La sentencia de la Sala de lo Civil de
la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 2ª, de 30 de abril de 2026, nº
310/2026, rec. 1194/2023, declara
que en contratos de obra para reparación de vehículos, la acción indemnizatoria
por incumplimiento puede ser ejercitada dentro del plazo legal de prescripción,
sin que el simple transcurso del tiempo constituya retraso desleal, salvo que
concurran actos propios del demandante que generen una confianza legítima en el
demandado de que no se ejercitará la acción, lo cual no se evidenció en este
caso.
El tribunal concluye que no existió
elemento subjetivo que generara confianza legítima en la demandada para
entender abandonada la reclamación, y que el ejercicio tardío de la acción se
mantuvo dentro del plazo legal de prescripción. Asimismo, se reconoce la
responsabilidad contractual del taller por mala praxis en la reparación
inicial, basándose en las pruebas periciales que evidencian la repetición de la
avería en las mismas piezas.
Finalmente, se establece que la
aseguradora Zurich no tiene condena ni absolución en esta resolución, dado que
no fue demandada expresamente, y no se pronuncia sobre la cobertura de la
póliza.
En la sentencia destaca el análisis
detallado y aplicado al retraso desleal en el ejercicio de acciones civiles,
aclarando que el mero transcurso del tiempo no implica deslealtad ni abuso de
derecho si no existen actos específicos que generen confianza en el abandono
del derecho, y reafirma la interpretación restrictiva de esta figura en materia
de responsabilidad contractual con consumidores. También pone de relieve la
delimitación de la legitimación pasiva de terceros intervinientes que no hayan
sido demandados expresamente, clarificando que su situación procesal no
conlleva condena o absolución automática en el proceso.
A) Introducción.
Una persona contrató a la empresa Nereko
Reparación S.L. para reparar un vehículo que sufrió una avería debido a un
incendio en una unidad de control, pero tras la reparación realizada por dicha
empresa, el vehículo presentó la misma avería el mismo día, requiriendo una
segunda reparación en otros talleres; la empresa contaba con una póliza de
responsabilidad civil con Zurich Insurance PLC, que negó cobertura por los
daños reclamados.
¿Es procedente la reclamación
indemnizatoria contra Nereko Reparación S.L. por incumplimiento del contrato de
obra debido a una reparación defectuosa, considerando si existe retraso desleal
en el ejercicio de la acción y cuál es la valoración correcta de los daños, y
en qué medida afecta a la responsabilidad de Zurich Insurance PLC en calidad de
aseguradora?.
Se considera que no concurre retraso
desleal en el ejercicio de la acción y que la demanda debe prosperar
parcialmente, condenando a Nereko Reparación S.L. a indemnizar al demandante en
la suma determinada por el tribunal; respecto a Zurich Insurance PLC, al no
haber sido demandada formalmente, su responsabilidad queda imprejuzgada sin
condena ni absolución.
La doctrina aplicable exige para el
retraso desleal la concurrencia de un abandono claro del derecho y la creación
de una confianza legítima que no sucedió; además, se reconoce la
responsabilidad contractual de Nereko por una reparación incorrecta conforme a
pruebas periciales coincidentes, mientras que la intervención de Zurich se
limita a su calidad de aseguradora sin pronunciamiento en sentencia, siguiendo
los principios procesales de legitimación pasiva y alcance de la intervención
del tercero.
B) Hechos.
La relación de hechos de la sentencia,
relevantes para resolver la apelación, se consignan en la misma:
1.- El actor, Marcelino, encargó el 1 de
septiembre de 2017 que remolcaran el vehículo Mercedes Classe ML matrícula
NUM000 hasta el taller de la demandada Nereko Reparación S.L., donde fue
reparado el 14 de septiembre de 2017, de una avería consistente en incendio en
la unidad de control (Ref Mercedes 1649004101), situada bajo el asiento
delantero derecho, abonando el actor por la labor una factura de 1.233,89
euros.
