Derecho a reclamar una indemnización por las retribuciones dejadas de percibir, como juez sustituto, como consecuencia de no haberse producido su debido nombramiento en el acuerdo que resolvió la correspondiente convocatoria.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 1 de diciembre de 2021, nº 1421/2021, rec. 424/2019, reconoce la responsabilidad reclamada por las consecuencias económicas y administrativas derivadas de la falta de nombramiento para el desempeño del cargo al que alguien tenía preferencia, pues le ha privado del derecho a su ejercicio y en consecuencia de las retribuciones correspondientes así como los derechos sociales y el reconocimiento de los servicios efectivos, lesiones todas ellas que tienen un contenido patrimonial real y efectivo que resulta evaluable desde su consideración económica y administrativa.

El principio de indemnidad patrimonial impone la reparación íntegra del perjuicio causado.

En cuanto a los conceptos y cuantificación del daño, se ha acreditado el alcance de las retribuciones dejadas de percibir, no obstante, no procede la indemnización solicitada en concepto de daño emergente ni la indemnización por daño moral, al no darse lo requisitos para ello.

A) ANTECEDENTES DE HECHO.

Con fecha 12 de abril de 2017, la recurrente presentó en el Ministerio de Justicia reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Consejo General del Poder Judicial en razón de los siguientes hechos: 

Participó como solicitante en el concurso convocado el 3 de marzo de 2015, para la provisión de plazas de Magistrado suplente y de Juez Sustituto para el año 2015/2016, en el Ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla y Canarias. 

Por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 22 de octubre de 2015, se resolvió parcialmente el concurso convocado, no figurando entre los candidatos seleccionados, interponiendo recurso de reposición. 

Mientras tanto, se publicó el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 21/01/2016 por el que se nombraban Jueces sustitutos para el año judicial 2015/2016 para la provincia de Málaga, en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, no figurando la recurrente, por lo que interpuso igualmente recurso contra el anterior Acuerdo, que fue acumulado al anteriormente interpuesto. 

Tras llevar meses sin trabajar, fue llamada para tomar posesión como Fiscal sustituta externa en fecha 9 de febrero de 2.016, para ejercer tal puesto en el Partido Judicial de Melilla, ciudad a la que se trasladó junto a su familia desde Málaga, conllevando de forma irremediable el alejamiento de su lugar de residencia y una modificación sustancial de su forma de vida y la de toda su familia. 

Por acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 25/02/2016 se nombraba Juez sustituto para el año judicial 2015/2016 para la provincia de Málaga, en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, contra el que interpuso igualmente recurso de reposición, el cual fue acumulado a los anteriores recursos. 

Mediante acuerdo de 06/10/2016 la Comisión Permanente del CGPJ acordó estimar parcialmente el recurso de reposición número 476/15 y acumulados, en el sentido de anular los actos impugnados y de reconocer a la recurrente preferencia para ser nombrada Juez sustituta en el ámbito territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, para las plazas correspondientes a los Juzgados de Málaga y provincia, de conformidad con la opción manifestada en su solicitud. 

Por acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 24/11/2016 se nombró a doña Jacinta Juez sustituta para el año judicial 2016/2017 en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla. 

Con fecha 05/12/2016, dirigió escrito a la Comisión Permanente del CGPJ renunciando al cargo de Juez sustituta para el año 2016/2017, por expresa incompatibilidad con el puesto de Fiscal sustituta en el partido judicial de Melilla que desempeñaba, que no tuvo más remedio que aceptar, pues ante la falta de llamamiento de la Audiencia Provincial de Málaga estaba situación legal de desempleo. Además, habiendo expirado ya el año 2016, se había consumido gran parte del periodo de tiempo que le hubiera correspondido trabajar como Juez sustituta. 

El acuerdo de 06/10/2016 la Comisión Permanente del CGPJ, parcialmente estimatorio de los recursos de reposición acumulados interpuestos contra los anteriormente adoptados por la Comisión permanente del Consejo General del Poder Judicial, se fundamentaba, en síntesis, en que mi patrocinada tenía preferencia para ser nombrada Juez sustituta, en el ámbito territorial y en el período para el que había concursado , en consideración a los méritos preferentes que ostentaba que no habían sido correctamente valorados por el órgano de calificación, lo que había dado lugar a su exclusión entre aquellos que sí habían sido designados como tales Jueces sustitutos en ese ámbito territorial y para el periodo considerado. Así, el meritado acuerdo parcialmente estimatorio establece: 

"En este caso, teniendo en cuenta las anteriores manifestaciones, no resulta justificada la propuesta y nombramiento efectuado en el Acuerdo de 22 de octubre de 2.015 de Nicolasa a la que se le atribuyó la puntuación total de 2,75 de los que 0,75 se correspondían con haber superado oposiciones, lo mismo que cabría señalar respecto de los demás nombramientos efectuados a través de los acuerdos impugnados en los que no concurran los criterios antes expuestos; lo anterior supone, en aplicación de las reglas precedentes, que la seleccionada y posteriormente nombrada en el Acuerdo recurrido Nicolasa ostentaba méritos preferentes inferiores, lo que se extiende a nombramientos efectuados a través de los acuerdos impugnados en que no concurran los criterios antes expuestos, por lo que ha de concluirse que la preferencia correspondiente a la consideración de esos méritos preferentes de la recurrente ha de serle reconocida respecto al menos de esa candidata nombrada para las plazas correspondientes a los Juzgados de Málaga y provincia así como sobre todos los demás que, en con la aplicación de los criterios antes expuestos, no se haya respetado su preferencia. 

