A) La sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de
Murcia, Sec. 1ª, de 28 de diciembre de 2019, nº 530/2018, rec. 69/2017, declara la
responsabilidad patrimonial de la administración por deficiente asistencia
sanitaria, que dio lugar a la muerte de un paciente por pérdida de oportunidad,
y otorga una indemnización de 21.089,78 euros (victima menor de 65 años, sin
cónyuge ni hijos y con ascendientes).
El TSJ declara que la pérdida de
oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la “lex
artis” que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra
no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia
del funcionamiento anormal del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no
es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en
torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el
funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la
posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra
manera.
La denominada lex artis se identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.
En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. Por lo que procede reconocer una indemnización en atención al daño moral producido por la omisión en el proceso de atención médica de determinadas pruebas diagnósticas que debieron haberse practicado.
B) DERECHOS DE LOS PACIENTES Y USUARIOS SANITARIOS: El artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25
de abril, General de Sanidad, establece que:
"Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas
administraciones públicas sanitarias:
1. Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que pueda
ser discriminado por su origen racial o étnico, por razón de género y orientación
sexual, de discapacidad o de cualquier otra circunstancia personal o social.
2. A la información sobre los servicios sanitarios a que puede acceder y
sobre los requisitos necesarios para su uso. La información deberá efectuarse
en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño
para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas
con discapacidad.
3. A la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso
y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren
con el sistema público.
4. A ser advertido de si los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y
terapéuticos que se le apliquen pueden ser utilizados en función de un proyecto
docente o de investigación, que, en ningún caso, podrá comportar peligro
adicional para su salud. En todo caso será imprescindible la previa
autorización y por escrito del paciente y la aceptación por parte del médico y
de la Dirección del correspondiente Centro Sanitario".
Por su parte el artículo 2 de la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y
de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,
establece como principios básicos:
"1. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su
voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener,
utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación
clínica.
2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter
general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El
consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una
información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.
3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de
recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto
en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por
escrito.
5. Los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su
estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de
colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de
interés público o con motivo de la asistencia sanitaria.
6. Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está
obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento
de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las
decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.
7. La persona que elabore o tenga acceso a la información y la
documentación clínica está obligada a guardar la reserva debida".
Este artículo hay que ponerlo en
relación con el artículo 4, sobre el derecho a la información asistencial, el
artículo 7, sobre el derecho a la intimidad, y el artículo 8, consentimiento
informado.
C) Normativa y jurisprudencia. La Constitución
Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos
establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos.
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1, que los particulares
tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas
correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños
que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
Como ha señalado el Tribunal Supremo,
Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec. 120/2007, "la viabilidad
de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere
conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del
daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una
persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el
reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente
la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata
y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que
pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d)
Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente
causado por su propia conducta".
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha
declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la
Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el
resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que
es la antijuridicidad del daño. Es indiferente que la actuación administrativa
haya sido normal o anormal, pero es necesario que el daño sea antijurídico.
En el ámbito específico de la
responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria,
la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y
reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hocen el
elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de
causalidad y antijuridicidad del daño.
A modo de ejemplo la Sentencia del
Tribunal Supremo, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 señala lo siguiente: "Es constante la
jurisprudencia (SSTT 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras
muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del
profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida
asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de
manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren
la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su
restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y
otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto,
sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más
ilimitada posible."
En igual sentido la Sentencia del TS,
Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06, señala que: "En el
ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible
garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene
utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los
efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la
Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional
sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente".
En este sentido, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000), y de 23 de
febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004) dispuso que "se trata, pues, de una
obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación,
sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La
Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa
demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado
dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud (artículo
43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la
asistencia y las prestaciones precisas [artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4,
de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido
de la Ley General de la Seguridad Social]con arreglo al estado de los
conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el
concurso de los servicios sanitarios (artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC
); nada más y nada menos".
La denominada lex artis se identifica
con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño
antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera
dicho parámetro de normalidad.
Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que no
serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no
se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la
ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos,
todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las
leyes puedan establecer para estos supuestos.
Más recientemente la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, en la Sentencia
del TS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012), que: "Frente al
principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que
convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo
y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como
hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ),
con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el
criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la
Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al
servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso
garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la
Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el
momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la
prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en
modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda
actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la
que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado
curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio
sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios
razonablemente exigibles. (...).
Y si ello conduce a que solamente cabe
considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya
producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo
que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los
aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso
contencioso-administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba
practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y
por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo
que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el
conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores
circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas
recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como
realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas
y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía
obligación de soportar".