3.- Una vez entregado el vehículo, el
actor experimentó la misma avería el mismo día, dañándose las mismas piezas que
se manipularon en el taller de Nereko, siendo trasladado el vehículo para
efectuar nueva reparación al taller Sallaberry en Baiona y, posteriormente, al
taller Mercedes Slavi de Baiona, donde esta segunda reparación tuvo motivo en
no haberse corregido la primera.
4.- Nereko tenía suscrita, con eficacia
en el momento de los hechos, una póliza PYMES con la compañía de seguros
interviniente, Zurich, de responsabilidad civil de explotación, que en su
artículo 2645 del apartado de la responsabilidad por trabajos realizados, con
cobertura de la responsabilidad civil en que pueda incurrir Nereko por los
daños causados a los vehículos por él reparados, propiedad de terceros,
ocasionados exclusivamente por un trabajo mal efectuado o dejado de efectuar, o
al estado defectuoso de piezas originales cambiadas, aunque no se produzca
accidente.
5.- El apartado 2.B) del artículo 2645
excluye las "Reclamaciones formuladas por daños causados a partes del
vehículo directamente trabajadas, entendiéndose como tales todas aquellas
piezas que se manipulen para efectuar la reparación".
6.- La reparación final del vehículo
conllevó una serie de gastos debidos para el actor.
7.- Se reclaman como daños valorados de
la avería no correctamente reparada, conforme al informe pericial de la
demanda, 13.412,77 euros, cuando el informe pericial de Zurich marca 6.516,05
euros.
8.- Las visitas contradictorias del
vehículo, del perito reclutado por el actor, Paulino, y del tasador de la
compañía de seguros Zurich, Sr. Amadeo, tuvieron lugar en octubre y noviembre
de 2017.
9.- El informe pericial de la parte
actora fue emitido en diciembre de 2017, año en el que también tuvieron lugar
los gastos que se reclaman, mientras que el tasador de Zurich no evacuó
informe, si bien existe de Addvalora Global, firmado por Ángel Jesús, de fecha
13 de diciembre de 2017, incorporado al proceso.
10.- No consta ninguna actuación
posterior por la parte demandante hasta una reclamación extrajudicial a la
entidad demandada, producida el 1 de febrero de 2021, con el contenido,
suscrito por abogado en nombre del actor, del siguiente tenor:
"Me pongo en contacto con Usted en
nombre de mi cliente, Don Marcelino, sobre el incendio del vehículo de mi
patrocinado el pasado 16-09-2017 por una mala reparación suya de su vehículo el
mismo día. En su informe pericial, el perito que nombró reconoce que la
reparación que hicieron no fue correcta, por lo que le solicitamos el pago de
la cantidad de 13.412,77 euros, valoración de la reparación del vehículo de mi
cliente".
11.- Nereko respondió el 5 de febrero de
2021, negando que hubiera ninguna reparación incorrecta, y que su perito lo
hubiera reconocido.
12.- La demanda, presentada el 31 de
enero de 2022, no contiene hechos ni valoraciones que no fueran conocidos en
noviembre de 2017.
La antedicha relación de hechos, poco
esclarecida en la sentencia apelada, sin embargo, es la que resultó bastante al
juzgador a quo para desestimar la demanda, si bien deben hacerse algunas
precisiones, que interesa el recurso de apelación, al socaire de un error en la
valoración probatoria, concretamente de la prueba pericial, que denuncia.
En primer término, postula la sociedad
recurrente que se tenga por probado que la empresa Nereko, y Zurich, sabían de
la existencia de los hechos ocurridos, dónde se encontraba el vehículo
averiado, y sabía que iban a comprobar la avería representadas por el perito de
la compañía de seguros, lo que ocurre en el tráfico normal de este tipo de
hecho. Está claro que, en la tasación de daños en vehículos, los supuestos
responsables y sus aseguradoras, ya se trate de los derivados de infracción
contractual o del deber de cuidado de tercero, operan mediante tasadores, los
cuales fijan el conocimiento de los daños, pero es un punto que carece de
transcendencia de cara a la alteración pedida del fallo de primera instancia,
lo cual excluye su consideración como error facti en el recurso de apelación.
