La sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 6ª, de 18
de febrero de 2022, nº 176/2022, rec. 1231/2021, declara el derecho del
guardia civil al percibo de la totalidad de la indemnización por residencia no
obstante reducción de jornada laboral, en este supuesto para cuidado de hijo
menor de 12 años.
La sentencia reconoce al recurrente el abono del 100% de la indemnización por residencia mientras disfrute de la reducción de jornada concedida para el cuidado de un hijo menor de 12 años, y que reconoce al agente el derecho al percibo de la totalidad de la dicha cuantía mientras siga disfrutando de la reducción de jornada y prestando servicio en las Islas Canarias.
Nos encontramos ante un concepto de carácter retributivo que en este caso no
puede ser reducido en la misma proporción que la jornada, porque hay que
atender, como así también argumenta la actora, a que dicho complemento tiene
una teleología cuál es la de compensar la presencia de aquel funcionario que se
trate, durante las 24 horas del día, con independencia que durante todo ese
tiempo realice jornada laboral y con independencia de sus turnos de jornada o
servicio; por ende, sin que condicione el percibo en su totalidad la duración
de la jornada, si su jornada es a tiempo total, o se encuentra, como en este
caso, reducida por motivos de conciliación familiar y profesional, como así fue
debidamente autorizada la ahora demandante, de modo que, a pesar de desarrollar
aquella una jornada reducida, lo cierto es que durante tal desarrollo se
encontraba en la zona y tenía derecho al abono de la totalidad del complemento.
Tiene recurrente el derecho al percibo de la totalidad de la cuantía mensual de la indemnización por residencia durante el tiempo que dure su reducción de jornada y permanezca prestando servicio en Lanzarote.
Por tanto, procede la estimación del recurso con el derecho a percibir las
cantidades completas de indemnización por residencia desde el, es decir cuatro
años anteriores a la reclamación en vía administrativa, cantidad que devengará
el interés legal hasta su abono y se reconoce el derecho a seguir percibiendo
dicha indemnización sin reducción alguna mientras continúe en el destino
concreto, con la jornada reducida debidamente autorizada.
A) Objeto de la litis.
Es objeto del presente recurso la resolución de 18 de octubre de 2021, de la Directora General de la Guardia Civil, denegando al recurrente el abono de la totalidad de la indemnización por residencia dada la reducción de jornada concedida para cuidado de hijo menor de 12 años al ser titular de la guarda legal. El recurrente suplica la estimación del recurso, aduciendo para ello la pervivencia de la razón de ser del mentado complemento, con independencia del desempeño efectivo del puesto.
En el ámbito concreto de la Guardia Civil debemos hacer referencia a la Orden General número 11/2014 de 23 de diciembre por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, en cuyo artículo 63 se reconoce el derecho a la reducción de jornada por guarda de un menor de 12 años; y el artículo 25 de la Orden General 1/2016 de 22 de enero por la que se regulan vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil.
B) Doctrina de los Tribunales y regulación legal.
Centrado el objeto principal del debate jurisdiccional en la pervivencia del derecho al percibo de la totalidad de la indemnización por residencia no obstante reducción de jornada laboral , en este supuesto para cuidado de hijo menor de 12 años en un 20% de la misma, ha lugar a recordar que distintas Secciones de este Tribunal, de modo similar a su homólogo de Navarra, tiene reiteradamente sentada la procedencia del abono completo del complemento de zona conflictiva, de plena aplicación a la presente indemnización por residencia dadas las similitudes en peculiaridades y la situación que pretenden retribuir, v.g., la residencia continuada (independiente de la jornada de trabajo y no sujeta a la misma) en zonas geográficas determinadas.
No se cuestiona en el recurso el hecho de que la recurrente tiene reconocida reducción de jornada en un 10% y tampoco el hecho de que viene percibiendo en sus retribuciones la cantidad concreta fijada en concepto de indemnización por residencia. Tampoco se cuestiona que sus retribuciones se han reducido en el mismo porcentaje que la reducción de jornada, pero plantea que tal reducción no procede en el concepto de indemnización por residencia.
La reducción de jornada para cuidado de un hijo menor viene perfectamente reconocida como un derecho del funcionario para tal finalidad, en el art. 48.1 h) del RDL 5/2015 que establece:
“h) Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.
Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida”.
La indemnización por residencia está reconocida como una retribución cuando se autoriza la reducción. No se cuestiona en este caso tal reconocimiento puesto que la recurrente está destinada en Gran Canaria, y sin perjuicio de su regulación en el Decreto citado, la norma concreta debe ser interpretada a luz de la regulación vigente, y de los derechos reconocidos a los funcionarios. Y en particular, a la naturaleza de tal indemnización.