Por todo ello, debe procederse a la estimación parcial del recurso interpuesto, anulando el acto impugnado en el sentido de reconocer a la recurrente la preferencia para ser nombrada Juez sustituta, en el ámbito territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, para las plazas correspondientes a los Juzgados de Málaga y provincia, de conformidad con la opción manifestada en la solicitud presentada". 

A la vista de este acuerdo estimatorio de la Comisión Permanente, la demandante formuló reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en el Ministerio de Justicia el 12 de abril de 2017, en cuyo expediente se emitió informe favorable del Gabinete Técnico del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 20 de julio de 2018, en el que se indicaba que la solicitante se encontraba en el mismo caso de la sentencia del TS nº 1660/2016, de 6 de julio. 

Alega la demandante que en virtud de tales hechos, al no haber sido designada en su momento con base a la preferencia que le fue reconocida, se le ha causado un daño, que no tiene el deber de soportar, por lo siguientes conceptos: a) indemnización económica por retribuciones por prestación de servicio de jueza sustituta desde noviembre de 2015 a 9 de febrero de 2016, periodo en el que fue llamada otra candidata sobre la que ostentaba preferencia, indemnización que concreta en conclusiones en la cantidad de 14.527,49 euros, de acuerdo con la prueba practicada, de la descuenta 3.587,43 euros percibidas durante ese periodo por desempleo, lo que hace un total por este concepto de 10.940,06 euros; b) derechos inherentes a la prestación, como el reconocimiento de dicho periodo a los efectos de trienios, alta, cotización a la Seguridad Social y méritos computables en futuras convocatorias públicas en las que participe mi representada; c) indemnización por daño emergente por rentas de alquiler por 800 euros mensuales correspondientes al periodo de febrero de 2016 a marzo de 2017, con el incremento por IPC en marzo de 2017 a 812,80 euros, hasta septiembre de 2017, al haber aceptado el llamamiento como Fiscal en Melilla, ciudad a la que se desplazó con su familia, lo que hace una cantidad total, por este concepto de 16.089,60 euros; y d) daño moral, que cifra también en conclusiones en 10.000 euros. Lo que supone el importe total, por dichos conceptos de 37.029,66 euros. 

B) Doctrina del Tribunal Supremo.

La responsabilidad patrimonial que se reclama en este recurso, en razón de la anulación de la resolución de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial que resuelve la correspondiente convocatoria para el nombramiento como magistrados suplementes o jueces sustitutos, ha sido objeto de examen por esta Sala en sentencias anteriores, reconociéndose la indemnización por las retribuciones dejadas de percibir, como juez sustituto, como consecuencia de no haberse producido su debido nombramiento en el acuerdo que resolvió la correspondiente convocatoria, caso de la sentencia del TS de 19 de febrero de 2008 (rec. 330/2004); la sentencia del TS de 30 de junio de 2014, relativa al cese indebido como juez sustituto, en la que se analiza la realidad y antijuridicidad del daño; la sentencia del TS de 6 de julio de 2016 (rec. 3723/2015); o la sentencia del TS de 9 de abril de 2019 (rec. 2483/2015), en la que se reconoce el derecho a que, "el periodo de servicios inherentes a dicha preferencia en el orden jurisdiccional social sean reconocidos a los efectos de trienios, alta y cotización en Seguridad Social y méritos computables en futuras convocatorias públicas en las que participe la recurrente", señalando que, "el reconocimiento de las pretensiones accesorias que dicha pretensión final comporta es también una exigencia obligada para que tenga lugar la plena satisfacción del derecho de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 del texto constitucional." 

Pues bien, como se razona en la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2019 (rec. 12/2018), que contempla un supuesto semejante al que es objeto de este recurso y en el que se plantean idénticas objeciones por la representación de la Administración demandada, el fundamento y finalidad de la responsabilidad patrimonial consiste en garantizar la indemnidad patrimonial, mediante la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, por la actividad de la Administración, causándole una lesión que no tiene el deber de soportar. La finalidad de la institución se asocia a la reparación de la situación patrimonial del administrado afectada por la actividad administrativa y el fundamento legal viene determinado por la falta de justificación de la lesión en cuanto no existe un título que imponga al interesado el deber de asumir el daño patrimonial. De tal manera que el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo como presupuesto la existencia de una lesión patrimonial real y actual, responde al elemento fundamental de la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla. Como dice el art. 32.1 de la Ley 40/2015, quedan a salvo de indemnización los daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. 