En segundo lugar, se pretende también
por el recurrente, y esto sí es relevante, que se corrija el haber prescindido
por completo de valorar el informe pericial del Sr Paulino, aportado con la
demanda, debidamente traducido, y que defendió su autor en el acto del juicio.
Esto se ha producido porque la sentencia apelada evita entrar al fondo del
asunto, por apreciar un obstáculo procedente del paso del tiempo. Así, de los
dos hechos discutidos de fondo, como es natural en una acción de reparación de
daños -en este caso, de responsabilidad contractual-, que es existencia o no de
mala praxis por la entidad Nereko, y la valoración de los daños indemnizables,
no se valora la prueba.
Lo que sí se destaca en la sentencia
recurrida es que el perito de Zurich para Nereko -que así parece describirse-,
un tal Sr. Amadeo, estuvo presente con el del actor, Sr. Paulino, en el examen
del vehículo averiado, en octubre o noviembre de 2017, pero no llegó a emitir
su informe. Y el caso es que hay un informe pericial para Zurich, de 13 de
diciembre de 2017, de Addvalora Global, suscrito por Ángel Jesús, que ha
depuesto como perito el acto del juicio, y mantuvo que estuvo acompañado por el
Sr. Amadeo. No importa, en función del principio de incorporación procesal de
las pruebas, quién alega en pro de la pericial practicada, que es una prueba
escrita -sin perjuicio de que, en el caso, se practicaran aclaraciones y
complementos por los autores, ratificados, y tampoco importa si el Sr. Ángel
Jesús estuvo con quien no ha asistido al acto del juicio, como testigo-perito,
ni tiene un dictamen escrito (el Sr. Amadeo). Desde luego, que el Sr. Amadeo
debiera poder emitir su opinión pericial, como no hizo en su momento, sí que es
algo en lo que no merece entretenerse, dado que la revisión que toca al
Tribunal es de lo probado y no de lo que pudo haberse probado o debió probarse
por hipótesis.
Y entonces, comprobamos correcto, en lo
promovido por el recurso de apelación, y ante el vacío consciente de la
sentencia apelada, que las conclusiones de las dos periciales contradictorias,
del Sr. Paulino y del Sr. Ángel Jesús, del actor y de Zurich, aseguradora de
Nereko, la coincidencia en el primer punto justiciable, esto es en la
responsabilidad por negligencia profesional del taller de Nereko, en el sentido
de que el vehículo, el actor experimentó la misma avería, dañándose las mismas
piezas que se manipularon en el taller de Nereko, en la primera ocasión en que
fue reparado, siendo trasladado el vehículo para efectuar nueva reparación al
taller Sallaberry en Baiona y, posteriormente, al taller Mercedes Slavi de
Baiona, donde esta segunda reparación tuvo motivo en no haberse corregido la
primera. Este hecho conforme técnicamente fue manifestado por Paulino, y si se
lee el informe de Addvalora, resulta cristalino. No hay coincidencia en el otro
punto justiciable, el de la valoración de los daños, y se deja constancia de lo
que se reclama, y de lo que valoró -al margen de que indicara que no abarcara
la cobertura de la póliza- el Sr. Ángel Jesús.
Por último, en cuanto a la
interpretación de la póliza de seguro de responsabilidad civil empresarial de
Zurich, y partiendo de la base de que esta aseguradora no ha sido demandada, no
vemos en el recurso de apelación una alegación y esfuerzo argumentativo al
respecto. Al margen de que no corresponde absolución o condena, tampoco puede
el Tribunal adentrarse en exposiciones no pedidas.
El sistema de apelación limitada fuerza
a que el recurrente enuncie sus discrepancias con una versión judicial, en lo
que falte, sobre o deba modificarse, a juicio de aquél, aislando la prueba
practicada que a ello pueda conducir, y que tenga vigor racional para ello, sin
pretender intervención de oficio del Tribunal y sin cuestiones nuevas.
El Tribunal de apelación no está
vinculado por la valoración de la prueba del Juzgado de primera instancia, pero
revisada la valoración por éste, ante las repetitivas censuras de la defensa de
la sociedad apelante, no encuentra un error valorativo trascendente a la
aplicación del Derecho.
