Buscar este blog

sábado, 21 de septiembre de 2024

El Ayuntamiento de Gijón indemnizará con casi 100.000 euros de indemnización a los familiares del bañista que falleció ahogado en la playa por la falta de medidas de seguridad y la tardanza en el rescate del servicio de salvamento.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 2ª, de 15 de julio de 2024, nº 638/2024, rec. 185/2024, responsable el ayuntamiento por los daños sufridos por los bañistas en la playa debido a la falta de medidas de seguridad y la tardanza en el rescate, pues existía una situación de peligro generada por las fuertes corrientes que se explican por la concurrencia de factores meteorológicos, y situación del mar; no se colocó la bandera roja, ni ninguna señalización específica que prohibiera el baño en esa zona, o advirtiera del concreto peligro, más allá de la bandera amarilla, que si permite el baño, aun cuando fuera con precaución; ni se procuraron los medios de vigilancia que esa situación precisaban, ni los existentes se mostraron eficaces para comprobar, con un tiempo suficiente, la situación de los bañistas.

El Ayuntamiento de Gijón indemnizará con casi 100.000 euros de indemnización a los familiares del bañista que falleció ahogado en la playa.

Pasaron más de cinco minutos desde que estos se encontraban en la situación de peligro, hasta que los medios de salvamento fueron avisados, y pudieron actuar. No se reprocha, insistimos, el tiempo de reacción, una vez el servicio de salvamento conoció esa situación, sino el tiempo transcurrido desde su inicio sin percatarse del peligro que corrían los jóvenes.

A) REQUISITOS PARA EL ÉXITO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Encontrándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, debiéndonos remitir a los artículos 9 y 106 de la C.E., así como al art. 54 de la LRBRL, y al art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, procede dar por reproducida la extensa exposición que la Sentencia de instancia contiene en relación a la doctrina jurisprudencial aplicable, evitando reiteraciones innecesarias. Únicamente añadir a lo expuesto en el Fundamento Cuarto de la apelada, que no debe olvidarse, tal como ha declarado también de forma reiterada el Tribunal Supremo (SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, STS de 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia  STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los "estándares de seguridad jurídica", de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la "estándar" en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2001 afirma: "Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico (STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851/2004 ), que si bien "Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: "para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley . . . "; es necesario que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso de casación 6282/93 , fundamento jurídico tercero)". En esta línea, la STS de 17 de abril de 2007 señala que sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia del TS de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico.

En definitiva, cuando se trata de verificar la responsabilidad de una Administración pública con ocasión de accidentes acontecidos en zonas sometidas a su competencia, en cuanto conservación, cuidado y vigilancia, la antijuridicidad del daño queda directamente enlazado con la infracción de los conocidos como estándares de mantenimiento, conservación, y efectividad del servicio público en cuestión, lo que conduce al análisis, a través del material probatorio aportado, del correcto funcionamiento del servicio en cuestión.

B) ANALISIS DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN. Siguiendo el esquema del escrito de apelación, procede realizar las siguientes consideraciones:

1º En cuanto al error en la valoración de las pruebas testificales y documentales.

Pretenden las apelantes poner de manifiesto la contradicción existente entre las manifestaciones de la testigo Miley realizadas ante la Policía Nacional, y las efectuadas en los presentes autos, en cuanto al tiempo transcurrido desde que accedieron al agua, y actuó el Servicio de Salvamento. Lo primero que debe señalarse es que no existe, como tal, una declaración formal de la testigo, ni en sede del Juzgado de Instrucción de Gijón, ni en sede de la Comisaría de la Policía Nacional, declaración transcrita y firmada por ella. Lo único que consta es el atestado remitido al Juzgado de Instrucción por parte de la Policía Nacional, en el que se hace constar: "Que el indicativo policial Z-201 se traslada a dicho lugar donde estaba la chica siendo asistida por los servicios sanitarios quienes comunicaron que la misma sufre un episodio de ansiedad y nerviosismo pero no lesiones físicas, siendo identificada verbalmente la misma como Miley, nacida en 2003 en Ftryu (Ucrania), con domicilio en Calle Torres, nº 10, 2º, de El Berrón (Langreo).

- Que ésta manifestó que cuando ella y su amigo Tristán se estaban bañando en la zona próxima a la Iglesia de San Pedro, ambos se vieron sorprendidos por una ola que provocó que dejaran de hacer pie, motivo por el que su amigo se acercó a ella para ayudarla llegando al cabo de unos instantes una moto de agua del servicio de salvamento que la rescató, momento en el que perdió de vista a su amigo, añadiendo que ambos saben nadar".

