La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec.
2ª, de 15 de julio de 2024, nº 638/2024, rec. 185/2024, responsable el ayuntamiento por los
daños sufridos por los bañistas en la playa debido a la falta de medidas de
seguridad y la tardanza en el rescate, pues existía una situación de peligro
generada por las fuertes corrientes que se explican por la concurrencia de
factores meteorológicos, y situación del mar; no se colocó la bandera roja, ni
ninguna señalización específica que prohibiera el baño en esa zona, o
advirtiera del concreto peligro, más allá de la bandera amarilla, que si
permite el baño, aun cuando fuera con precaución; ni se procuraron los medios
de vigilancia que esa situación precisaban, ni los existentes se mostraron
eficaces para comprobar, con un tiempo suficiente, la situación de los
bañistas.
El Ayuntamiento de Gijón indemnizará con
casi 100.000 euros de indemnización a los familiares del bañista que falleció
ahogado en la playa.
Pasaron más de cinco minutos desde que
estos se encontraban en la situación de peligro, hasta que los medios de
salvamento fueron avisados, y pudieron actuar. No se reprocha, insistimos, el
tiempo de reacción, una vez el servicio de salvamento conoció esa situación,
sino el tiempo transcurrido desde su inicio sin percatarse del peligro que
corrían los jóvenes.
A) REQUISITOS PARA EL ÉXITO DE LA ACCIÓN
DE RESPONSABILIDAD.
Encontrándonos ante un supuesto de
responsabilidad patrimonial de la Administración, debiéndonos remitir a los
artículos 9 y 106 de la C.E., así como al art. 54 de la LRBRL, y al art. 32.1
de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público,
procede dar por reproducida la extensa exposición que la Sentencia de instancia
contiene en relación a la doctrina jurisprudencial aplicable, evitando
reiteraciones innecesarias. Únicamente añadir a lo expuesto en el Fundamento
Cuarto de la apelada, que no debe olvidarse, tal como ha declarado también de
forma reiterada el Tribunal Supremo (SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de
septiembre de 2002, STS de 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es
acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su
generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata,
indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es
imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la
Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización
de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración
cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha
responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras,
significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio
público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material
para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad
patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en
aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier
eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse
con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se
transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro
ordenamiento jurídico.
De esta manera el criterio que se viene
siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de
2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de
Justicia STSJ de Murcia de 1 de marzo de
2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de
13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de
cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha
rebasado o no los límites impuestos por los "estándares de seguridad
jurídica", de tal suerte que para que el daño concreto producido por el
funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta
con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites
impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia
social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de
soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o
perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la
Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos
ha de ser la "estándar" en función de los valores aceptados al momento
actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible
a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a
las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de
junio de 2001 afirma: "Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo
ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones,
particularmente en materia de accidentes de tráfico (STS de diez de octubre de
dos mil siete, rec. 851/2004 ), que si bien "Es cierto que la principal
característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y
objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la
Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del
daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización,
nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal
funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de
esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier
daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina
jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de
2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: "para que nazca la
responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla
expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado
por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables
las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga
el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley . . . "; es necesario
que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo pues lo
contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras
universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el
significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el
resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero
de 1.998 (recurso de casación 6282/93 , fundamento jurídico tercero)". En
esta línea, la STS de 17 de abril de 2007 señala que sobre la existencia de
nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene
modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando
que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la
Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el
mismo que se pueda producir, así señala la sentencia del TS de 14 de octubre de
2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30
de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados
pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia,
de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de
un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la
infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema
de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas,
convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin
de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados
que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo
contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema
providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico.
En definitiva, cuando se trata de
verificar la responsabilidad de una Administración pública con ocasión de
accidentes acontecidos en zonas sometidas a su competencia, en cuanto
conservación, cuidado y vigilancia, la antijuridicidad del daño queda directamente
enlazado con la infracción de los conocidos como estándares de mantenimiento,
conservación, y efectividad del servicio público en cuestión, lo que conduce al
análisis, a través del material probatorio aportado, del correcto
funcionamiento del servicio en cuestión.