C) Inexistencia de incongruencia citra
petita y déficit de exhaustividad.
De manera inadecuada, al ponerse en la
alegación postrera del recurso de apelación lo que, como presupuesto procesal
del válido dictado de la sentencia del órgano judicial de la instancia, sería
condicionante negativo del conocimiento del fondo del asunto, se aduce por el
recurrente la incongruencia omisiva, dado que, de los elementos decantados del
objeto del proceso, únicamente se ha resuelto el retraso desleal en el
ejercicio de la acción, mientras que no se ha dejado ninguna motivación ni
pronunciamiento, al respecto de la falta de legitimación pasiva de la entidad
aseguradora Zurich, de la existencia o no de mala praxis por la entidad Nereko
en la reparación fallida del vehículo del actor, y de la valoración de los
daños derivados.
Por un lado, se reitera que no tiene
sentido resolver una protesta de requisito procesal desatendido, como la
congruencia, sin que se formule otra solicitud que la revocación de la
sentencia, para la estimación de la demanda, cuando debiera apuntarse, si se
hubiera provocado indefensión efectiva, a una nulidad, que el Tribunal no puede
decretar de oficio. Es obvio que por razón de que falte un pronunciamiento a la
sentencia de instancia no se sigue que deba estimarse la pretensión concernida
en segunda instancia.
Por otro lado, la incongruencia omisiva
no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente
petición de complemento de sentencia. La parte ahora recurrente no solicitó que
la omisión de pronunciamiento sobre la obligación de la aseguradora
interviniente o sobre el fondo de la responsabilidad por culpa y daño, por
parte del tribunal de instancia, conforme posibilita el art. 215.2 LEC (v.gr.
STS 411/2010, de 28 de junio).
Y en fin, una cosa es que falte al fallo
absolutorio dictado algo que exijan las normas reguladoras de la sentencia de
art. 218 LEC, y otra que falte exhaustividad o exista defecto de motivación,
que es algo distinto. Si la sentencia recurrida considera innecesario
pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas de fondo, una vez que estima
la excepción de retraso desleal, en realidad, no es incongruente, o lo es
exclusivamente en el sentido ideológico, limitadísimo, de las omisiones de
fundamentación, que es lo que toca a la motivación exhaustiva.
Como sentó la STS nº 22/2010, de 29 de
enero, recogiendo lo que apunta la STC 187/2000, de 10 julio, con relación al
art. 24.1 CE "(...) dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta
pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que
"si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, la
pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento
respecto de a las alegaciones no sustanciales (ya que) no cabe hablar de
denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión
principal y resuelve el tema planteado" (STC 29/1987, de 6 de marzo), pues
"sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y
global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial
efectiva" (STC 8/1989, de 23 de enero). E incluso, este Tribunal
Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una
desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así
pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que
la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (SSTC 68/1988, de 30 de
marzo , 95/1990, de 23 de mayo, 91/1995, de 19 de junio, y 85/1996, de 21 de
mayo)".
Lo exhaustivo sería haber valorado la
prueba y expresado el pronunciamiento derivado, en cuanto al fondo, relativo a
la responsabilidad por mala praxis profesional del taller demandado, y a la
estimación de los daños, aunque no pudiera fundarse una condena, en la tesis
vencedora de una inviabilidad de la misma por el silencio durante largo tiempo.
No deja de ser opinable, y desde luego, no hay un derecho irrestricto a una
doble instancia, cuando aparecen óbices para entrar al fondo.
Sencillamente, como el recurso de
apelación prospera, el Tribunal tiene que pronunciarse, puesto que hay quien lo
pretende frente a la parte demandada. Y no así, para lo que no es expresa
petición del apelante frente al tercero interviniente, Zurich.
También se aduce el deber de
pronunciarse sobre todos los temas controvertidos, cuando los obstáculos
procesales planteados en la audiencia previa no se resolvieron conforme al art.