De este relato destaca, en primer término, que la testigo se encontraba en un evidente estado de ansiedad y nerviosismo; y por otro, que afirmó que ambos sabían nadar. En tal estado, difícilmente puede valorarse la sensación de transcurso del tiempo que podía tener en orden a dar virtualidad absoluta de esa expresión "unos instantes", que tampoco se concreta en un periodo temporal. Frente a ello si se aportan datos al procedimiento que son mucho más específicos y objetivos, como el aviso al socorrista de la escalera dos, las llamadas al 112 alertando de dos bañistas en peligro, y su ubicación. Así, como refiere el escrito de oposición a la apelación, son tres las llamadas al 112, desde las 14,58,42 h y las 14,59,21 h. La primera desde el Club de Regatas, manifiesta que hay dos personas en apuros. La segunda, a las 14:59:20 h, manifiesta al 112 que "uno se está empezando a hundir". La tercera, a las 14:59:41 h, una mujer advierte que se hundió uno, y a las 15:00:01, el alertante dice "...no se le ve". Es decir, Tristán se hundió entre las 14,59, 41 y las 15,00 h. Ello es acorde con lo que manifiesta el testigo don Gael, a cuyo testimonio la Sentencia otorga virtualidad probatoria, quien señala que fue sobre las 14,55 horas cuando avistó a los bañistas braceando y siendo arrastrados hacia dentro, por lo que al no tener con que socorrerles fueron a buscar ayuda hasta donde se encontraba el socorrista en la escalera 2. Y, efectivamente, este era el punto donde se situaba el socorrista en la zona de baño 1 (zona que comprende desde la escalera dos hasta casi la escalera 0). El hecho de que no llevase teléfono móvil en ese momento no puede determinar que se trate de un testimonio falso, cuando concurren datos temporales que si dan credibilidad a su declaración. Lo mismo acontece con la manifestación que realiza el testigo de la falta de visualización desde la escalera 2 de la zona donde estaban los bañistas, y se hundió Tristán. Basta observar las fotografías obrantes en autos, más allá de la realidad notoria de la situación de los accesos a la playa de San Lorenzo, para afirmar que, si el fallecido se situaba ya a la altura de la escalera "0", como lo determinan las llamadas al 112, difícilmente podía ser avistado desde la escalera 2. Por ello, no existe motivo para desvirtuar la declaración del testigo, que fácilmente podía haber sido contrarrestada por la testifical, que podría haber solicitado los aquí apelantes, del socorrista que sobre esa hora de las 14,57 horas se situaba en la escalera dos, y no remitirse a meras manifestaciones por referencia. Lo que resulta llamativo, y contradictorio, es que si el socorrista estaba siguiendo a los bañistas por los prismáticos, no se diera cuenta de que estaban adentrándose hacia la escalera 1 y se dirigían hacia la 0, donde ya no podía visualizarles, y no diera antes el aviso a la moto de agua, puesto que si les veía siendo arrastrados hacia el interior del mar, le debería haber hacho sospechar esa situación.
Por lo tanto, si los bañistas acceden al agua, como señala la testigo, acompañante del fallecido, sobre las 14,49 horas, y pierden estabilidad de forma casi inmediata, transcurrieron prácticamente 10' hasta el hundimiento de Tristán.
Se afirma también que los bañistas accedieron a la playa por un lugar prohibido, la escalera 1. Sin embargo, esta es una afirmación absolutamente huérfana de prueba alguna. Por el contrario, lo que se señaló por la testigo que acompañaba al fallecido es que tras acceder a la playa se colocaron en el muro existente entre la escalera 1 y la 2, no que accedieran por la escalera 1. Y, efectivamente, así lo recoge la Sentencia de instancia: "La prueba practicada, en concreto la testifical de Dª Miley, puso de manifiesto que acudió a la playa junto con su novio, D. Tristán, dejaron las cosas en la escalera 1 y a las 14:49 horas se dirigieron al agua"... "La testigo y su novio se bañaron entre la escalera 1 y la 2, denominada zona 1 (informe del Servicio de Salvamentos, elemento 9 del expediente administrativo)"... "La zona por donde la testigo y el fallecido accedieron a la playa y al baño (escalera nº 2) nunca ha contado con torreta de vigilancia".

