La constructora y su aseguradora deben abonar de forma solidaria, la indemnización por el daño emergente y lucro cesante consecuencia de un accidente de trabajo, cuando aquélla incumple el control de las medidas de seguridad pertinentes.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, de 15 de enero de 2020, nº 12/2020, rec. 363/2018, declara que la constructora y su aseguradora deben abonar, de forma solidaria, la indemnización por el daño emergente y lucro cesante acreditado, consecuencia de un accidente de trabajo, cuando aquélla incumple el control de las medidas de seguridad pertinentes cuando la obra está en funcionamiento con su consentimiento.

A) Las obligaciones de los contratistas y subcontratistas en la obra en materia de las medidas de seguridad.

El Real Decreto 1627/ 1997 de medidas de seguridad y salud en las obras en construcción establecen cuales son las obligaciones de los contratistas y subcontratistas en la obra en materia de las medidas de seguridad en su art. 11 donde se prevé:

"1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto.

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el artículo 7.

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

3. Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas".

La función de velar por las medidas de seguridad era obligación de la constructora, tal como así pusieron de manifiesto diversas personas, entre ellas D. Jaime, representante de GES, (minuto 8:00 de la grabación) y de la testifical de la inspectora de trabajo que acudió el día del accidente, que declaró que el contratista principal es el máximo garante de la seguridad de la obra (minuto 00: 39 de la grabación), por tanto suya es la responsabilidad de que la obra estuviera abierta en agosto sin que nadie supervisara diariamente las medidas de seguridad , como así hacía el Sr. Abelardo o la Sra. Asunción, en consecuencia puede deducirse responsabilidad contra GES y su aseguradora CATALANA OCCIDENTE, ya que incumplió no realizando el control de las medidas de seguridad pertinentes cuando la obra estuvo en funcionamiento, lo que provocó que esa ausencia de control fuera la causa del accidente.

En cuanto a la responsabilidad de los otros codemandados, debemos desestimar la pretensión de la recurrente de considerarlos co-responsables, ya que en el caso de la Sra. Asunción no existió negligencia en su obrar, ya que de su declaración consta que desde GES se le informó que la obra cerraba por vacaciones en agosto de 2006 (minuto 27:00 de la grabación) lo que aprovechó para someterse a una operación que provocó que estuviera de baja durante el accidente y que se tuviera que nombrarse una nueva coordinadora de seguridad una vez que el accidente se produjo , en la persona de Dña. Edurne que la sustituyó y que corroboró lo dicho por la Sra. Asunción (minuto 26:31 de la grabación ), por lo que no podemos deducir responsabilidad alguna contra ella , ya que la Sra. Asunción creyó al personal de GES cuando le dijeron que la obra cerraba en agosto de 2006 y no era necesaria su asistencia , por lo que ninguna responsabilidad puede deducirse contra ella , ya que ella se encontraba de baja cuando se produjo el accidente , creyendo que la obra estaba cerrada , por lo que no pudo intervenir en la supervisión de las medidas de seguridad en la obra en agosto , exclusión que también afecta a su aseguradora Musaat .

En cuanto a la promotora FUNDACIÓ FAMILIA I BENESTAR SOCIAL tampoco podemos deducir responsabilidad contra ella , ya que como informó su representante, contrataron a la empresa GES para llevar a cabo la construcción del edificio, siendo ella quien se ocupaba de las cuestiones relacionadas con la seguridad, informándoles del desarrollo de las obra la dirección facultativa, refiriéndoles la Sra. Asunción del cierre de la obra por vacaciones en agosto de 2006, desconociendo porque estaba abierta , extremos que no aparecen contradichos por el resto de pruebas practicadas , por lo que debemos desestimar toda acción de responsabilidad contra ella y su aseguradora AXA , ya que las funciones de control de las medidas de seguridad no eran propias de su competencia , por lo que únicamente cabe deducir la debida responsabilidad contra la constructora , GES TORELLÓ DE CONSTRUCCIÓNS SLU y su aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A.

B) Solidaridad de la deuda.

Otro de los motivos esgrimidos por el Juzgador de Instancia para desestimar la demanda interpuesta es la solidaridad del débito entre todos los causantes del perjuicio, por lo que al existir un acuerdo entre el Sr. Primitivo y la aseguradora Mussap que aseguraba a la empresa Material de Construcción GIL S.L. y por el que recibía la cantidad de 125.000 euros, esa solidaridad implica que nada pueda reclamarse contra el resto de deudores, ya que la extinción de la deuda con uno de los deudores supone la extinción de la deuda con el resto de ellos .