B) ANALISIS DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN.
Siguiendo el esquema del escrito de apelación, procede realizar las siguientes
consideraciones:
1º En cuanto al error en la valoración
de las pruebas testificales y documentales.
Pretenden las apelantes poner de
manifiesto la contradicción existente entre las manifestaciones de la testigo
Miley realizadas ante la Policía Nacional, y las efectuadas en los presentes
autos, en cuanto al tiempo transcurrido desde que accedieron al agua, y actuó
el Servicio de Salvamento. Lo primero que debe señalarse es que no existe, como
tal, una declaración formal de la testigo, ni en sede del Juzgado de
Instrucción de Gijón, ni en sede de la Comisaría de la Policía Nacional,
declaración transcrita y firmada por ella. Lo único que consta es el atestado
remitido al Juzgado de Instrucción por parte de la Policía Nacional, en el que
se hace constar: "Que el indicativo policial Z-201 se traslada a dicho
lugar donde estaba la chica siendo asistida por los servicios sanitarios
quienes comunicaron que la misma sufre un episodio de ansiedad y nerviosismo
pero no lesiones físicas, siendo identificada verbalmente la misma como Miley,
nacida en 2003 en Ftryu (Ucrania), con domicilio en Calle Torres, nº 10, 2º, de
El Berrón (Langreo).
- Que ésta manifestó que cuando ella y
su amigo Tristán se estaban bañando en la zona próxima a la Iglesia de San
Pedro, ambos se vieron sorprendidos por una ola que provocó que dejaran de
hacer pie, motivo por el que su amigo se acercó a ella para ayudarla llegando
al cabo de unos instantes una moto de agua del servicio de salvamento que la
rescató, momento en el que perdió de vista a su amigo, añadiendo que ambos
saben nadar".
De este relato destaca, en primer
término, que la testigo se encontraba en un evidente estado de ansiedad y
nerviosismo; y por otro, que afirmó que ambos sabían nadar. En tal estado,
difícilmente puede valorarse la sensación de transcurso del tiempo que podía
tener en orden a dar virtualidad absoluta de esa expresión "unos
instantes", que tampoco se concreta en un periodo temporal. Frente a ello
si se aportan datos al procedimiento que son mucho más específicos y objetivos,
como el aviso al socorrista de la escalera dos, las llamadas al 112 alertando
de dos bañistas en peligro, y su ubicación. Así, como refiere el escrito de
oposición a la apelación, son tres las llamadas al 112, desde las 14,58,42 h y
las 14,59,21 h. La primera desde el Club de Regatas, manifiesta que hay dos
personas en apuros. La segunda, a las 14:59:20 h, manifiesta al 112 que
"uno se está empezando a hundir". La tercera, a las 14:59:41 h, una
mujer advierte que se hundió uno, y a las 15:00:01, el alertante dice
"...no se le ve". Es decir, Tristán se hundió entre las 14,59, 41 y
las 15,00 h. Ello es acorde con lo que manifiesta el testigo don Gael, a cuyo
testimonio la Sentencia otorga virtualidad probatoria, quien señala que fue
sobre las 14,55 horas cuando avistó a los bañistas braceando y siendo
arrastrados hacia dentro, por lo que al no tener con que socorrerles fueron a
buscar ayuda hasta donde se encontraba el socorrista en la escalera 2. Y,
efectivamente, este era el punto donde se situaba el socorrista en la zona de
baño 1 (zona que comprende desde la escalera dos hasta casi la escalera 0). El
hecho de que no llevase teléfono móvil en ese momento no puede determinar que
se trate de un testimonio falso, cuando concurren datos temporales que si dan
credibilidad a su declaración. Lo mismo acontece con la manifestación que
realiza el testigo de la falta de visualización desde la escalera 2 de la zona
donde estaban los bañistas, y se hundió Tristán. Basta observar las fotografías
obrantes en autos, más allá de la realidad notoria de la situación de los
accesos a la playa de San Lorenzo, para afirmar que, si el fallecido se situaba
ya a la altura de la escalera "0", como lo determinan las llamadas al
112, difícilmente podía ser avistado desde la escalera 2. Por ello, no existe
motivo para desvirtuar la declaración del testigo, que fácilmente podía haber
sido contrarrestada por la testifical, que podría haber solicitado los aquí
apelantes, del socorrista que sobre esa hora de las 14,57 horas se situaba en
la escalera dos, y no remitirse a meras manifestaciones por referencia. Lo que
resulta llamativo, y contradictorio, es que si el socorrista estaba siguiendo a
los bañistas por los prismáticos, no se diera cuenta de que estaban
adentrándose hacia la escalera 1 y se dirigían hacia la 0, donde ya no podía
visualizarles, y no diera antes el aviso a la moto de agua, puesto que si les
veía siendo arrastrados hacia el interior del mar, le debería haber hacho
sospechar esa situación.