Por otro lado, como destaca el escrito de oposición a la apelación, el acceso a la escalera 1 estaba en un lugar alejado del arenal de la playa y debido a la situación de pleamar existente en dicho momento, el descenso por la escalera 1 se tendría que haber hecho directamente al agua, al no existir arenal alguno ni orilla desde la que acceder al mar, tan solo una zona de rocas, cubierta por el mar, y así se puede observar en las fotografías aportadas en su momento por los aquí apelantes (fotografía 5/6 del escrito de oposición, documento 3 del escrito de contestación a la demanda). A la altura de la escalera 1 no existe muro alguno, solamente un roquedo que quedaba cubierto con la subida de la marea.

Por ende, si los bañistas acceden a la zona de arena, dejan sus objetos entre la escalera 1 y 2, que se sitúan a cierta distancia, no pudieron acceder por un punto que, además de estar cerrado, no permitía el paso directo al arenal de la playa.

2º Se pretende desvirtuar igualmente, la prueba pericial aportada por las recurrentes, aquí apeladas. Y, en tal sentido, se reprocha la falta de conocimiento del perito don Ostin sobre las labores de salvamento, no siendo experto en esta materia. Ahora bien, como señala la Sentencia de instancia, el reproche que se efectúa no fue la tardanza en el rescate, que pudieron ser los tres minutos que apunta el citado informe del Servicio de Salvamentos, sino el tiempo que se perdió desde que los bañistas empezaron a ser arrastrados hasta que se dio aviso a servicio de salvamento; y a la falta de adopción previas de medidas de advertencia, incluida la prohibición del baño, y la presencia, en esa zona, de la bandera roja. Y, es en este punto, donde si tiene especial relevancia la prueba pericial en cuestión, en tanto que emitida por un Geólogo, de dilata experiencia, con específicos conocimientos en corrientes marinas y mareas, dada su titulación (Master en Geología Marina y Geofísica). El informe pericial lo que aborda, como señala la sentencia de instancia, son las consecuencias en el estado del mar, de la confluencia de vientos y corrientes. Así refiere la Sentencia, respecto a lo explicado por el perito: "el tipo de viento de ese día, noreste de intensidad 4 o 5 nudos, en una playa abierta a los vientos de componente noreste y noroeste que generan un oleaje de diferente orientación que recorre la bahía, originó un oleaje perpendicular que empuja grandes cantidades de agua al lado oeste de la playa que, al no tener espacio, retrocede mar adentro generando corrientes de resaca de mayor intensidad, la cantábrica, haciendo que el agua salga propulsada hasta la parte de la iglesia y el cerro de santa Catalina, generándose unos canales no visibles desde arriba y un agua turbia por sedimentos en suspensión. Esta agua turbia no dejaría ver tampoco las "pozas" provocadas por los canales de erosión que generan las corrientes de resaca o retorno, donde el bañista se introduce, se desorienta y pierde pie de manera sorpresiva". Y, concluye: "lo que casa con la versión de los hechos ofrecida por la Sra. Miley en el acto del juicio, quien declaró que, al poco de entrar en el agua, perdió pie y una ola la tiró". A este informe se incorporan descripciones gráficas explicativas de la actividad de la corriente marina y sus consecuencias en el punto donde se produjo el siniestro. Y refiere que la pleamar que había ese día aumentó la intensidad de la denominada corriente "Cantábrica".

El informe de la Federación de Salvamento y Socorrismo de Asturias de fecha 3/07/2023, no desvirtúa, desde la perspectiva técnica, las afirmaciones del Sr. Ostin, incidiendo en los medios de los que disponía la Playa de San Lorenzo, considerándoles adecuados. No obstante, lo cierto es que la valoración de los medios hay que realizarla respecto del supuesto concreto que se analiza. Y lo cierto es que, ante la situación del mar, lo que correspondía, conforme a la prueba pericial era la prohibición del baño en esa zona 1, situando la bandera roja; o, en su caso, si se consideraba suficiente la amarilla, dada la situación meteorológica, los vientos, y las corrientes, colocar un socorrista en un punto adecuado para controlar toda la zona de baño 1, incluyendo la escalera 1, y la zona de extensión, además de una señalización que advirtiera de las corrientes. Como señala la Juzgadora de instancia, en una conclusión que la Sala comparte: "En este contexto de corrientes de resaca no visibles, peligrosas, agravadas por el viento y la pleamar, caso de haberse mantenido el permiso de baño en la zona oeste de la playa en vez de restringirse, debía haberse extremado el contingente de vigilancia, lo que no se hizo, siendo insuficiente un dispositivo que, en circunstancias normales, podría ser adecuado pero que, en aquellas, no lo era".