Atendiendo a las pruebas practicadas y al documento firmado que aparece como documento nº 16 de la demanda donde el Sr. Primitivo acepta la cantidad de 125.000 euros de la compañía Mussap , aseguradora de GIL , no podemos llegar a la conclusión que expone el Magistrado en la sentencia , ya que como él mismo indica en su resolución, en sede de responsabilidad por incumplimiento de las medidas de seguridad rige el principio de individualización de la responsabilidad , constando en el apartado segundo anterior que ya hemos advertido que el único del que puede desprenderse responsabilidad en el accidente es la constructora GES y su aseguradora, no el resto de codemandados.

Debemos destacar que no existe esa pretendida solidaridad de la deuda entre todos los responsables como defiende la sentencia de Instancia , ya que como bien indica la sentencia , la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones es la excepción y rige el principio de individualización de responsabilidades, como sucede en este caso donde debe destacarse lo dispuesto en el Real Decreto 1627/1997 sobre Prevención de Riesgos Laborales  donde se individualiza la responsabilidad de los distintos partícipes en el proceso de construcción o por ejemplo en la Ley de Ordenación en la Edificación 38/1999 donde prevalece el principio de determinación de las responsabilidades de los distintos partícipes en el proceso de construcción, dejando de modo subsidiario el régimen de solidaridad .

En el presente caso está perfectamente determinada la responsabilidad de los agentes que intervinieron en la obra reseñada y esa responsabilidad mancomunada no es puesta en entredicho por la petición formulada en la demanda por la actora de que respondan solidariamente todos los demandados , siendo el Juzgador quien debe definir si su responsabilidad es mancomunada o solidaria , no afectando a esa consideración tampoco el acuerdo transaccional firmado por el Sr. Primitivo el 9 de julio de 2015 con Mussap, ya que de ese documento no se desprende que se extinga la responsabilidad civil frente al resto de codemandados como se constata del mismo escrito donde consta con claridad que el acuerdo no implica ni la exención ni la renuncia alguna de responsabilidades contra otras aseguradoras, ni posibles responsables , extremos también puesto de manifiesto por el Sr. Primitivo en su interrogatorio que expuso que entendió que el acuerdo que firmó con Mussap no le impedía ir contra el resto de responsables del accidente , ( minuto 19.25 de la grabación ) y su esposa Dña. Macarena que también entendió lo mismo (minuto 48:53 de la grabación) , por lo que de ese documento no se puede desprender esa pretendida solidaridad que expone la resolución dictada en la Instancia , ya que de su propio redactado como de las personas que tomaron parte consta con claridad que únicamente supone un acuerdo con la Mussap y Construcciones Gil , por el que se renuncia a reclamar responsabilidad alguna contra ellas dos únicamente , dejando de lado al resto de presuntos corresponsables , siendo la responsabilidad de éstos mancomunada y no solidaria como defendía la sentencia dictada , en consecuencia debemos revocar la sentencia dictada al considerar que la responsabilidad que debe regir entre los distintos agentes que participaron en la construcción es la mancomunada e individualizada y no la solidaridad que expone la sentencia con los efectos del art. 1156 del Código Civil , por lo que el recurrente tiene derecho a reclamar al resto de codemandados la indemnización que considere pertinente, sin que les afecte el pacto firmado a la hora de eludir su responsabilidad.

C) Quantum indemnizatorio por el accidente de trabajo.

Una vez revocada la sentencia en cuanto a la responsabilidad de GES Y CATALANA OCCIDENTE debemos definir el quantum de la indemnización reclamada.

El Sr. Primitivo reclama en primer lugar la cantidad de 1.226.322'79 euros tomando como base el informe de la perito, la Sra. Melisa.

Por lo que se refiere a las partidas que reclama empezaremos por las secuelas funcionales y el perjuicio estético.