Por lo tanto, si los bañistas acceden al agua, como señala la testigo,
acompañante del fallecido, sobre las 14,49 horas, y pierden estabilidad de
forma casi inmediata, transcurrieron prácticamente 10' hasta el hundimiento de
Tristán.
Se afirma también que los bañistas accedieron a la playa por un lugar
prohibido, la escalera 1. Sin embargo, esta es una afirmación absolutamente
huérfana de prueba alguna. Por el contrario, lo que se señaló por la testigo
que acompañaba al fallecido es que tras acceder a la playa se colocaron en el
muro existente entre la escalera 1 y la 2, no que accedieran por la escalera 1.
Y, efectivamente, así lo recoge la Sentencia de instancia: "La prueba
practicada, en concreto la testifical de Dª Miley, puso de manifiesto que
acudió a la playa junto con su novio, D. Tristán, dejaron las cosas en la
escalera 1 y a las 14:49 horas se dirigieron al agua"... "La testigo
y su novio se bañaron entre la escalera 1 y la 2, denominada zona 1 (informe
del Servicio de Salvamentos, elemento 9 del expediente administrativo)"...
"La zona por donde la testigo y el fallecido accedieron a la playa y al
baño (escalera nº 2) nunca ha contado con torreta de vigilancia".
Por otro lado, como destaca el escrito
de oposición a la apelación, el acceso a la escalera 1 estaba en un lugar
alejado del arenal de la playa y debido a la situación de pleamar existente en
dicho momento, el descenso por la escalera 1 se tendría que haber hecho
directamente al agua, al no existir arenal alguno ni orilla desde la que
acceder al mar, tan solo una zona de rocas, cubierta por el mar, y así se puede
observar en las fotografías aportadas en su momento por los aquí apelantes
(fotografía 5/6 del escrito de oposición, documento 3 del escrito de
contestación a la demanda). A la altura de la escalera 1 no existe muro alguno,
solamente un roquedo que quedaba cubierto con la subida de la marea.
Por ende, si los bañistas acceden a la
zona de arena, dejan sus objetos entre la escalera 1 y 2, que se sitúan a
cierta distancia, no pudieron acceder por un punto que, además de estar
cerrado, no permitía el paso directo al arenal de la playa.