Siendo evidente que con la misma se retribuye en determinados casos el hecho de estar residiendo en una zona determinada, y siendo evidente que la recurrente continúa residiendo en dicha zona, puesto que presta sus servicios normalmente con la reducción de jornada reconocida, no existe base alguna para reducir este concepto retributivo. No es un complemento por las funciones prestadas o por el puesto de trabajo, sino por la residencia del guardia civil en concreto en la zona que tiene reconocida la indemnización, en concreto en Gran Canaria en el supuesto examinado.
Y en este caso, no existiendo duda alguna sobre tal residencia, sobre que en dicho destino percibe indemnización por la residencia en cuestión, sobre que reside de hecho en el territorio concreto teniendo reducida jornada laboral para cuidado de hijo menor de 12 años, no existe base para reducir este concepto retributivo por esta autorización puesto que no se ve afectada la residencia concreta por aquélla.
C) Derecho al percibo de la totalidad de la indemnización por residencia no obstante reducción de jornada laboral del personal militar.
El problema que se plantea ha sido examinado en diversas sentencias de esta Sala, en relación a personal militar, cuyo criterio se considera perfectamente aplicable. Por lo demás, esta Sección se ha pronunciado en relación a la reclamación del complemento de zona conflictiva en su integridad en supuestos de reducción de jornada autorizada para cuidado de hijos. Este criterio se mantiene de manera continuada, sin que existan razones para su modificación, y sin que esta Sala se vea vinculada por el criterio que ha mantenido la Audiencia Nacional.
Así, esta Sección del TSJ de Madrid tiene dicho, por todos en el FJ 4 de nuestra Sentencia de 26 de enero de 2017 (rec. 808/2016), posteriormente acogida por las de 20 de diciembre de 2013 (rec. núm. 1260/2013), 30 de mayo de 2014 (Rec. núm. 1679/2013), 28 de julio de 2014 (rec. núm. 27776/2012), 15 de abril de 2015 (rec. núm. 1301/2014), de la Sección Primera de este mismo Tribunal, que:
“Nos encontramos ante una retribución complementaria de especial cariz: la percepción del complemento de zona conflictiva surgió como concepto retributivo a raíz del Acuerdo adoptado el 29 de agosto de 1.980 por el Consejo de Ministros, que fijó una gratificación así denominada para los componentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil que prestaran sus servicios profesionales en el País Vasco y Navarra. La finalidad de dicho complemento era la de compensar el mayor riesgo que suponía el desarrollo de los cometidos propios de los funcionarios integrados en tales Cuerpos en el expresado destino territorial. Este concepto retributivo fue posteriormente regulado por el Real Decreto Ley 9/1.984 de 11 de julio sobre Retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que en su art. 2.2) lo configuró como una retribución complementaria de carácter especial a percibir por el personal que desempeñe un puesto de trabajo con tales características singulares (art. 7.4). Dicho Real Decreto Ley fue objeto de desarrollo por el Real Decreto 1.781/1.984 de 26 de septiembre, que contiene idéntica regulación a la anteriormente referida, art. 6.1, precisando el apartado 2 del propio art. 6, que a dichos efectos se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los comprendidos en alguna de las Unidades, Centros o destinos que especifica a continuación, y añade que 'queda excluido de la percepción del complemento el personal que aún perteneciente a las especialidades citadas no realice las funciones correspondientes excepto en zonas conflictivas'. La Disposición Transitoria Cuarta 3 del citado Real Decreto 1.781/1.984 autorizaba al Ministerio del Interior para que desarrollara sus disposiciones y fijara las concretas cuantías en función del correspondiente crédito presupuestario, dictándose, en ejecución de esta habilitación concreta, la Orden Ministerial de 23 de octubre de 1.984, en la que se alude en su art. 4, al complemento que nos ocupa, disponiendo en su apartado 3 que '...lo percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas , cualquiera que sea la misión que desempeñe”.
El Real Decreto 311/1.988, de 30 de agosto, no regula expresamente el 'complemento de peligrosidad', contemplándolo exclusivamente el art. 4.II apartados 2 y 3, para referirse a la compatibilidad del complemento específico con el que ahora nos ocupa. Así, tal precepto distingue dentro del complemento específico el componente singular, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, con la limitación del punto 3 ('en el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un complemento singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva').