Y se señala en la Sentencia del TS de 11
de abril de 2014, (RC 2766/2012), que: "las referencias que la parte
recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre
el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso,
cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria.
Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues
venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las
técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la
práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la
simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su
caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la
obtención del resultado.
Acorde esta doctrina, la Administración
sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño
ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
D) La cuestión que se somete a
consideración del Tribunal consiste en analizar:
1º) Si existió mala praxis en la
determinación del diagnóstico del paciente y si ello provocó un daño
antijurídico.
2) Si existió mala praxis en la
ejecución de las intervenciones realizadas al paciente.
3º) Si se omitió -o fue defectuoso- el
consentimiento informado.
4º) Sólo en el caso de apreciar la
concurrencia de negligencia médica, analizaremos el alcance de los daños y su
cuantificación.
E) CONSENTIMIENTO INFORMADO: Como ha venido
precisando en una jurisprudencia constante el Tribunal Supremo el deber de
obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de
la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio
sanitario.
Asimismo, constituye una infracción de
la lex artis tanto la omisión completa del consentimiento informado como los
descuidos parciales y la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al
enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las
consecuencias que de la misma podían derivar.
Como señala STS de 21 de diciembre de
2012 (RC 4229/2011): "que la información previa a la actividad médica no puede ser
excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de
la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno
de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los
principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción
y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben".
En el caso de autos, la familia del
fallecido recibió una información exhaustiva, puntual comprensiva de los
riesgos que entrañaban las intervenciones a las que fue sometido y de las
probables consecuencias.
F) ERROR DE DIAGNOSTICO. MALA PRAXIS.
PERDIDA DE OPORTUNIDAD:
La parte recurrente concreta la mala
praxis médica las siguientes conductas: 1.- Error en el establecimiento del
diagnóstico principal; 2.- Error en la ejecución de las intervenciones
quirúrgicas y error en la regulación de la válvula.
1º) Intervenciones quirúrgicas. Empezando por el
punto segundo, a juicio de este Tribunal las intervenciones quirúrgicas se
realizaron conforme a la praxis médica. En concreto, en el caso de la
ventriculostomía la cirugía transcurrió "sin incidencias ni
complicaciones"; sostiene el Dr. Luis Alberto (neurólogo que intervino en
la ventriculostomia junto al Dr. Isaac) que la intervención se desarrolló sin
incidencias.
Nada acredita la parte actora sobre la
errónea colocación o graduación de la válvula. Como analiza el informe de
Inspección, ante la situación del paciente era conveniente realizar una DVP; se
recabó el consentimiento informado en el que se reflejan como complicaciones
posibles la complicación hemorrágica que el paciente presento formándose los
hematomas subdurales.
Por lo tanto, no existió mala praxis
médica durante la ejecución de las intervenciones y los posibles daños a la
salud del paciente quedaban enmarcados en las complicaciones posibles
especificadas en el documento de consentimiento informado.
2º) Diagnóstico. Sentado lo anterior,
la cuestión clave que plantea la parte recurrente consiste en analizar si el
diagnóstico emitido fue erróneo y si ello constituyó una infracción de la lex
artis ad hoc.
Precisaremos que la emisión de un
diagnóstico erróneo no implica la existencia de mala praxis médica cuando, de
los datos y elementos de conocimiento que se disponen del paciente apuntan, en
un alto grado de probabilidad y entre las distintas alternativas, a una
solución que objetivamente se revela como la más probable.
El Tribunal considera que, tratándose de
un caso clínico complejo, en el que se sospechaba una patología tan complicada
como la hidrocefalia y existiendo datos inconclusos, el diagnóstico de
hidrocefalia activa triventricular no era claro.
Con un dato como la presión de 10 cm de
agua en punción lumbar quizá era aconsejable practicar una prueba diagnóstica
consistente en la medición de la presión intracraneal durante 24 horas. Y la
prueba del Test de Infusión normalmente se puede realizar en caso de duda cuando
se trata de la forma más clásica de la hidrocefalia a presión normal.
Sobre la estenosis del acueducto de
Ángel también parecía existir dudas. Parece imposible -atendiendo a los
dispositivos técnicos que se poseen- detectar con seguridad si el acueducto de
Ángel estaba obstruido, como afirma el Dr. Eleuterio. Las pruebas de imagen
realizadas al paciente solo aportaron signos indirectos. Y según el Dr. Luis
Alberto las pruebas de imagen evidenciaban que el acueducto de Ángel (el paso
del tercer al cuarto ventrículo) estaba permeable. Si existían dudas sobre la
existencia de una obstrucción en el acueducto de Ángel, consideramos que debió
ser sometido el paciente a otras pruebas que se revelaban necesarias para
aclarar el tipo de hidrocefalia que el paciente podría presentar.
