la sentencia citada de ese Tribunal superior se refiere a centros privados y no concertados, como el caso que nos ocupa. 

3º) Consiguientemente, debemos reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de las actoras a ser indemnizadas en la cantidad de 46.200 euros con los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa como medida para lograr la reparación integral del daño causado.

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