Todo ello determina sin lugar a dudas que nos encontramos ante un concepto de carácter retributivo que en este caso no puede ser reducido en la misma proporción que la jornada, (un tercio), porque hay que atender, como así también argumenta la actora, a que dicho complemento tiene una teleología cual es la de compensar la presencia de aquel funcionario que se trate, en la zona conflictiva, durante las 24 horas del día, con independencia que durante todo ese tiempo realice jornada laboral y con independencia de sus turnos de jornada o servicio; por ende, sin que condicione el percibo en su totalidad la duración de la jornada, si su jornada es a tiempo total, o se encuentra, como en este caso, reducida por motivos de conciliación familiar y profesional, como así fue debidamente autorizada la ahora demandante, de modo que, a pesar de desarrollar aquella una jornada reducida , lo cierto es que durante tal desarrollo se encontraba en la zona denominada conflictiva y tenía derecho al abono de la totalidad del complemento.
Se ha de añadir que si en la efectividad del desempeño del puesto de trabajo dentro de un determinado ámbito territorial singularizado por especiales circunstancias radica la justificación del complemento, tal dato concurre tanto en el funcionario que ejercita plenamente el puesto como en el que se encuentra en situación de desempeño de una jornada reducida por mor de la Ley 30/1984, cual es la presencia del funcionario en un territorio que presenta un índice de peligrosidad superior a la media y ello, como decimos, aunque no se realicen funciones durante la totalidad de la que llamaríamos una jornada ordinaria, puesto que, continuando en servicio activo, la simple estancia en el territorio implica la realización de actividades vitales que constituyen en sí mismas una circunstancia de riesgo, deduciéndose que la razón última del complemento es precisamente la estancia en el territorio sujeto a dichas especiales características".
De tal modo, la ratio decidendi de las citadas sentencias no encuentra su causa en la estricta equidad distributiva de la reducción de la jornada, sino en la naturaleza y fin del complemento de zona conflictiva y, en este caso, de la indemnización de residencia, dentro de un determinado ámbito territorial singularizado por especiales circunstancias y ello con independencia de la jornada.
D) Análisis de la normativa.
Para el examen del tema, en primer lugar, puede traerse a colación el criterio sostenido en Sentencia del TS, 17 de junio de 2020 de la sección tercera, con cita de otras anteriores. En la misma se dice que:
"El artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, establece que "el personal que tenga reducido su sueldo por reducciones o equivalencias de jornada percibirá la indemnización por residencia disminuida en la misma proporción".
Una interpretación literal del precepto nos lleva a la consecuencia de reducir el sueldo en todos los casos de reducción de jornada. Pero veamos cuál es la norma habilitante de la potestad reglamentaria para así mejor poder interpretar el precepto.
En su exposición de motivos se dice que es la ley 31/1965, de 4 de mayo, sobre retribuciones de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, en su disposición final octava, la que autoriza al Gobierno para que "regule, modifique, suprima o acomode al régimen establecido por esta Ley las asignaciones por residencia de los funcionarios civiles del Estado dentro del régimen general de indemnizaciones". Esto es, por difícil que resulte la interpretación de la delegación, se trata de acomodar las asignaciones por residencia al régimen de retribuciones establecido en la ley.
En el artículo octavo de dicha ley se establecía que "a los Cuerpos o funcionarios que por la índole de su función o por estar autorizados debidamente prestaran una jornada de trabajo menor que la fijada en el artículo quinto, apartado dos, la retribución de sueldo y complementos, salvo el familiar y los incentivos, se reducirá de manera permanente o temporal, según los casos, para establecer la debida proporción entre la retribución correspondiente a la jornada normal de trabajo y la duración de la jornada menor a que se refiere este apartado".
Es de difícil justificación que el Decreto 361/1971 haya decidido reducir la indemnización por residencia, amparándose en este precepto, cuando no se refiere sino a su repercusión sobre el sueldo y complementos, toda vez que el presupuesto de hecho de la residencia en un determinado territorio se mantiene a pesar de que se produzca una reducción de jornada.
Pero de lo que no cabe duda alguna es que la reducción de jornada de la que habla el Decreto 361/1971 no puede referirse a todos los supuestos en los que el funcionario tiene reducida la jornada, sino solo aquellos a los que se haya "autorizado debidamente" que presten una jornada de trabajo menor, supuesto que a nuestro juicio excluye los casos en los que la reducción de jornada se acuerde en virtud de una licencia por lactancia.
