Indemnización de 30.000 euros porque el daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, al ser un incumplimiento de la "lex artis".

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 10ª, de 5 de octubre de 2021, nº 773/2021, rec. 523/2019, establece una indemnización de 30.000 euros porque el daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimiento de la "lex artis". 

La ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad. 

El deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis " y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

La sentencia otorga la suma de 30.000 euros como indemnización por la ausencia de información completa a la paciente y la falta de firma del consentimiento informado. 

A) Antecedentes. 

1º) En el caso de autos se ha practicado a instancia de la recurrente una prueba pericial consistente en el informe del perito de designación de parte don Salvador, Especialista en Neurocirugía. 

Se trata de un informe muy motivado en el que, después de resumir los antecedentes históricos de la clínica de la paciente, expone sus consideraciones periciales en relación a la anatomía de la columna vertebral, a la fisiopatología de la hernia discal y de la mielopatía, y su tratamiento quirúrgico y complicaciones, finalizando por exponer el contenido del consentimiento informado. 

Seguidamente explica la intervención quirúrgica realizada en el caso de autos previo cambio de la técnica de elección, el retraso en el tratamiento de la tetraparesia que apareció en el postoperatorio inmediato, y el defecto de seguimiento del protocolo para evitar la aparición de trombosis venosa profunda, concluyendo que: 

- No existe consentimiento informado firmado, y las expresiones genéricas reflejadas en la historia clínica de la paciente -empeoramiento neurológico o puede mejorar o empeorar- no expresan de forma comprensible las posibles consecuencias de la cirugía, como podrían ser imposibilidad de mover los plazos o las piernas o posibilidad de quedar en silla de ruedas. 

- La técnica elegida para la intervención quirúrgica no es la consensuada para patología de la paciente por la comunidad científica y neuroquirúrgica, que determina la vía anterior para las patologías de hasta 3 niveles de mielopatía y la vía posterior para la patología de 4 o más niveles. 

- Se produjo un cierto retraso desde que se constató una la tetraparesia hasta que se inició el tratamiento de corticoterapia, y el tratamiento terapéutico para la prevención de la trombosis venosa profunda, lo comenzó el 8 de junio de 2017, en vez del 6 de mayo cuando se constató la falta de movilidad inmediata. 

2º) A los folios 1629 y siguientes del expediente administrativo obra un informe de la Inspección Sanitaria realizado el 24 de abril de 2019 por el Médico Inspector, don Romualdo. 

Dicho informe se encuentra también muy motivado, recogiéndose en el mismo tanto las fuentes clínicas como las bibliográficas. Con base en aquellas el informe recoge una descripción de los hechos averiguados, y tras exponer consideraciones médicas, examina el caso a la luz de la reclamación administrativa, considerando que "la estrategia diagnóstica y la actitud terapéutica propuesta y realizada, cual es la intervención quirúrgica, es acorde a la literatura médica consultada para casos de mielopatía cervical como el que nos ocupa, ya que se trata de un cuadro cuya evolución natural es hacia un empeoramiento progresivo con el riesgo, aún con traumatismos pequeños, de un agravación súbita y grave (algo que ocurre en un 30% de la evolución de esta enfermedad). Prácticamente no hay tratamiento médico para estas situaciones de mielopatía avanzada y, en realidad, la cirugía es la única opción curativa si bien con riesgos que todo paciente debe conocer y aceptar de antemano, siendo perfectamente comprensible la difícil tesitura que puede suponer para cualquier persona este tipo de elección. La literatura establece porcentajes globales de empeoramiento tras la cirugía en torno a entre un 5% y un 30%". 

En orden a la información a la paciente y al correspondiente consentimiento informado, el Médico Inspector razona: 

"...constan diversas anotaciones en la historia clínica que hacen mención de esta información verbal desde el momento mismo del diagnóstico y hasta el momento de la intervención quirúrgica, incluyendo las incidencias que aparecieron en dicha intervención. Si bien, y aunque lo he solicitado expresamente, no he podido acceder al documento escrito específico para este tipo de cirugía que, según anotación la historia clínica, se firmó y recogió, pero como digo no ha aparecido. En este tipo de documentos, que suelen obedecer a modelos normalizados como el que adjunto a modo de ejemplo en la bibliografía de este informe...". 

