La sentencia del Pleno de la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo, de 7 de noviembre de 2024, nº 1474/2024, rec.
6756/2020, considera
que una empresa ha incurrido en práctica contraria a la competencia, cuando
según la CNC existe infracción por el hecho de haber fijado indirectamente el
precio de venta al público por empresarios independientes de estaciones de
servicios que operaban bajo su bandera y restringiendo la competencia entre las
estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio,
sin haberse practicado prueba en contrario de manera que la compañía de bandera
demostrara que no hubo tal imposición indirecta de precios.
Las prácticas restrictivas de la
competencia no solo lesionan el interés general, al falsear la libre
competencia en el mercado, sino que también pueden provocar daños en lo
patrimonios de los operadores económicos intervinientes.
Pese a la existencia de un acto
contrario a la competencia, resulta improcedente la indemnización de daños y
perjuicios, al no quedar probado que se haya generado un daño material o lucro
cesante susceptible de reparación.
En la medida en que tanto el perjuicio
que se pretende indemnizar y las bases indemnizatorias fijadas en la demanda
(la diferencia media anual que existe entre el precio de transferencia aplicado
por CEPSA a Comercial Sama y el precio medio anual en el periodo de referencia,
calculado en términos que resulten comparables, aplicado al suministro libre a
estaciones de servicio) no se corresponden con el daño que la demandante
debería haber probado que le había causado la práctica anticompetitiva
apreciada en el caso, procede desestimar esta petición de indemnización .
A) Resumen de antecedentes.
1. Para la resolución del presente
recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la
instancia.
Comercial Sama, S.A. (en adelante, Sama)
era propietaria de un terreno situado en la calle Antonio López núm. 8, de
Madrid, en donde construyó y explotaba una estación de servicio (núm. 33.200).
En 1986, CAMPSA, que por entonces tenía
el monopolio de petróleos, realizó con Sama los siguientes contratos: por una
parte, mediante una compraventa, CAMPSA adquirió la estación de servicio (en
adelante, ES), que se formalizó primero en un documento privado de 30 de mayo
de 1986 y luego en una escritura pública de 30 de julio de 1986; y, por otra,
un contrato de cesión de la explotación de la ES (estación de servicio),
arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, de fecha 30 de julio
de 1986, por el que CAMPSA arrendaba a Sama el negocio de gestión de la ES como
agente comisionista, con una cláusula de suministro en exclusiva. La duración
del contrato era de 25 años.
Tras la liberalización del mercado de
petróleos, CEPSA sustituyó a CAMPSA en estas relaciones contractuales.
2. Sama, en la demanda dirigida contra
CEPSA que inició este procedimiento, solicitó la nulidad del entramado
contractual concertado en 1986, porque la duración del pacto de no competencia
era excesiva y había existido una imposición ilícita de precios que infringen
el art. 101 TFUE. También solicitó una indemnización de los daños y perjuicios sufridos.
3. El juzgado mercantil desestimó la
demanda. Primero partía de la consideración de que Sama tenía la condición de
agente no genuino, razón por la cual resultaban de aplicación las normas de
Defensa de la competencia previstas en el art. 81 TCE, aplicable por razones
temporales, que se corresponde con el actual art. 101 TFUE. Luego analizó la
validez de la cláusula de abastecimiento en exclusiva y desestimó la pretensión
de nulidad por duración excesiva, cuestión que quedó firme, al no ser objeto de
apelación. Y, finalmente, entró a resolver la pretensión de nulidad por la
fijación de precios y la desestimó porque, de acuerdo con la jurisprudencia, lo
que se prohíbe es la fijación de un precio mínimo, siendo lícita la fijación de
un precio máximo o la recomendación de un precio de venta.
4. La sentencia de primera instancia fue
recurrida en apelación y la Audiencia desestima el recurso. En lo que ahora
interesa, la fijación de precios, la sentencia de apelación razona que la
fijación de precios máximos no tiene un efecto apreciable sobre la competencia,
en el sentido previsto en el art. 81.1 TCE. Y añade a continuación que «lo
relevante en el contrato de autos estriba en determinar si el empresario de la
gasolinera podía establecer descuentos sobre el PVP fijado por la operadora,
pues en caso afirmativo no nos encontraríamos ante la imposición de un precio
fijo o mínimo, que es lo que realmente podría tener un efecto apreciable sobre
la competencia, en el sentido a que se refiere el art. 81.1 del Tratado». La
Audiencia, a la vista de la prueba practicada, concluye que «la posibilidad de
efectuar descuentos con cargo a la comisión del agente no es solo teórica sino
real». Y añade lo siguiente:
«Al respecto cabe indicar que el pago
con la tarjeta CEPSA CARD es precisamente un mecanismo con el que el titular de
la gasolinera puede aplicar descuentos. Así lo reconoce la propia actora en la
demanda (página 35) al admitir la realización de "descuentos
compartidos" a través de la tarjeta. La recurrente aduce al respecto que
dicha parte no controla el mecanismo de funcionamiento de la tarjeta CEPSA
CARD, pero lo que no se puede obviar es que la adhesión al mencionado sistema
es voluntaria.