El término "autorizado" debe referirse exclusivamente a los supuestos en los que la reducción de jornada se concede sin amparo en el ejercicio de un derecho por el funcionario, como son las licencias por matrimonio o por embarazo, que ya el artículo 71 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero sobre Ley de Funcionarios Civiles del Estado, se cuida de advertir que estas licencias no afectarán a los derechos económicos de los funcionarios.
El Decreto 361/1971 difícilmente podría referirse a reducciones de jornadas distintas de las autorizadas por interés particular, porque en aquel momento no se reconocía ningún derecho a la reducción de jornada por lactancia o por cualquier otro derecho de los funcionarios.
El permiso de lactancia aparece regulado en la ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, y como todos los permisos que se reconocen en el artículo 30 tiene carácter retribuido. Este carácter retribuido es evidente en la actual redacción del apartado f) del citado precepto.
Aunque la ley 17/1999, de 18 de mayo, hace referencia a los derechos de los militares y el artículo 22 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, se remite con algunas salvedades al régimen general de los funcionarios de la Administración General del Estado.
Así que si el permiso de lactancia, también el de los militares, es retribuido, no puede justificarse la reducción de la indemnización por residencia en lo previsto en el Decreto 361/1971, que en cualquier caso estaría derogado por la normativa posterior.
Otra sentencia de la Sección tercera, pero del 7 de febrero de 2020 establece:
"CUARTO. - Sobre recursos idénticos al presente ya se ha pronunciado de forma reiterada la Sección 8ª de esta Sala , entre otras en la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2019, recurso nº 692/2018 , en que se citan y transcriben otras tantas dictadas por la misma Sección por lo que se está en el caso de aplicar la doctrina sentada en tales Sentencias, por razones de seguridad jurídica y de uniformidad en la aplicación e interpretación de las normas, reproducimos los argumentos jurídicos utilizados en aquélla Sentencia, que llevan a la estimación de este Recurso: ..."como ya se decía en la sentencia dictada en el recurso 79/2016 (número 495/2017), valorando: "... la base jurídica del acto combatido, citando primero el Decreto 361/1971 , de 18 de febrero, del Ministerio de Hacienda, aplicable a los funcionarios militares . Dicha norma se expresa del siguiente modo en su artículo 6º: "El personal que tenga reducido su sueldo por reducciones o equivalencias de jornada, percibirá la indemnización por residencia disminuida en la misma proporción". Como alega la Abogacía del Estado, esta norma se considera vigente y aplicable por la Administración, pues la resolución de 25 de mayo de 2010 de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, al dictar las Instrucciones para Nóminas de Funcionarios Ley 30/1984 (Función Pública), recoge el mismo texto. Se deduce del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes, que el demandante ha disfrutado en distintos periodos de una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años , regulada en los artículos 9 , 12 y 13 de la Orden Ministerial DEF/253/2015, de 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas... Entendemos que el artículo 13.1 no es aplicable a este supuesto porque se refiere estrictamente a las "retribuciones" y, como bien dice el recurrente, la indemnización por residencia no tiene naturaleza retributiva sino indemnizatoria . Así pues, la base jurídica de la reducción combatida se hallaría en una mera Instrucción técnica, a la que no puede atribuirse naturaleza de norma jurídica y, aún menos vinculante respecto a terceros y restrictiva de derechos, y en el discutido Decreto 361/1971, de 18 de febrero, del Ministerio de Hacienda. Dicho Decreto tiene naturaleza preconstitucional y no contempla expresamente el tipo de reducción objeto de este litigio pues no existía en la fecha en que se dictó, por lo que no puede extenderse, en su condición de norma restrictiva, a un concepto que no está expresamente contemplado en su texto y que, además tiene una naturaleza indemnizatoria, pues sirve para compensar un gasto, que debe hacerse por completo con independencia de que exista o no reducción de jornada. En el mismo sentido estimatorio se expresa la sentencia n° 42/2016 de 22 de marzo de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, ultimando el recurso contencioso-administrativo n° 64/2015. En consecuencia, dado que no se encuentra base jurídica suficiente como para fundar la actuación administrativa, debe estimarse el recurso y anular el acto impugnado, reconociendo el derecho a la íntegra percepción del complemento controvertido que haya sido devengado dentro del