B) Pues bien, no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes. Por su parte, el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido, así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan. 

Resulta que en este proceso no existe controversia sobre el diagnóstico ni sobre la indicación de intervención quirúrgica como la única opción para tratar los casos de mielopatía cervical degenerativa y avanzada, como la padecida por la demandante, cuyas expectativas de evolución natural era muy desalentadoras. 

La discrepancia en torno a la operación se centra en la técnica quirúrgica utilizada para el abordaje de la patología de doña Ramona porque, mientras que el perito de su designación, doctor Salvador, sostiene que debió abordarse por la vía anterior, al padecer una mielopatía de nivel 3 y ser esa la técnica consensuada para estos casos, los doctores Teodoro, Jose Francisco y Juan Francisco y el Médico Inspector estiman que la técnica quirúrgica utilizada y el desarrollo de la misma fueron los adecuados según los protocolos para este tipo de patología intervenciones, a la que es inherente la tetraparesia surgida en el postoperatorio. 

Los dictámenes y el informe de la Inspección están todos motivados y la especialidad de sus autores es idónea para evaluar esta cuestión litigiosa, pero sobre este particular atribuimos mayor fuerza de convicción a la opinión del Médico Inspector y de los peritos designados por IDC SALUD MÓSTOLES, SA y SOCIETÉ HOSPITALIÉRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA porque son coincidentes entre sí y porque no existe prueba que desvirtúe la conveniencia de intervenir por vía posterior para disminuir los riesgos de fístula dural, derivados del hallazgo reciente de calcificación del ligamento vertebral, habiendo sido la tetraparesia del postoperatorio independiente de la técnica utilizada, por ser aquella un riesgo de la operación. 

Los peritos de las partes no discrepan acerca del hecho de haber tratado con foraminotomía el hallazgo intraoperatorio de la radiculopatía que apareció tras la descompresión. 

Pero el doctor Salvador ha reprochado en su dictamen retraso en el tratamiento de la tetraparesia inherente a la cirugía y de la trombosis venosa profunda surgidas en el postoperatorio, deficiencias que se niegan por los peritos doctores Teodoro, Jose Francisco y Juan Francisco y por el Inspector Médico, que afirman que se trataron tempestiva y adecuadamente con corticoides -con buena evolución en la movilidad de los miembros inferiores- y anticoagulantes, respectivamente. 

C) Valoración de las pruebas. 

Por ello, al no existir una prueba concluyente sobre la falta de empleo de los medios adecuados y disponibles para tratar esas dolencias, no acogemos el motivo de impugnación que acusa la ausencia de cuidados que se sostiene en la demanda. 

Tampoco se ha acreditado que el empeoramiento posterior de la clínica de la paciente sea atribuible a la falta de empleo de todos los medios de rehabilitación existentes para optimizar la recuperación funcional, pues dichos medios se pusieron a disposición de la paciente, cuyo estado final se considera consecuencia de la enfermedad de base previa, de mielopatía cervical degenerativa, según la opinión de los peritos doctores Teodoro, y Jose Francisco y Juan Francisco, atendida las circunstancias de la mejoría inicial, tras la rehabilitación en el Hospital de Parapléjicos de Toledo, y del posterior empeoramiento de la movilidad de los miembros superiores. 

De lo anterior concluimos que la parte actora no ha logrado cumplir en este caso con la carga probatoria que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acreditar que la intervención quirúrgica y el tratamiento clínico posterior fueron incorrectos, inadecuados o negligentes, o que no se ajustaron al estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado o no se emplearon los medios disponibles que la situación de la paciente requería en cada momento, por lo que ha de rechazase que exista responsabilidad patrimonial por vulneración de la "lex artis" o por pérdida de la oportunidad en la intervención quirúrgica y en la posterior asistencia sanitaria, sin que apreciemos nexo causal entre éstas y el estado secuelar de la recurrente. 

D) Ausencia de información a la paciente y de consentimiento informado. 