2º Se pretende desvirtuar igualmente, la
prueba pericial aportada por las recurrentes, aquí apeladas. Y, en tal sentido, se reprocha la falta
de conocimiento del perito don Ostin sobre las labores de salvamento, no siendo
experto en esta materia. Ahora bien, como señala la Sentencia de instancia, el
reproche que se efectúa no fue la tardanza en el rescate, que pudieron ser los
tres minutos que apunta el citado informe del Servicio de Salvamentos, sino el
tiempo que se perdió desde que los bañistas empezaron a ser arrastrados hasta
que se dio aviso a servicio de salvamento; y a la falta de adopción previas de
medidas de advertencia, incluida la prohibición del baño, y la presencia, en
esa zona, de la bandera roja. Y, es en este punto, donde si tiene especial
relevancia la prueba pericial en cuestión, en tanto que emitida por un Geólogo,
de dilata experiencia, con específicos conocimientos en corrientes marinas y
mareas, dada su titulación (Master en Geología Marina y Geofísica). El informe
pericial lo que aborda, como señala la sentencia de instancia, son las
consecuencias en el estado del mar, de la confluencia de vientos y corrientes.
Así refiere la Sentencia, respecto a lo explicado por el perito: "el tipo
de viento de ese día, noreste de intensidad 4 o 5 nudos, en una playa abierta a
los vientos de componente noreste y noroeste que generan un oleaje de diferente
orientación que recorre la bahía, originó un oleaje perpendicular que empuja
grandes cantidades de agua al lado oeste de la playa que, al no tener espacio,
retrocede mar adentro generando corrientes de resaca de mayor intensidad, la
cantábrica, haciendo que el agua salga propulsada hasta la parte de la iglesia
y el cerro de santa Catalina, generándose unos canales no visibles desde arriba
y un agua turbia por sedimentos en suspensión. Esta agua turbia no dejaría ver
tampoco las "pozas" provocadas por los canales de erosión que generan
las corrientes de resaca o retorno, donde el bañista se introduce, se
desorienta y pierde pie de manera sorpresiva". Y, concluye: "lo que
casa con la versión de los hechos ofrecida por la Sra. Miley en el acto del
juicio, quien declaró que, al poco de entrar en el agua, perdió pie y una ola
la tiró". A este informe se incorporan descripciones gráficas explicativas
de la actividad de la corriente marina y sus consecuencias en el punto donde se
produjo el siniestro. Y refiere que la pleamar que había ese día aumentó la
intensidad de la denominada corriente "Cantábrica".
El informe de la Federación de
Salvamento y Socorrismo de Asturias de fecha 3/07/2023, no desvirtúa, desde la
perspectiva técnica, las afirmaciones del Sr. Ostin, incidiendo en los medios
de los que disponía la Playa de San Lorenzo, considerándoles adecuados. No obstante, lo cierto es que la
valoración de los medios hay que realizarla respecto del supuesto concreto que
se analiza. Y lo cierto es que, ante la situación del mar, lo que correspondía,
conforme a la prueba pericial era la prohibición del baño en esa zona 1,
situando la bandera roja; o, en su caso, si se consideraba suficiente la
amarilla, dada la situación meteorológica, los vientos, y las corrientes,
colocar un socorrista en un punto adecuado para controlar toda la zona de baño
1, incluyendo la escalera 1, y la zona de extensión, además de una señalización
que advirtiera de las corrientes. Como señala la Juzgadora de instancia, en una
conclusión que la Sala comparte: "En este contexto de corrientes de resaca
no visibles, peligrosas, agravadas por el viento y la pleamar, caso de haberse
mantenido el permiso de baño en la zona oeste de la playa en vez de
restringirse, debía haberse extremado el contingente de vigilancia, lo que no
se hizo, siendo insuficiente un dispositivo que, en circunstancias normales,
podría ser adecuado pero que, en aquellas, no lo era".
La realidad de las fuertes corrientes
justificaba la presencia de la bandera roja, o extremar la vigilancia sobre los
posibles bañistas.
No se trata de que la Sentencia apelada
desconozca el informe aportado por las apelantes, sino que consideró que no se
trataba de un elemento que contrarrestase las conclusiones que obtuvo del resto
de los elementos probatorios.