plazo de cuatro años de prescripción, computados desde que el ahora recurrente hizo su solicitud inicial, 23 de junio de 2015." Este criterio fue reiterado al resolver el recurso 393/2016 (sentencia 513/2017) con los siguientes razonamientos: "El artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, establece que "el personal que tenga reducido su sueldo por reducciones o equivalencias de jornada percibirá la indemnización por residencia disminuida en la misma proporción". Una interpretación literal del precepto nos lleva a la consecuencia de reducir el suelo en todos los casos de reducción de jornada. Pero veamos cuál es la norma habilitante de la potestad reglamentaria para así mejor poder interpretar el precepto. En su exposición de motivos se dice que es la ley 31/1965, de 4 de mayo, sobre retribuciones de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, en su disposición final octava, la que autoriza al Gobierno para que "regule, modifique, suprima o acomode al régimen establecido por esta Ley las asignaciones por residencia de los funcionarios civiles del Estado dentro del régimen general de indemnizaciones ". Esto es, por difícil que resulte la interpretación de la delegación, se trata de acomodar las asignaciones por residencia al régimen de retribuciones establecido en la ley. En el artículo octavo de dicha ley se establecía que "a los Cuerpos o funcionarios que por la índole de su función o por estar autorizados debidamente prestaran una jornada de trabajo menor que la fijada en el artículo quinto, apartado dos, la retribución de sueldo y complementos, salvo el familiar y los incentivos, se reducirá de manera permanente o temporal, según los casos, para establecer la debida proporción entre la retribución correspondiente a la jornada normal de trabajo y la duración de la jornada menor a que se refiere este apartado". Es de difícil justificación que el Decreto 361/1971 haya decidido reducir la indemnización por residencia, amparándose en este precepto, cuando no se refiere sino a su repercusión sobre el sueldo y complementos, toda vez que el presupuesto de hecho de la residencia en un determinado territorio se mantiene a pesar de que se produzca una reducción de jornada. Pero de lo que no cabe duda alguna es que la reducción de jornada de la que habla el Decreto 361/1971 no puede referirse a todos los supuestos en los que el funcionario tiene reducida la jornada, sino solo aquellos a los que se haya "autorizado debidamente" que presten una jornada de trabajo menor, supuesto que a nuestro juicio excluye los casos en los que la reducción de jornada se acuerde en virtud de una licencia por lactancia. El término "autorizado" debe referirse exclusivamente a los supuestos en los que la reducción de jornada se concede sin amparo en el ejercicio de un derecho por el funcionario, como son las licencias por matrimonio o por embarazo, que ya el artículo 71 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero sobre Ley de Funcionarios Civiles del Estado, se cuida de advertir que estas licencias no afectarán a los derechos económicos de los funcionarios. El Decreto 361/1971 difícilmente podría referirse a reducciones de jornadas distintas de las autorizadas por interés particular, porque en aquel momento no se reconocía ningún derecho a la reducción de jornada por lactancia o por cualquier otro derecho de los funcionarios. El permiso de lactancia parece regulado en la ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, y como todos los permisos que se reconocen en el artículo 30tiene carácter retribuido. Este carácter retribuido es evidente en la actual redacción del apartado f) del citado precepto. Aunque la ley 17/1999, de 18 de mayo hace referencia a los derechos de los militares y el artículo 22 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, se remite con algunas salvedades al régimen general de los funcionarios de la Administración General del Estado. Así que si el permiso de lactancia, también el de los militares, es retribuido, no puede justificarse la reducción de la indemnización por residencia en lo previsto en el Decreto 361/1971, que en cualquier caso estaría derogado por la normativa posterior. Esta posición ha sido mantenida en varias sentencias (sólo citamos las más recientes) en concreto en las del TSJ del País Vasco (Sección 1ª) de fechas 20y 21 de febrero pasados (RCAs 290 y 291/2016) 30y 16 de noviembre de 2016(RCAs 316 y 276/2016) y TSJ Madrid (Sección 6ª) de fechas 26 de enero de 2017y 26 de septiembre de 2016(RCAs 808 y 190/2016) estas últimas con abundante cita de doctrina anterior de la Sala de Madrid. Todas estas sentencias son referidas al complemento de zona conflictiva establecido para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, norma que participa de una naturaleza muy similar a la aquí