Desde estas consideraciones y frente a las alegaciones de la Administración demandada, es criterio de la Sala, que se recoge en numerosas sentencias como las que se acaban de citar, que las consecuencias económicas y administrativas derivadas de la falta del nombramiento para el desempeño del cargo al que la interesada tenía preferencia, le ha privado del derecho a su ejercicio y en consecuencia de las retribuciones correspondientes así como los derechos sociales y el reconocimiento de los servicios efectivos, lesiones todas ellas que tienen un contenido patrimonial real y efectivo, que resulta evaluable desde su consideración económica y administrativa, por lo que no pueden compartirse las alegaciones de la Administración demandada sobre la simple consideración de expectativas o pérdida de oportunidad. 

En el mismo sentido, el principio de indemnidad patrimonial impone la reparación íntegra del perjuicio causado, es decir, la reposición de la situación patrimonial del perjudicado a la situación en la que se hubiera encontrado de no haberse producido la actuación lesiva de la Administración, que en casos como el presente supone el ejercicio del cargo con todas sus consecuencias económicas y administrativas, lo que excluye el planteamiento del Abogado del Estado, que viene a imputar al perjudicado las consecuencias de la falta de ejercicio efectivo del cargo, reduciendo la indemnización a un porcentaje, en este caso 50%, que además no se justifica en modo alguno. 

Por otra parte, la reparación se refiere a una lesión patrimonial que no viene amparada en un título jurídico en virtud del cual la recurrente tenga el deber de soportar, por el contrario, se justifica en el derecho al nombramiento en las condiciones establecidas legalmente por su participación en un procedimiento de concurrencia competitiva, sin que dicha forma de adjudicación imponga a los interesados concurrentes el deber de asumir las consecuencias de una inadecuada resolución del concurso. 

C) Indemnización. 

1º) Retribuciones. 

En cuanto a los conceptos y cuantificación del daño, la parte ha acreditado en periodo de prueba el alcance de las retribuciones dejadas de percibir, mediante la certificación de la propia Administración acreditativa de las que percibió la Juez sustituta que fue llamada en lugar de la demandante que tenía preferencia, efectuando la correspondiente liquidación en conclusiones, desde noviembre de 2015 a febrero de 2016, que asciende a la cantidad de 14.527,49 euros, de la que descuenta 3.587,43 euros percibidas durante ese periodo por desempleo, lo que hace un total por este concepto de 10.940,06 euros. Liquidación que no se cuestiona por la Administración demandada. 

2º) No existe daño emergente. 

Distinta ha de ser la respuesta a la indemnización solicitada en concepto de daño emergente, por el abono de alquileres en Melilla al haber optado y obtenido el nombramiento como Fiscal sustituto, al desplazarse con su familia y dejar su vivienda en Málaga, pues lo que la parte pretende mediante esta indemnización, como señala el Abogado del Estado, es mantener dos viviendas disponibles en dos localidades, que no es lo que exige el desempeño del cargo en una de ellas, Melilla. Por el contrario, la necesidad de contar con vivienda, en propiedad o alquiler, se produce únicamente en relación con la localidad a la que se traslada la residencia para el desempeño del cargo, de manera que el traslado no añade una nueva necesidad sino que la traslada al nuevo destino, que el interesado puede satisfacer en la forma que convenga a sus intereses, un nuevo alquiler o una nueva adquisición, que sustituya a la que disponía en el anterior destino, de manera que ningún perjuicio añadido puede derivar de ese traslado en tal concepto, salvo que se acredite que esa sustitución o cambio de vivienda ha supuesto un incremento considerable por las distintas circunstancias del mercado de acceso a la vivienda existentes entre ambas localidades, lo que en ningún momento se ha planteado en este caso. Lo que no resulta procedente es la pretensión de mantener ambas viviendas como una consecuencia impuesta por el traslado y a cargo de la correspondiente indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial, siendo que la situación no es una consecuencia necesaria del traslado, sino que responde a la voluntad de la interesada y sus intereses particulares.

3º) No existe daño moral. 

La misma respuesta negativa ha de darse a la pretensión de indemnización por daño moral en la cantidad de 10.000 euros, que se formula con genéricas alegaciones sobre el cambio de ciudad, incidencia en la familia, disgusto por la situación debida a la resolución administrativa, ansiedad y alteración psicológica, privación de obtener experiencia, méritos y pérdida de oportunidad, que no se materializan en concretos datos o padecimientos que pongan de manifiesto la realidad de tales daños morales, además de que la estimación de sus recursos ha supuesto una respuesta favorable y de reconocimiento de sus pretensiones, de manera que no puede entenderse justificada una lesión de bienes de naturaleza moral que permitan efectuar una valoración del alcance de los mismos susceptible de determinar la correspondiente indemnización. 

4º) Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo, en el sentido de declarar el derecho de la demandante a percibir indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial por importe de 10.940,06 euros por las retribuciones correspondientes al periodo de servicio desde noviembre de 2.015 al 9 febrero de 2.016, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa; así como el reconocimiento de dicho periodo a los efectos de trienios, alta, cotización a la Seguridad Social y méritos computables en futuras convocatorias públicas en las que participe.

www.indemnizacion10.com

928 244 935