418 LEC, previamente al acto del juicio, pero ocurre lo mismo: no se pide la
nulidad de la sentencia, que el Tribunal no puede plantear ex officio, y porque
en la instancia se debiera haber resuelto antes y por separado, no puede
seguirse directamente que se resuelva en contra en apelación. Por otra parte,
el retraso desleal no es una excepción procesal, sino de fondo, como la
legitimación, y determina un pronunciamiento que eventualmente desestime la
demanda, sin decidir el fondo de la acción, lo que no pertenece a la fase de
sanación procesal de la audiencia previa.
D) Acción indemnizatoria por
incumplimiento en el contrato de obra y retraso desleal.
La calificación jurídica del contrato
que unió a las partes, el Sr. Marcelino y Nereko corresponde al contrato
ejecución de obra de art. 1.588 CCiv, en que existe compromiso finalista o de
resultado: se tenía que entregar el vehículo reparado de su avería el 14 de
septiembre de 2017, como se encargó por el actor, ocupando el rol de empresario
o profesional Nereko, frente a la persona natural que demanda, consumidor.
La obligación fundamental del
contratista es la realización de la obra de acuerdo a lo convenido en el
contrato. Su función básica no es otra que la materialización de la obra
proyectada, por sí mismo o mediante terceras personas de cuya coordinación es responsable,
y conforme las reglas del arte.
Y ciertamente la cuestión jurídica
esencial, ante la acción indemnizatoria por la infracción de la obligación de
Nereko, en el presente caso, se encuentra en que avería reparada se reproduce
el mismo día de la reparación, en las mismas piezas, y tiene que repararse
definitivamente, y el cumplimiento comprende la total terminación y entrega de
la tarea de reparación, cumpliendo todos los puntos del contrato, puesto que,
la realización parcial de la obra encargada, supone no cumplir las condiciones
pactadas (STS de 24 de octubre de 2002, RJ 2002, 8975).
No hay tratamiento de esta acción en la
sentencia recurrida, como ya se anticipa en los anteriores fundamentos, puesto
que se rechaza sobre la base del tiempo transcurrido desde que se pudo
ejercitar. Se constata que los hechos ocurrieron en septiembre de 2017, las
visitas de los peritos al vehículo tuvieron lugar en octubre y noviembre de
2017, y el informe pericial de la parte demandante fue emitido en diciembre de
2017, sin aparecer luego ninguna actuación posterior cerca de Nereko hasta la
reclamación extrajudicial de febrero de 2021.
La doctrina de la Sala I TS del retraso
desleal en el ejercicio de un derecho o de una acción se condensa en los
requisitos exigidos en STS nº 769/2010, de 3 de diciembre, citada, a su vez, en
STS nº 634/2018, de 14 de noviembre:
"Se considera que son
características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el
transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del
ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se
ejercitará". Y en las sentencias citadas se hace referencia al fundamento
de la doctrina establecida:
"[...] en la mayoría de las
sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (STS
por ejemplo, 16 febrero 2005 , STS de 8 marzo y STS de 12 abril 2006 , entre
otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio
1988 , STS de 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)".
Como enseña la STS 243/19, de 24 de
abril, "La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el
último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien
debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar
que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin
que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren,
rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se
actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).
Para que el ejercicio de un derecho por
su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a
los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las
circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto
pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que
su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición
jurídica (Sentencias del TS nº 352/2010, de 7 de junio ,STS nº 299/2012, de 15 de junio , STS nº 163/2015, de
1 de abril , y STS nº 148/2017, de 2 de marzo )". Por tanto, mientras no
haya prescrito la acción, esta puede ser ejercitada plenamente por el titular
de la misma, sin perjuicio de que puedan concurrir circunstancias objetivas que
hagan entender que dicho ejercicio es contrario a la buena fe, lo que llevaría
a la aplicación de la doctrina del retraso desleal. De forma que para su
aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho
y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad
respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no
reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos
propios del acreedor a tal efecto, en contra de la exigencia de la buena fe,
que en el ámbito contractual encuentra apoyo en el art. 1258 CCiv .