discutida. Precisamente refiriéndose a este complemento, la Sentencia de la Sección 6ª de esta Sala de fecha 26 de enero pasado expresa lo que sigue: "Todo ello determina sin lugar a dudas que nos encontramos ante un concepto de carácter retributivo que en este caso no puede ser reducido en la misma proporción que la jornada, (un tercio), porque hay que atender, como así también argumenta la actora, a que dicho complemento tiene una teleología cuál es la de compensar la presencia de aquel funcionario que se trate, en la zona conflictiva, durante las 24 horas del día, con independencia que durante todo ese tiempo realice jornada laboral y con independencia de sus turnos de jornada o servicio; por ende, sin que condicione el percibo en su totalidad la duración de la jornada, si su jornada es a tiempo total, o se encuentra, como en este caso, reducida por motivos de conciliación familiar y profesional, como así fue debidamente autorizada la ahora demandante, de modo que, a pesar de desarrollar aquella una jornada reducida , lo cierto es que durante tal desarrollo se encontraba en la zona denominada conflictiva y tenía derecho al abono de la totalidad del complemento. Se ha de añadir que si en la efectividad del desempeño del puesto de trabajo dentro de un determinado ámbito territorial singularizado por especiales circunstancias radica la justificación del complemento, tal dato concurre tanto en el funcionario que ejercita plenamente el puesto como en el que se encuentra en situación de desempeño de una jornada reducida por mor de la Ley 30/1984, cuál es la presencia del funcionario en un territorio que presenta un índice de peligrosidad superior a la media y ello, como decimos, aunque no se realicen funciones durante la totalidad de la que llamaríamos una jornada ordinaria, puesto que, continuando en servicio activo, la simple estancia en el territorio implica la realización de actividades vitales que constituyen en sí mismas una circunstancia de riesgo, deduciéndose que la razón última del complemento es precisamente la estancia en el territorio sujeto a dichas especiales características". Igualmente merece también citarse la recientísima sentencia de esta Sección 8ª de 19 de septiembre de este año (RCA 79/2017). Desde esta perspectiva, consideramos que la indemnización por residencia pretende compensar la presencia de aquel funcionario que se trate, en la zona conflictiva, en nuestro caso la plaza de ..., durante las 24 horas del día. Por tanto, entendemos que debe abonarse con independencia de si su jornada es a tiempo parcial o se encuentra, como en este caso, reducida por motivos de conciliación familiar. Empero lo anterior, no quiere dejar de notar esta Sección que posición contraria a la aquí sostenida ha tenido acogida en la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2016 (RCA 190/2016), en la que se citan otros pronunciamientos anteriores." En el recurso 255/2016, sentencia 171/2018, se llegaba a la misma conclusión, ratificando el criterio ya sentado, indicando que: "... debe realizarse una interpretación gramatical, lógica, sistemática y teleológica de los indicados preceptos, al amparo de lo que dispone la LO 9/2011 de aplicación a las FAS, teniendo en cuenta lo que dispone el vigente CC en relación a la interpretación de las normas, en el contexto social en que deben aplicarse. Así tenemos que la normativa directamente aplicable al supuesto enjuiciado, RD 1314/2005 diferencia entre retribuciones e indemnizaciones, reglando las retribuciones básicas y complementarias en los artículos segundo y tercero y determinando en el artículo cuatro lo relativo a "<otras retribuciones e indemnizaciones ">. De lo anterior se infiere que el legislador ha establecido una diferenciación entre retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo y devengo periódico, de aquéllas otras percepciones o indemnizaciones que pudieran no tener tal naturaleza, como es el caso de las indemnizaciones. Será de añadir a lo anterior que en el ya citado artículo cuatro, diferencia y delimita entre retribuciones e indemnizaciones (4.2). La naturaleza jurídica de las indemnizaciones, en este caso por residencia en ..., no debe incardinarse y no lo hace el texto legal, en retribuciones básicas y complementarias, siendo así que se perciben en razón al destino en activo en concepto de indemnización por residencia. Entendemos que la merma de retribuciones por reducción de jornada que trae causa legalmente reconocida y concedida, en razón de conciliación de la vida personal y familiar, amparada normativamente, de aplicación a las FAS, debe aplicarse, en la forma en que se indica en las órdenes referenciadas (Orden 121/2006 y Orden 2523/2015), que desarrollan el RD 1314/2005 y, por ende, únicamente debe aplicarse tal reducción a las retribuciones básicas y complementarias.