3º No se puede acoger el razonamiento
del escrito de apelación sobre la inversión de la carga de la prueba. La
Juzgadora no invierte las normas que regulan la carga probatoria, en el sentido
ya señalado en el Fundamento que precede, sino que da por probado que los bañistas,
y en concreto el fallecido, sabían nadar. En la propia manifestación inicial de su acompañante ante
la Policía, el atestado recoge una afirmación de esta en ese sentido, y lo
ratifica en periodo de prueba. Por otro lado, como razona el escrito de
oposición, difícilmente pudo mantenerse casi diez minutos (el hundimiento se
produce entre las 14,59 y las 15,00 h, según constatan las llamadas al 112) en
el agua, tras ser arrastrado mar adentro por la corriente. Lo que establece la
Sentencia, en realidad, es que frente a este hecho que considera probado, no se
aporta prueba de contrario que lo contrarreste y desvirtué. Si la
Administración niega ese dato que la Sentencia da por probado, deberá aportar
prueba que sostenga su afirmación.
4º Por todo lo anterior, tampoco
comparte la Sala los efectos que se dicen del error en la inversión de la carga
probatoria, en cuanto no concurre esta; y en la valoración de la misma, en
tanto se comparte la realizada por la contenida en la Sentencia apelada, que no
se manifiesta irracional, incoherente, absurda, ni alejada del razonamiento
lógico que se deriva de la prueba practicada. Existía una situación de peligro generada por las fuertes
corrientes que se explican por la concurrencia de factores meteorológicos, y
situación del mar; no se colocó la bandera roja, ni ninguna señalización
específica que prohibiera el baño en esa zona, o advirtiera del concreto
peligro, más allá de la bandera amarilla, que si permite el baño, aun cuando
fuera con precaución; ni se procuraron los medios de vigilancia que esa
situación precisaban, ni los existentes se mostraron eficaces para comprobar,
con un tiempo suficiente, la situación de los bañistas.
Pasaron más de cinco minutos desde que
estos se encontraban en la situación de peligro, hasta que los medios de
salvamento fueron avisados, y pudieron actuar. No se reprocha, insistimos, el
tiempo de reacción, una vez el servicio de salvamento conoció esa situación,
sino el tiempo transcurrido desde su inicio sin percatarse del peligro que
corrían los jóvenes.
5º No se infringe la doctrina
jurisprudencial que se invoca,
puesto que, al margen de que únicamente constituye doctrina jurisprudencial la
que emana de las Sentencias del Tribunal Supremo, los supuestos a los que se
refieren las Sentencias que invocan los apelantes no son semejantes al de
autos, como razona la Sentencia de instancia, y el escrito de oposición a la
apelación, cuando analiza más en concreto cada uno de los casos analizados en
ellas. En este caso si concurría una situación de peligro, perfectamente
advertible, no adoptándose las medidas que la misma exigía por quien era la
Administración responsable de su adopción, el Ayuntamiento de Gijón.
6º En cuanto a la petición subsidiaria,
la Sala también se remite al acertado razonamiento de la Sentencia de
instancia, cuando razona:
"No se advierte ninguna actuación imprudente por parte del fallecido, que
no tenía vedado el acceso a la playa, que desconocía la existencia de la
potencial peligrosidad puesto que la bandera amarilla no alerta de la presencia
de canales de resaca, "pozas" ni arrastre mar adentro y que, cuando
perdió pie y fue perdido de vista por su novia, no tuvo la posibilidad de ver
revertido el proceso de lucha contracorriente y ulterior ahogamiento dado que
aún discurrieron unos minutos, desde que entró en el canal y se vio arrastrado
hasta que llegó la moto acuática, en poder ser atendido al no poderse apercibir
el socorrista de lo que estaba sucediendo, teniendo que ser avisado por un
tercero, con pérdida de minutos valiosos".
C) INDEMNIZACION.
La sentencia del TSJ de Asturias
confirma la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada el día
21-6-2021, condenado al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y a su aseguradora ZURICH
INSURANCE PLC al abono de 73.508,17 euros para doña Jazmín y 21.300,66 euros
para doña Loreto, más los intereses legales desde la reclamación
administrativa.
928 244 935
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