1) Sobre el transcurso del tiempo y la
omisión del ejercicio de la acción.
En el presente caso, han transcurrido
tres años desde que el Sr. Marcelino estuvo en condiciones de ejercer la
acción, y pudo conocer que Zurich no atendía la cobertura del siniestro, en los
primeros meses de 2018, y hasta el 1 de febrero de 2021, en que se produce la
reclamación extrajudicial previa. Esta demora es larga, pero no es un ámbito en
que específicamente haya un riesgo por falta de celeridad. Simplemente, una
persona física, que no lleva contabilidad, ni practica control de costes
financieros, deja de recibir indemnización, después de haber pagado la
reparación ineficaz y la ulterior, correcta, más los gastos debidos. Ha de
tenerse en cuenta que el plazo de prescripción de las acciones personales es,
actualmente, de cinco años (a los que añadir los 82 días de suspensión por la
normativa de la alarma sanitaria por el Covid), y la divergencia en la
valoración de los daños augura la necesidad de una liquidación judicial, sin
intereses moratorios para una deuda de valor. A todo ello hay que añadir que la
parte apelante es ciudadano portugués residente en Francia, que tiene que
reclamar en Azpeitia, y es verdad que la pandemia interrumpió estas actividades
de reivindicación económica durante un periodo de tiempo que pudo impedir el
adelantar un año, al 2020, la reclamación extrajudicial, con lo que el retraso
no hubiera sido de la mitad del plazo prescriptivo.
2) Creación de una confianza legítima en
la otra parte de que no se ejercitará.
El mero transcurso del tiempo no es
suficiente para considerar extinguida la acción por retraso desleal. Es
necesario ese elemento de "deslealtad" vinculado a la buena fe y al
abuso de derecho, así como a la doctrina del non venire contra propriae acta.
Y en este caso, no vemos en qué se pone
de manifiesto la confianza generada por el Sr. Marcelino en Nereko, de que
abandonaba su petición de que se le restañase los gastos y el daño por la
avería mal reparada. La sentencia expone, aparte de que la reclamación
extrajudicial fue "considerablemente vaga en sus expresiones" -en lo
que no podemos coincidir, puesto que los hechos eran sabidos, y la respuesta
era típicamente esquiva-, que el retardo de tres años "permite
razonablemente inferir la confianza de la entidad demandada de no ser
reclamada", lo que es un argumento circular: el retraso el reclamar
formalmente dentro del plazo de prescripción, no engendra per se confianza de
no ser reclamado, sino que hace falta, además, un elemento subjetivo añadido,
que no encontramos. La juzgadora a quo suma un factor de corroboración en el
hecho de que las visitas contradictorias de los peritos fueron efectuadas con
la presencia del nombrado por Zurcih, Sr. Amadeo, quien, sin embargo, no
terminó formulando informe alguno al respecto. Pero si el perito de la
aseguradora inspeccionó el vehículo con el perito de contrario, y no emitió
informe, no se percibe qué confianza puede corroborar, sobre todo cuando existe
un informe pericial para Zurich de diciembre de 2017 (si ese Sr. Amadeo tenía
confianza en que no se iba a reclamar, y por ello no emitió informe, no nos ha
explicado en qué residía aquélla).
En definitiva, los actos expuestos no
desvelan un retraso desleal en el ejercicio de la acción, porque no
exteriorizan un claro abandono de la misma, ni dan pie a una confianza legítima
en que no iba a ser ejercitada frente al taller y a la aseguradora, ni hay un
ejercicio abusivo de la acción, ni se burla la buena fe, ni hay actos propios
contrariados, sino simple silencio, por el transcurso de tres años -uno
extravagante, como el 2020- hasta reclamar, y luego, antes del año desde la
respuesta que evade responsabilidad, demandar.
Simplemente, se fue, a instancia del Sr.
Marcelino, a un peritaje contradictorio, al de poco del siniestro, hay
dictámenes de las dos partes implicadas, taller y depositario del vehículo para
reparación, la compañía de seguros de Nereko no asumió cobertura, y la
valoración de los daños era discrepante. No hay mala fe, ni abuso, ni confianza
generada. La constatación de que Zurich no se hacía cargo, es una razón vulgar
para pensarse la reclamación, reclutando un abogado para acudir a los
tribunales.