La Sra. Melisa se basa en el informe elaborado por el Dr. Luis Antonio que desgrana diversas secuelas sufridas por el Sr. Primitivo en el accidente y que se componen de paraplejia , síndrome postconmocional , aslgias intercostales , fractura cuñamiento , algias de fracturas vertebrales y trastorno depresivo reactivo , dictamen que expuso el Dr. Luis Antonio el día de la vista y que debe ponerse en relación con el informe médico forense que se le realizó al Sr. Primitivo el 4 de marzo de 2008 y donde se recogen la mayoría de secuelas expuestas por el Dr. Luis Antonio , con una puntuación similar , por lo que damos por buenos los 85 puntos reclamados por la actora en concepto de secuelas , ya que el informe de la Sra. Melisa se basa en dos informes periciales prácticamente coincidentes en lo que se refiere a las secuelas y su valoración , igual en lo referido al perjuicio estético que en ambas periciales se valora en 22 puntos , por lo que aceptaremos los cálculos de un perjuicio estético valorado en 22 puntos , por lo que tomando como base el informe de la Sra. Melisa , los 85 puntos por 2.349'47 euros tomando como base el baremo de 2007 , fecha de estabilización de las lesiones da un resultado de 199.704'95 euros y en lo referido a las secuelas estéticas 987'26 euros el punto por 22 puntos hace un total de 21.719'72 euros.

1º) Por lo que se refiere a los factores de corrección reclamados empezaremos por los 16.355'84 euros reclamados por perjuicios económicos, constando en la demanda que el Sr. Primitivo gozaba de unos ingresos anuales de unos 20.325'60 euros anuales según la declaración de renta de 2005 , por lo que sería aplicable un factor de corrección de alrededor del 10 % conforme al baremo de 2007 , aplicando la Sra. Melisa una corrección del 8'19 % por lo que aplicando al montante de las lesiones que son de 199.704'95 euros da un total de 16.355'84 euros , por lo que debemos aceptar los cálculos efectuados por la perito.

2º) Por lo que se refiere a los daños morales complementarios, que la Sra. Melisa califica en 82.685'58 euros, refiriendo que se entienden ocasionados cuando una sola secuela excede los 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos. De lo actuado y del propio dictamen pericial consta que la Sra. Melisa cuantifica las secuelas en un montante de 85 puntos , constando de los informes periciales del Dr. Luis Antonio y del médico forense que la secuela que obtiene máxima puntuación que es la paraplejia no supera los 75 puntos , por tanto no debemos admitir esa cuantificación ofrecida por la Sra. Melisa porque los daños morales complementarios únicamente se puede obtener si alguna secuela supera los 75 puntos , lo que no sucede , o su suma supera los 90 puntos , lo que no ocurre en este caso que las secuelas suman 85 puntos conforme al dictamen de la propia perito , por lo que no es admisible su inclusión.

3º) El tercer concepto reclamado es el de la incapacidad permanente absoluta que la perito valora en 152.968'33 euros, tomando como base el Baremo de 2007 fecha de estabilización de las lesiones, concepto que debe ponerse en relación con otro de los reclamados como es la gran invalidez por el que la actora reclama la cantidad de 290.891'58 euros, debido a que el Sr. Primitivo no puede valerse por sí mismo para realizar tareas básicas y necesita el cuidado de terceras personas.

4º) En cuanto a la situación de gran invalidez del Sr. Primitivo queda acreditada por la clasificación de la Seguridad Social de 13 de diciembre de 2016 en que así se clasifica al Sr. Primitivo después del accidente y el informe del Dr. Luis Antonio donde refiere que el Sr. Primitivo requiere la ayuda de terceros para actividades elementales, por tanto consideramos que tiene derecho a ser calificada la incapacidad permanente en modo de gran invalidez , pero ello no es compatible con la incapacidad permanente absoluta , ya que supondría una doble clasificación, por lo que se le clasificara únicamente por la gran invalidez.

5º) En lo que se refiere a la concreta cuantía reclamada, se piden 290.891'58 euros en base a los cálculos efectuados por la perito en su informe, tomando como base al coste que supondría contratar una entidad de servicios de atención personal domiciliaria, así como las deducciones de la pensión que recibe de la Seguridad Social el Sr. Primitivo , por lo que tomando como base la documental presentada y el razonamiento expuesto en la pericial, consideramos adecuados los cálculos efectuados , ya que tampoco se aporta otro cálculo distinto que lo discuta y se encuentra dentro de margen del Baremo por lo que daremos como válidos los 290.891'58 euros reclamados .