Todos estos datos, permiten alcanzar las
siguientes conclusiones:
1º.- Se emite un diagnóstico de hidrocefalia triventricular activa como el
más probable.
2º.-Las intervenciones a las que se sometió el paciente se llevaron a cabo
con total diligencia y eran las correctas para el caso de paciente con
hidrocefalia activa.
3º.- El paciente abocó a un declive rápido tras la punción lumbar, tras la
ventriculostomía y tras la colocación de la válvula de derivación.
4º.-En ninguna de las fases del proceso médico se llevaron a cabo otras
pruebas que podrían haber coadyuvado a perfilar el diagnóstico del paciente.
Estas pruebas -aún siendo invasivas, como explica el Dr. Isaac - no implicaban
asumir un riesgo desproporcionado en relación al riesgo para la salud
-igualmente grave- que implicaban las intervenciones a las que se sometió al
paciente.
Acogemos las apreciaciones realizadas
por el Dr. Luis Alberto y Juan María, quien afirma con rotundidad en el acto de
la vista que se omitieron dos pruebas diagnósticas que tenían relevancia en
este caso concreto.
La prueba del test de infusión podría haber
coadyuvado a la emisión de un diagnóstico más cerrado; es una prueba de
protocolo y válida para un tipo de hidrocefalia de presión normal o
normotensiva. Y la prueba de determinación de la presión intracraneal de 24
horas era una prueba altamente necesaria para analizar otros modelos de
hidrocefalia; el Dr. Isaac y el Dr. Luis Alberto parecen afirmar que esta
prueba diagnóstica debe practicarse ante casos dudosos.
3º) Los argumentos expuestos nos llevan
a apreciar que existió una "pérdida de oportunidad". Como señala el
Tribunal Supremo en la Sentencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 20
de noviembre de 2012, (RC 4598/2011) "la privación de expectativas constituye
un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es
consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la
garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e
instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones
sanitarias. A que no se produzca una "falta de servicio" (STS de 7 de
noviembre de 2008, RC 4776/2004) en sentido concordante de "defecto de
pericia y pérdida de actividad" (STS 24/11/2009)".
En cuanto al concepto general de la
doctrina de la pérdida de oportunidad, en la Sentencia del TS de 3 de diciembre
de 2012, (RC 2892/2011) se señala que: "Configurándose como una
figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria
en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un
daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin
embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho
acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los
hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de
actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes
hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay,
así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se
asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En
definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas
expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el
montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se
hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".
En ocasiones el Tribunal Supremo ha
reconocido como la omisión de determinadas pruebas diagnósticas ha privado a la
paciente de la oportunidad de recibir una correcta asistencia médica que
hubiese evitado el daño; la STS de 13 de octubre de 2011, RC 4895/2007)
señala que: "dicha omisión de actuaciones se hace aún más
censurable en el presente caso si tenemos en cuenta que las pruebas
diagnósticas que se deberían de haber realizado eran pruebas diagnósticas no
invasivas, y por tanto carentes de riesgo para la paciente y que la misma acudía
regularmente a su ginecóloga para el control de su embarazo, por lo que debiera
habérsele hecho el control adecuado de sus alteraciones metabólicas en
previsión de los posibles daños que posteriormente se le materializaron. Como
consecuencia directa de dicha omisión de actuaciones se le ha privado a la
paciente de la oportunidad de recibir una correcta asistencia médica que
hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos
encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades
que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada".
G) DAÑO ANTIJURÍDICO. INDEMNIZACION: Como consecuencia de
la omisión de determinadas pruebas diagnósticas se privó al paciente de la
oportunidad de recibir una correcta asistencia médica. Ahora bien, el único
elemento que se pudiera calificar de "contrario a la lex artis" es la
omisión de pruebas médicas que eran necesarias para emitir un diagnóstico más
altamente probable.
La pérdida de oportunidad exige tomar en
consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación
médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o
entidad del mismo. En este caso, no podemos conocer con seguridad cuál habría
sido la evolución del paciente en caso de que se hubieran realizado otras
pruebas complementarias y desconocemos si la leucoencelopatía que el paciente
presentaba hubiera sido detectada si se hubieran practicado otras pruebas.
Procede reconocer una indemnización en
atención al daño moral producido por la omisión en el proceso de atención
médica de determinadas pruebas diagnósticas que debieron haberse practicado.
Fijamos la indemnización en la cantidad
de 21.089,78 euros que se corresponde con el 20% de la cantidad reclamada por
daños físicos (en la demanda se reclama por victima menor de 65 años, sin
cónyuge ni hijos y con ascendientes).