» La propia SAMA admitió en su demanda
que CEPSA ha permitido a SAMA efectuar operaciones de "promoción" o
"regalos" (página 16 de la demanda). Ya hemos dicho en otras
ocasiones que tales términos constituyen un eufemismo que en realidad encubren
la realización de descuentos».
La Audiencia también rechaza el
argumento esgrimido por la demandante de que existía un desincentivo para hacer
descuentos porque los márgenes de beneficio eran muy estrechos.
B) Indemnización de daños y perjuicios.
1. Al asumir la instancia y una vez
determinada la existencia de un acto contrario a la competencia, en el marco de
la relación de distribución de carburante que mediaba entre las partes, por la
existencia de una fijación indirecta de precios, procede analizar si dicha
infracción da lugar, en este caso concreto, a una indemnización de daños y perjuicios.
La demanda solicita la siguiente condena
indemnizatoria:
»3° Como consecuencia de la infracción
del artículo 101 del TFUE, al haber estado mi representada sujeta a una
cláusula de suministro en exclusiva nula en la explotación de la E.S. 33.200,
sita en Calle Antonio López nº 8 de Madrid Capital, por ineficacia sobrevenida
desde el día 1 de Enero de 2002, se condene a la demandada a. indemnizar a esta
parte por daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de Enero de 2.002 hasta el
4 de Octubre de 2.010, al no haberse podido suministrar a precios más
competitivos, en la cuantía indemnizatoria que resulta de multiplicar, en el
periodo antedicho, el número de litros suministrados anualmente por CEPSA
ESTACIONES DE SERVICIO , S.A. a COMERCIAL SAMA, S.A. en dicha Estación de Servicio
, por la diferencia media anual o periódica si ello correspondiera, entre el
precio de transferencia resultante de restar al PVP medio anual fijado por la
demandada a la actora menos la comisión fijada por la demandada a la actora, el
I.V.A. de aplicación y el IVMH de aplicación por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO ,
S.A. a la actora y los precios de venta medios anuales más competitivos y
favorables aplicados por la propia demandada y otros suministradores, a
Estaciones de Servicio de las mismas características contractuales que la
actora y situadas en la Comunidad de Madrid, que actúen como distribuidores
independientes a las cuales su proveedor no les haya fijado el PVP, ni de forma
directa ni indirecta.
»De conformidad con las manifestaciones vertidas en el Fundamento de Derecho
número sexto de la presente demanda, se calculó provisionalmente y hasta el
informe pericial anunciado, la indemnización de daños y perjuicios en la
cantidad de 3.420.449.-Euros de principal.
» La cantidad indemnizatoria que se fije
en Sentencia, deberá ser incrementada en los intereses legales
correspondientes.
El análisis de esta pretensión
indemnizatoria debe enmarcarse en la doctrina expuesta en la sentencia de
referencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre sobre la indemnización de los
daños y perjuicios generados por una actuación contraria a la competencia.
2. Como exponíamos en la sentencia del
TS de referencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre, con carácter general, las
infracciones del Derecho de la competencia conllevan la indemnización de daños
y perjuicios causados a los perjudicados. Y así lo estableció el art. 6 del
Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de
las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado:
«Los tribunales ordinarios salvaguardan
los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse
sobre los litigios entre particulares, por ejemplo, mediante el resarcimiento
de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones».
Resarcimiento que ya había sido admitido
por el Tribunal de Justicia al reconocer que correspondía al juez civil
nacional declarar la nulidad de los acuerdos o contratos contrarios a la
competencia y decretar sus consecuencias [ SSTJC de 28 de febrero de 1991
(Delimitis), 18 de septiembre de 1992 (Automec) y 20 de abril de 1998
(Cabour)]. Seguidas por las sentencias de esta sala de 2 de junio de 2000 (Disa),
2 de marzo de 2001 (caso Mercedes Benz) y 15 de marzo de 2001 (Petronor),
siendo desde entonces jurisprudencia constante e incontrovertida. Y en el
desarrollo de la protección del perjudicado por la conducta infractora, la
jurisprudencia comunitaria ha reconocido a cualquier perjudicado por el
incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia el
derecho a ser indemnizado por quien causó el daño [SSTJCE 20 de septiembre de
2001 (Courage) y 13 de julio de 2006 (Manfredi)].