6º) En lo referido a los perjuicios morales familiares que se establecen en 124.028'38 euros como cifra máxima , de las declaraciones del Sr. Primitivo y su esposa la Sra. Macarena vemos como la situación familiar sufrió un vuelco fundamental a raíz del accidente del Sr. Primitivo ya que de pasar a trabajar y ser activo y el único sustento de la familia , pasó a una situación de gran invalidez, dependiendo únicamente de los cuidados de su familia , en especial de su esposa , como quedó constancia de las declaraciones de ambos el día de la vista , dependiendo únicamente de los cuidados de su familia para las actividades más básicas como vestirse o asearse , sin ayuda de terceros , como así se expone de la pericial del Dr. Luis Antonio , por tanto atendiendo al perjuicio causado a la entidad familiar y la situación del Sr. Primitivo entendemos justificada la concesión de ese concepto reclamado ya que el grado perjuicio moral causado a la familia del Sr. Primitivo debe valorarse y en este caso debe ser calificado como máximo , debido a la situación de gran invalidez en que quedó el recurrente .

7º) En cuanto a los 149.964'73 euros reclamados en concepto de adecuación de la vivienda, la perito incluye las facturas relacionadas con la remodelación del baño para adaptarlo a las necesidades del Sr. Primitivo y efectúa un cálculo de lo que sería adquirir una nueva vivienda compensándolo con la venta del piso en que vive el Sr. Primitivo.

A la vista del informe pericial debemos acceder únicamente a contabilizar los gastos relativos a la remodelación del baño que están justificadas a través de las facturas que se presentaron a la Sra. Melisa por importe de 5.558'73 euros únicamente , ya que son gastos que hacen referencia la adecuación del baño de la vivienda para el acceso del Sr. Primitivo , no el resto de cálculos efectuados por la perito , ya que van referidas a la adquisición de una nueva vivienda , sobrepasando el concepto de adecuación y además sobrepasan el importe previsto en el Baremo por ese concepto .

8º) Por lo que se refiere a la adecuación por vehículo propio valorándolo en 5.000 euros, la actora aporta el documento nº 26 donde consta el contrato de la adquisición del vehículo adaptado a la situación del Sr. Primitivo por lo que también incluiremos su importe en la indemnización.

9º) Siguiendo con el resto de los conceptos reclamados como es la indemnización por incapacidad temporal por la que la actora reclama la cantidad de 19.560'38 euros, por lo 178 días de hospitalización y los 140 días impeditivos, más el factor de corrección del 8'19 %, debemos referir que dichos extremos se acreditan a través de los informes periciales del forense que atendió al Sr. Primitivo y el Dr. Luis Antonio, por lo que se dan por válidos esos cálculos y el concepto reclamado

D) Lucro cesante y daño emergente.

1º) Por lo que se refiere al lucro cesante no compensado referido a la valoración económica de los ingresos futuros dejados de percibir por el actor y que la actora cifra en 56.935'88 euros debemos advertir que la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo considera la carga de la acreditación del lucro cesante, entendido conforme al art. 1106 CC , como ganancia que se ha dejado de obtener, le corresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión (art. 217.2 LEC) y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación de él, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que estas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante.

En la STS de 15 de julio de 1998 se habla de ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso". Jurisprudencia más reciente considera que el principio básico en la determinación del mismo se funda en un juicio de probabilidad (SSTS 26 de septiembre de 2002 y de 14 de julio de 2003 -). En la STS de 29 de diciembre de 2001 se precisa que debe tratarse de una "cierta probabilidad objetiva", que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.

Visto cual es el criterio a seguir debemos examinar la petición de lucro cesante formulada por la perito en su informe. Para ello se basa en la declaración de renta del Sr. Primitivo de 2005, el año anterior a la producción del accidente para realizar sus cálculos, declaración aportada con la demanda, refiriendo que en el momento del accidente tenía 47 años, calculando que su trabajo podría prolongarse hasta los 67. La perito detrae del rendimiento neto anual la pensión que el Sr. Primitivo cobra de la Seguridad Social como consecuencia de la invalidez, así como una serie de factores de corrección expuestos en su peritaje que ofrecen el resultado anteriormente reseñado. A la vista de los mismos debemos dar por válidos los cálculos ofrecidos por la perito ya que antes del accidente el Sr. Primitivo trabajaba en la construcción sin ningún problema desde hacía años , incorporando a la causa su declaración de renta del año previo al accidente donde podemos observar cual era el importe neto aproximado que facturaba anualmente, quedando su capacidad de trabajo anulada como consecuencia del accidente sufrido , en consecuencia cabe atender la petición de lucro cesante formulada , ya que de los datos presentados se comprueba una merma clara de sus ingresos , que debe ser tenida en consideración e indemnizada , aplicando los factores de corrección expuestos por la perito en su informe , por lo que damos como válidos los 56.935'88 euros reclamados en ese concepto .