La realidad de las fuertes corrientes justificaba la presencia de la bandera roja, o extremar la vigilancia sobre los posibles bañistas.

No se trata de que la Sentencia apelada desconozca el informe aportado por las apelantes, sino que consideró que no se trataba de un elemento que contrarrestase las conclusiones que obtuvo del resto de los elementos probatorios.

3º No se puede acoger el razonamiento del escrito de apelación sobre la inversión de la carga de la prueba. La Juzgadora no invierte las normas que regulan la carga probatoria, en el sentido ya señalado en el Fundamento que precede, sino que da por probado que los bañistas, y en concreto el fallecido, sabían nadar. En la propia manifestación inicial de su acompañante ante la Policía, el atestado recoge una afirmación de esta en ese sentido, y lo ratifica en periodo de prueba. Por otro lado, como razona el escrito de oposición, difícilmente pudo mantenerse casi diez minutos (el hundimiento se produce entre las 14,59 y las 15,00 h, según constatan las llamadas al 112) en el agua, tras ser arrastrado mar adentro por la corriente. Lo que establece la Sentencia, en realidad, es que frente a este hecho que considera probado, no se aporta prueba de contrario que lo contrarreste y desvirtué. Si la Administración niega ese dato que la Sentencia da por probado, deberá aportar prueba que sostenga su afirmación.

4º Por todo lo anterior, tampoco comparte la Sala los efectos que se dicen del error en la inversión de la carga probatoria, en cuanto no concurre esta; y en la valoración de la misma, en tanto se comparte la realizada por la contenida en la Sentencia apelada, que no se manifiesta irracional, incoherente, absurda, ni alejada del razonamiento lógico que se deriva de la prueba practicada. Existía una situación de peligro generada por las fuertes corrientes que se explican por la concurrencia de factores meteorológicos, y situación del mar; no se colocó la bandera roja, ni ninguna señalización específica que prohibiera el baño en esa zona, o advirtiera del concreto peligro, más allá de la bandera amarilla, que si permite el baño, aun cuando fuera con precaución; ni se procuraron los medios de vigilancia que esa situación precisaban, ni los existentes se mostraron eficaces para comprobar, con un tiempo suficiente, la situación de los bañistas.

Pasaron más de cinco minutos desde que estos se encontraban en la situación de peligro, hasta que los medios de salvamento fueron avisados, y pudieron actuar. No se reprocha, insistimos, el tiempo de reacción, una vez el servicio de salvamento conoció esa situación, sino el tiempo transcurrido desde su inicio sin percatarse del peligro que corrían los jóvenes.

5º No se infringe la doctrina jurisprudencial que se invoca, puesto que, al margen de que únicamente constituye doctrina jurisprudencial la que emana de las Sentencias del Tribunal Supremo, los supuestos a los que se refieren las Sentencias que invocan los apelantes no son semejantes al de autos, como razona la Sentencia de instancia, y el escrito de oposición a la apelación, cuando analiza más en concreto cada uno de los casos analizados en ellas. En este caso si concurría una situación de peligro, perfectamente advertible, no adoptándose las medidas que la misma exigía por quien era la Administración responsable de su adopción, el Ayuntamiento de Gijón.

6º En cuanto a la petición subsidiaria, la Sala también se remite al acertado razonamiento de la Sentencia de instancia, cuando razona: "No se advierte ninguna actuación imprudente por parte del fallecido, que no tenía vedado el acceso a la playa, que desconocía la existencia de la potencial peligrosidad puesto que la bandera amarilla no alerta de la presencia de canales de resaca, "pozas" ni arrastre mar adentro y que, cuando perdió pie y fue perdido de vista por su novia, no tuvo la posibilidad de ver revertido el proceso de lucha contracorriente y ulterior ahogamiento dado que aún discurrieron unos minutos, desde que entró en el canal y se vio arrastrado hasta que llegó la moto acuática, en poder ser atendido al no poderse apercibir el socorrista de lo que estaba sucediendo, teniendo que ser avisado por un tercero, con pérdida de minutos valiosos".

C) INDEMNIZACION.

La sentencia del TSJ de Asturias confirma la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada el día 21-6-2021, condenado al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y a su aseguradora ZURICH INSURANCE PLC al abono de 73.508,17 euros para doña Jazmín y 21.300,66 euros para doña Loreto, más los intereses legales desde la reclamación administrativa.

www.indemnizacion10.com

928 244 935





No hay comentarios:

Publicar un comentario