QUINTO. - La necesidad de dictar la resolución en el sentido que se ha hecho, no es tal, si se tiene en cuenta que, en el EBEP, se establece la distinción entre retribuciones e indemnizaciones, a las que se refiere de manera específica el art. 28. Como igualmente lo hace el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas. Y que el art. 13 de la Orden Ministerial DEF/253/2015, que regula la reducción de jornada para el cuidado de hijos menores, prevé la disminución proporcional de "retribuciones" (“El militar tendrá derecho a una reducción de jornada por razón de la guarda legal de un hijo menor de 12 años, de una hora a un medio de la jornada laboral, con la disminución proporcional de sus retribuciones."); por tanto, no de indemnizaciones. La Instrucción aplicada para efectuar las deducciones, igualmente se refería solo a retribuciones, interpretándose de conformidad con el Decreto 361/1971, norma preconstitucional, que no podía contemplar el supuesto concreto de reducción de jornada para el cuidado de hijos, que no estaba previsto como derecho de los funcionarios; al estar reguladas únicamente las reducciones de jornada para interés particular. Por lo que la deducción, era contraria al derecho positivo, además de a reiterada jurisprudencia de ésta y otras Salas.
SEXTO.- Sentado lo anterior, dado que la recurrente ha visto mermada la cantidad que venía percibiendo en concepto de indemnización por residencia , desde el momento que se solicitó y obtuvo reducción de jornada , resulta procedente la estimación de la demanda, declarando no ajustados a derecho los descuentos realizados a la actora en el concepto de indemnización por residencia , durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada por guarda legal del hijo menor de 12 años, y condenar a la demandada a abonar a la misma las cantidades dejadas de percibir en dicho concepto de indemnización por residencia, más los intereses legales correspondientes. Y a que en lo sucesivo no se vuelvan a descontar de sus emolumentos en ese concepto".
SEPTIMO.- Procede igualmente en este caso estimar la demanda, anular las Resoluciones recurridas declarando no ajustados a derecho los descuentos realizados al actor en el concepto de indemnización por residencia , durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada por guarda legal del hijo menor de 12 años, y condenar a la demandada a abonar al mismo las cantidades dejadas de percibir en dicho concepto de indemnización por residencia que le hayan sido descontadas durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada descrita , más los intereses legales desde la fecha de la reclamación realizada en vía administrativa, y a que en lo sucesivo no se vuelvan a descontar de sus emolumentos este concepto mientras permanezca la misma situación de hecho y de derecho".
Esta posición ha sido mantenida también en varias sentencias recientes, en concreto en las del TSJ del País Vasco (Sección 1ª) de fechas 20 y 21 de febrero pasados (RCAs 290 y 291/2016), 30 y 16 de noviembre de 2016 (RCAs 316 y 276/2016), y TSJ Madrid (Sección 6ª) de fechas 26 de enero de 2017 y 26 de septiembre de 2016 (RCAs 808 y 190/2016), estas últimas con abundante cita de doctrina anterior de la Sala de Madrid. Todas estas sentencias son referidas al complemento de zona conflictiva establecido para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, norma que participa de una naturaleza muy similar a la aquí discutida.
Precisamente, refiriéndose a este complemento, y siguiendo esta línea, la sentencia de la Sección 6ª de esta Sala del TSJ de Madrid de fecha 26 de enero pasado expresa lo que sigue:
"Todo ello determina sin lugar a dudas que nos encontramos ante un concepto de carácter retributivo que en este caso no puede ser reducido en la misma proporción que la jornada, (un tercio), porque hay que atender, como así también argumenta la actora, a que dicho complemento tiene una teleología cuál es la de compensar la presencia de aquel funcionario que se trate, en la zona conflictiva, durante las 24 horas del día, con independencia que durante todo ese tiempo realice jornada laboral y con independencia de sus turnos de jornada o servicio; por ende, sin que condicione el percibo en su totalidad la duración de la jornada, si su jornada es a tiempo total, o se encuentra, como en este caso, reducida por motivos de conciliación familiar y profesional, como así fue debidamente autorizada la ahora demandante, de modo que, a pesar de desarrollar aquella una jornada reducida , lo cierto es que durante tal desarrollo se encontraba en la zona denominada conflictiva y tenía derecho al abono de la totalidad del complemento".
"Se ha de añadir que si en la efectividad del desempeño del puesto de trabajo dentro de un determinado ámbito territorial singularizado por especiales circunstancias radica la justificación del complemento, tal dato concurre tanto en el funcionario que ejercita plenamente el puesto como en el que se encuentra en situación de desempeño de una jornada reducida por mor de la Ley 30/1984, cuál es la presencia del funcionario en un territorio que presenta un índice de peligrosidad superior a la media y ello, como decimos, aunque no se realicen funciones durante la totalidad de la que llamaríamos una jornada ordinaria, puesto que, continuando en servicio activo, la simple estancia en el territorio implica la realización de actividades vitales que constituyen en sí mismas una circunstancia de riesgo, deduciéndose que la razón última del complemento es precisamente la estancia en el territorio sujeto a dichas especiales características".