Las prácticas restrictivas de la
competencia no sólo lesionan el interés general, al falsear la libre
competencia en el mercado, sino que también pueden lesionar y generar daños en
los patrimonios de los operadores económicos intervinientes en el mercado. De
ahí que el TJUE haya anudado a la nulidad de pleno derecho de la práctica, el
derecho al resarcimiento a favor del perjudicado por la infracción del Derecho
de la Competencia.
En el ámbito en el que se desenvuelve
este litigio, el fundamento ineludible de cualquier reclamación de daños y
perjuicios es la existencia de una conducta calificable como pacto o práctica
colusoria prohibida por el art. 101 TFUE o por el art. 1 LDC, o como abuso de
posición de dominio prohibida por el art. 102 TFUE o por el art. 2 LDC, que sea
apta para causar un quebranto patrimonial al demandante.
Conforme a la jurisprudencia
comunitaria, el perjuicio susceptible de indemnización puede ser tanto un daño
material como el lucro cesante, incluyendo los intereses legales (STJCE de 13
de julio de 2006, Manfredi). Los daños materiales más comunes provienen de la
pérdida de ventas, de clientela o de reducción del volumen de negocios; y el
lucro cesante de la pérdida de una oportunidad contractual frustrada por la
conducta ilícita.
Y en nuestra jurisprudencia (por ejemplo, sentencias del TS nº 289/2009, de 5 de mayo, y STS nº 662/2012, de 12 de noviembre), tenemos declarado que «el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", es decir, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (STS nº 175/2009, de 16 de marzo)», cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse «mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (STS nº 274/2008, de 21 de abril)».
3. En nuestro caso, el perjuicio que se
pretende en la demanda sea indemnizado se habría ocasionado en el periodo
comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 4 de octubre de 2010, por no
haberse podido suministrar a precios más competitivos. Consiguientemente, el
criterio indicado en la demanda para determinar esta indemnización era la
cuantía indemnizatoria que resultara de multiplicar, en el periodo antedicho,
el número de litros suministrados anualmente por CEPSA a Sama en esa ES, por la
diferencia media anual o periódica si ello correspondiera entre el precio de
transferencia resultante de restar el PVP medio anual fijado por la demandada
la actora menos la comisión fijada por la demandada a la actora, el IVA y el
IVMH de aplicación por CEPSA a la actora y los precios de venta medios anuales
más competitivos y favorables aplicados por la demandada y otros
suministradores a EESS de las mismas características contractuales que la
demandante, situadas en la comunidad de Madrid, que actúen como distribuidores
independientes a las cuales su proveedor no les haya fijado el PVP (directa o
indirectamente).
También en este caso, como en el
precedente citado (sentencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre), el daño que se
pretende sea indemnizado no se corresponde con el que podría haberse ocasionado
por la conducta infractora, pues la fijación de precios que infringe el Derecho
de la competencia no es la del precio de venta del fabricante al distribuidor,
sino la imposición por el fabricante del precio final de venta al público por
el distribuidor. Lo que consideró antijurídico y sancionable la CNC en su
resolución del 2009 fue que CEPSA hubiera fijado indirectamente el precio de
venta al público por empresarios independientes (estaciones de servicio) que
operaban bajo su bandera y hubiera restringido la competencia entre las
estaciones de servicio de su red y entre el resto de las estaciones de servicio.
Resultan también de aplicación las
consideraciones que hacemos en la sentencia del TS de referencia (núm.
1469/2024, de 6 de noviembre):
«La prohibición de la fijación de
precios de reventa no tiene como objetivo proteger al distribuidor -como
contratante débil- frente a la posición más fuerte del proveedor. Su finalidad
es proteger el mercado, para evitar tanto la posible colusión entre los
proveedores al aumentar la transparencia de los precios en el mercado, como la
eliminación de la competencia de precios intramarca.
»En este marco operativo, el daño
indemnizable debe ser consecuencia lógica de la conducta ilícita, y en este
caso consistiría en que la imposibilidad de fijar libremente el precio final de
venta al público por parte del distribuidor le impedía -a su vez- beneficiarse
del denominado efecto volumen (el impacto de los cambios en la cantidad de
productos o servicios vendidos sobre la cifra final de ventas resultante), es
decir, vender más producto por ser su precio más competitivo, con un eventual o
hipotético beneficio. Y estos serían los términos en los que debería haberse
basado -con su correspondiente prueba- la pretensión indemnizatoria».
En la medida en que tanto el perjuicio
que se pretende indemnizar y las bases indemnizatorias fijadas en la demanda
(la diferencia media anual que existe entre el precio de transferencia aplicado
por CEPSA a Comercial Sama y el precio medio anual en el periodo de referencia,
calculado en términos que resulten comparables, aplicado al suministro libre a
estaciones de servicio) no se corresponden con el daño que la demandante
debería haber probado que le había causado la práctica anticompetitiva
apreciada en el caso, procede desestimar esta petición de indemnización.
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