2º) Daño emergente. Por lo que se refiere al resto de conceptos reclamados, también se hace referencia al daño emergente causado al Sr. Primitivo en dos modalidades, desde un aspecto material , en forma de ayudas y productos que adquirir como consecuencia del accidente y ayuda de profesionales.

Como ya sabemos por la jurisprudencia, por daño emergente, se entiende al valor equivalente al perjuicio sufrido directamente, debiendo ser real y efectivo para dar lugar a esta prestación .

En cuanto al daño de índole material , en el que la perito introduce conceptos como el mobiliario y ayudas , productos de ortopedia y farmacia , ésta se basa para efectuar sus cálculos en el informe médico elaborado el 11 de noviembre de 2015 por la Dra. Enma aportado como documento nº 27 de la demanda donde enumera un total de 12 utensilios que el Sr. Primitivo requiere como consecuencia de su accidente y su situación de invalidez , aportando la perito presupuesto de dos entidades que permiten establecer una valoración de todos esos instrumentos y un coste anual , así como el importe de unos medicamentos que el Sr. Primitivo toma como consecuencia del accidente no cubiertos por la Seguridad Social , coste a la que la perito aplica la misma fórmula en cuanto al coste de manera sucesiva , por lo que tomando como base los datos y documentos aportados debemos estimar el importe reclamado de 74.221'46 euros , ya que la reclamación efectuada se basa en datos médicos donde se constata la necesidad del Sr. Primitivo de adquirir toda una serie de instrumentos y mobiliarios debido a su situación de invalidez , así como la inclusión de unos medicamentos no cubiertos por la seguridad social y como esa necesidad se prolongara a lo largo del tiempo , considerándolo un daño emergente que debe ser reparado .

Por lo que se refiere al cuidado por profesionales, la perito hace constar presupuesto del Instituto Gutmann y las facturas de gimnasio al que va el Sr. Primitivo, constando en el informe del Dr. Luis Antonio que el Sr. Primitivo precisa de terapias de rehabilitación de forma diaria para bipedestraciones profilácticas, movilizaciones de prevención de úlceras, osteoporosis, etc...

A la vista de esos datos y de la situación de gran invalidez del Sr. Primitivo también aceptaremos el importe reclamado en ese concepto , ya que los cálculos de la perito se basan en documental aportada a la causa donde se constata los importes reclamados y ese tratamiento por terceros se basa precisamente en el perjuicio causado al Sr. Primitivo , constando en el informe del Dr. Luis Antonio la necesidad de que el Sr. Primitivo siga esos tratamientos para poder evitar que su situación sea aún más perjudicial , por lo que entendemos válido el importe reclamado de 157.285'96 euros que incluyen los gastos de gimnasio y las sesiones de fisioterapia .

A la vista de todo ello debemos sumar el importe de todos los conceptos reclamados y aceptados, restando los 125.000 euros abonados al Sr. Primitivo, por lo que ofrece una cantidad de 846.262'88 euros , cantidad a la que debemos condenar de manera solidaria a GES TORELLÓ DE CONSTRUCCIÓNS SLU y su aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. de conformidad con la jurisprudencia establecida en la responsabilidad solidaria del asegurado y aseguradora frente a terceros como así se expone de sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1983 o 31 de marzo de 1981.

3º) En cuanto a los intereses, dado que se ha revocado parcialmente la sentencia y se condena a los demandados al abono de un principal deben devengarse unos intereses, que en el caso de GES serán los ordinarios y en el caso de CATALANA OCCIDENTE S.A. serán los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro ya que no se presentó oferta ni pago por la aseguradora al Sr. Primitivo en el plazo establecido en el art. 20.3 de la Ley del Contrato de Seguro.

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