Cuestión distinta es la relativa a la información de la paciente y al consentimiento informado: 

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud ", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos. 

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente: 

<<Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" (art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. Ley 41/2002) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones. 

Se ha recordado en la Sentencia del TS de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia del TS de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos". 

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)". 

Y una constante jurisprudencia del Supremo (Sentencias del TS de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia del TS de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis " y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. 

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad". 

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias del TS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008, 25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. 

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia. 

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento. 

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en la sentencia del TS de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan >>. 

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996). 

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones. 

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que:

"(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario". 

Pues bien, no ha quedado probado que doña Ramona firmara el documento de consentimiento informado para la intervención quirúrgica a que este proceso se refiere: en la historia clínica se reseñan actos de información a la paciente previos a la cirugía, la recogida del consentimiento informado firmado por ella y la información a sus familiares con motivo de los hallazgos intraoperatorios. Se añade a lo anterior que en la demanda se reconoce que la paciente fue advertida de que podía quedar paralítica si no se operaba, dado su empeoramiento neurológico. 

Sin embargo, tales elementos no constituyen indicios suficientes para considerar acreditado, con exclusión de otras posibilidades igualmente razonables, que doña Ramona conocía los concretos y graves riesgos que asumía con la operación, por lo que no es posible tener por probado que se le hubiese garantizado cabal y completamente la información que está en la raíz de su derecho a la libre determinación. 

El daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimiento de la "lex artis". En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 declaró que "esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información (...) supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención". 

Por tanto, salvo supuestos excepcionales, entre los que no se halla el de autos, el importe de la indemnización no se equipara a la que correspondería por la reparación del daño material resultante de la asistencia sanitaria, aunque el mismo haya de ser tenido en cuenta junto a otras circunstancias. 

E) Indemnización. 

En orden a la indemnización del daño moral, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.011 (recurso de casación 2.302/2009) vino a declarar que ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de "pretium doloris", carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. 

Entre ellas, además de la entidad del daño, habrán de ponderarse, a título de ejemplo y según los caso: si la asistencia ha sido necesaria y curativa u opcional y satisfactiva; el estado de salud del paciente antes y después de la asistencia sanitaria; la ausencia completa o la insuficiencia de información o del consentimiento informado; el porcentaje de posibilidad o probabilidad de producción del riesgo o complicación; la entidad de la omisión y la trascendencia práctica del defecto en relación al resultado, o si solo se ha tratado de una vulneración formal del derecho de información, sin relevancia material, lo que es tanto como si los riesgos sobre los que no se informó se produjeron finalmente, o no; la edad, en este caso de 60 años en el momento de la operación, actividades, formación y situación familiar del paciente; las repercusiones personales y económicas de las lesiones para su vida futura; las opciones disponibles, es decir, en qué medida existía la posibilidad real y razonable de elegir entre someterse al tratamiento o al procedimiento quirúrgico o desistir del mismo, posibilidades inexistentes en el caso de autos atendida la advertencia de las gravísimas consecuencias de la falta de operación; y el daño o situación final del paciente, que consideramos acreditado y valorado en virtud del dictamen de valoración del daño corporal realizado por el perito de IDCSALUD MOSTOLES, SA don Urbano, aunque en el entendido de que parte de las secuelas se agravaron con posterioridad a la intervención quirúrgica como consecuencia de la enfermedad previa de la demandante. 

Teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa concurren varias de las precitadas circunstancias, así como la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, estimamos que en el caso de autos es adecuado fijar prudencialmente la cantidad de 30.000 euros como indemnización por la ausencia de información completa a la paciente y la falta de firma del consentimiento informado. 

Cantidad que consideramos actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, porque la circunstancia de que la asistencia sanitaria se haya dispensado en un centro hospitalario integrado en la red sanitaria pública a través de un concierto, no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad de la Administración (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2008, recurso 2911/2003, y STS de 24 de mayo de 2007, recurso 7767/2003, entre otras muchas; igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9ª, de 6 de julio de 2010 y dictámenes de este Consejo 10/11 o 105/12 entre otros).

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