Igualmente merece también citarse la recientísima sentencia de la Sección
8ª de 19 de septiembre de este año (RCA 79/2017):
Desde esta perspectiva, consideramos que la indemnización por residencia pretende compensar la presencia de aquel funcionario que se trate, en la zona conflictiva, en nuestro caso la plaza de..., durante las 24 horas del día. Por tanto, entendemos que debe abonarse con independencia de si su jornada es a tiempo parcial o se encuentra, como en este caso, reducida por motivos de conciliación familiar.
En el recurso 255/2016, sentencia 171/2018, se llegaba a la misma conclusión, ratificando el criterio ya sentado, indicando que:
"... Debe realizarse una interpretación gramatical, lógica, sistemática y teleológica de los indicados preceptos, al amparo de lo que dispone la LO 9/2011 de aplicación a las FAS, teniendo en cuenta lo que dispone el vigente CC en relación a la interpretación de las normas, en el contexto social en que deben aplicarse. Así tenemos que la normativa directamente aplicable al supuesto enjuiciado, RD 1314/2005 diferencia entre retribuciones e indemnizaciones, reglando las retribuciones básicas y complementarias en los artículos segundo y tercero y determinando en el artículo cuatro lo relativo a "<otras retribuciones e indemnizaciones ">.
"De lo anterior se infiere que el legislador ha establecido una diferenciación entre retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo y devengo periódico, de aquéllas otras percepciones o indemnizaciones que pudieran no tener tal naturaleza, como es el caso de las indemnizaciones ".
"Será de añadir a lo anterior que en el ya citado artículo cuatro, diferencia y delimita entre retribuciones e indemnizaciones (4.2). La naturaleza jurídica de las indemnizaciones, en este caso por residencia en.…, no debe incardinarse y no lo hace el texto legal, en retribuciones básicas y complementarias, siendo así que se perciben en razón al destino en activo en concepto de indemnización por residencia. Entendemos que la merma de retribuciones por reducción de jornada que trae causa legalmente reconocida y concedida, en razón de conciliación de la vida personal y familiar, amparada normativamente, de aplicación a las FAS, debe aplicarse, en la forma en que se indica en las órdenes referenciadas (Orden 121/2006 y Orden 2523/2015), que desarrollan el RD 1314/2005 y, por ende, únicamente debe aplicarse tal reducción a las retribuciones básicas y complementarias."
Este criterio, analizado en relación a un miembro de las FAS es plenamente aplicable, dada a la identidad de situaciones examinadas, por lo demás, como se ha expuesto, y de hecho recoge la sentencia parcialmente transcrita, se ha mantenido de manera reiterada en esta Sección en relación con el complemento de zona conflictiva, basado igualmente en la residencia en dicha zona, y entendiendo esta Sección que ha de abonarse de manera íntegra aunque se haya autorizado una reducción de jornada , dada la razón de ser del mismo.
El Decreto 361/1971 es preconstitucional, efectivamente, pero se mantiene vigente, Ahora bien, su articulado debe interpretarse a la luz de la CE y de la normativa concreta que rige la materia sobre la base de que la recurrente tiene autorizada una reducción de jornada en base a un derecho básico reconocido en la normativa general. Y ha de interpretarse el Decreto sobre tales bases, como se ha expuesto en la sentencia parcialmente trascrita.
E) Conclusión.
Es por todo ello por lo que procede estimar el presente recurso contencioso- administrativo, anulando las resoluciones objeto del mismo, al objeto de reconocer al recurrente el derecho al percibo de la totalidad de la cuantía mensual de la indemnización por residencia durante el tiempo que dure su reducción de jornada y permanezca prestando servicio en Lanzarote, con abono de la cuantía que se le había venido reduciendo en tal concepto desde el mes de agosto de 2016 -cuantificada con acuerdo de la Abogacía del Estado en 640,32 euros-, incrementada en los intereses legales desde el momento de su reclamación en vía administrativa hasta el de su abono efectivo, sin que los motivos secundarios aducidos por la Administración en la contestación provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3).
Por tanto, procede la estimación del recurso con el derecho a percibir las cantidades completas de indemnización por residencia desde el, es decir cuatro años anteriores a la reclamación en vía administrativa, cantidad que devengará el interés legal hasta su abono y se reconoce el derecho a seguir percibiendo dicha indemnización sin reducción alguna mientras continúe en el destino concreto, con la jornada reducida debidamente autorizada.
928 24 49 35
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