De suyo, Nereko lo que opone es la
dificultad de la prueba del estado de la reparación, después de cuatro años, y
de que su perito no emitiera informe, pero en esto falta por completo el factor
subjetivo que puede vedar el ejercicio de acción no prescrita, en la tesis del
retraso desleal.
Pero es que el informe pericial de
Zurich, ya se ha dicho, existe y se ha practicado como prueba pericial, y
precisamente admite el hecho del que surge la responsabilidad por mala praxis
en la reparación de Nereko, en la misma avería y las mismas piezas.
Así pues, sin que medie óbice, por
retraso desleal, para resolver la acción indemnizatoria, y aunque se haya
consumido una instancia al respecto, no puede ser otra solución que la
estimatoria. Como se ha indicado, la sentencia de instancia prescinde de motivar
la legitimación pasiva de Zurich y el fondo de la responsabilidad contractual
de Nereko pero, una vez desechado el veto por retraso desleal, y no prescrita
la acción, este Tribunal tiene que hacer frente a la pretensión y sus
resistencias expresas. En sede de valoración probatoria se ha analizado la
prueba pericial del monto de los perjuicios, y cuáles son sus elementos, y para
su cuantificación, es verdad que no tenemos debate que revisar. Los gastos
debidos están justificados en facturas traducidas, junto con la de Nereko,
pagada sin resultado adecuado, y puesto que los daños se valoran por la propia
pericial de Zurich, aunque no se asuma la cobertura, en 6.516,05 euros -menos
de la mitad de lo reclamado-, éste es el mínimo no discrepante, conforme a lo
probado, sin ningún esfuerzo del apelante en defender lo aquilatado por el Sr.
Paulino. Ha de recordarse que no cabe reservar la defensa de los hechos
constitutivos de las pretensiones a un momento ulterior al del planteamiento de
la controversia, esto es, dejar indefinido si se controvierte concretamente un
hecho, para denunciar en segunda instancia la debilidad de la prueba de
contrario ex art. 217.2 LEC. Así, el Tribunal determina la indemnización total
adeudada en 9.143,66 euros, sumando la valoración de daños del perito Sr. Ángel
Jesús a los gastos facturados.
En cuanto a la legitimación pasiva de la
aseguradora Zurich, ya se ha avanzado que no puede haber recibido absolución,
ni puede recibir condena en el presente proceso. Glosando la STS nº 623/2011,
de 20 de diciembre:
"B) En el proceso civil, la
cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante
pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por
la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la
demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima
pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos
5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de
parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC. El
sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita
una pretensión.
En consecuencia, el tercero cuya
intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si
el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no
se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del
tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no
será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un
pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.
C) Lo dicho no se contradice con las
previsiones de la LEC sobre la actuación del tercero. Que el tercero pueda
actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte
-aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo
que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del
concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido
demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto
interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en
el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso
posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma
refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte
correspondiente".
El efecto de haber aceptado el
llamamiento al proceso por Zurich es el quedar vinculada por las declaraciones
que se hagan en la sentencia a propósito de su responsabilidad derivada del
contrato de seguro, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar
algo contradictorio. Y
como no las hay en la sentencia apelada, ni se plantean en el recurso de
apelación, no habrá pronunciamiento al respecto, lo que significa que solo
cabrá ejecutar a Nereko por la indemnización adeudada, y la responsabilidad por
la póliza de seguro queda imprejuzgada, cuando ninguna acción se dirige frente
a quien fue llamado al proceso, y como tal, no puede figurar como condenado ni
como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.
Por todo lo razonado, cumple la
estimación parcial del recurso de apelación, y la revocación de la sentencia
absolutoria de la instancia, y en su lugar, establecer la condena a que Nereko
indemnice al demandante en la indicada cantidad de 9.143,66 euros, sin mención
específica de Zurich.
928 244 935
667 227 741
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