Condena al facultativo y a su aseguradora al pago de una indemnización por los daños ocasionados como consecuencia de la mala praxis médica por un daño desproporcionado sufrido por el paciente acreditado por informes forenses, lo que provoca una inversión de la carga de la prueba y obliga al facultativo a dar una explicación razonable de ese daño producido.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, sec. 1ª, de 29 de mayo de 2018, nº 319/2018, rec. 708/2017, condena al facultativo y a su aseguradora al pago de una indemnización de 18.772,92 euros por los daños ocasionados como consecuencia de la mala praxis médica. Estamos ante un daño desproporcionado acreditado por informes forenses lo que provoca una inversión de la carga de la prueba y obliga al facultativo a dar una explicación razonable de ese daño producido. 

La ausencia u omisión de explicación por el médico puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. 

1º) Concepto de daño desproporcionado: El daño desproporcionado existe cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito o inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender o incompatible con las consecuencias de una terapia normal. 

Desproporción que se predica también de los tratamientos pautados en relación con la dolencia padecida.

La connotación de desproporción debe ponerse en relación con la actividad concreta que se enjuicia, no es un daño importante o catastrófico o con un gran número de víctimas, basta con que no deba ocurrir normalmente y no esté en consonancia con la lex artis debida. Se trata de un supuesto de responsabilidad médica donde se materializa un riesgo antitético al que suele acompañar a la intervención realizada o tratamiento pautado, presumiéndose la responsabilidad del profesional, salvo que aporte explicación razonable de la desproporción, por la propia rareza o anormalidad de lo sucedido. 

El TS lo aplica a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención en relación con los padecimientos que se trata de atender. 

2º) Requisitos del daño desproporcionado. Los requisitos que deben darse para la aplicación de la teoría del daño desproporcionado, los enumera el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala de lo Civil de 9 de diciembre de 1998 (RJ1998/9427) cuando expresa: “lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponde a la esfera de la propia víctima”. 

– Daño inesperado o no previsto ni explicable en la esfera de una actuación profesional médica. 

– Que dicho daño tenga lugar por alguna conducta que entre en la esfera de acción o campo de actuación del facultativo médico responsable, aunque no se conozca el detalle exacto. 

– Presumible falta de diligencia en la producción del daño causado al paciente. 

– Falta de intervención del perjudicado o paciente en la producción del daño. 

– Falta de una explicación satisfactoria, por el facultativo o la Administración sanitaria, de la causa del daño o del resultado. 

– Falta de acreditación por el facultativo o la Administración sanitaria de la interferencia en la relación causal de otros elementos o circunstancias imprevisibles o incontrolables que pudieran haberlo determinado o de la prestación por su parte de todas las medidas de seguridad exigibles y la adecuación de su actuación a las reglas de la “lex artis”. 

B) HECHOS: La parte actora articula en la presente litis una acción de reclamación de cantidad, sobre la base de los daños personales producidos a la demandante por una mala praxis médico-profesional del demandado, esta tiene amparo tanto en un incumplimiento contractual, por ejecución defectuosa del contrato de arrendamiento de servicios, como en una conducta negligente generadora de una responsabilidad extracontractual. 

El demandado, facultativo que practico la artroscopia, se opone alegando la total y absoluta falta de prueba de la relación causa efecto entre su actuación profesional, que consistió en una artroscopia de la rodilla izquierda para el tratamiento de la rotura del ligamento cruzado anterior de la que había sido diagnosticada la actora y los padecimientos posteriores de esta. La demanda también se dirige contra la aseguradora del facultativo Agrupación Mutual Aseguradora (en adelante AMA), el Sanatorio Virgen del Mar en cuyas instalaciones se ejecutó la intervención y la aseguradora de este Segurcaixa, SA. 

1º) Los elementos definitorios de la responsabilidad civil por daños contractuales del art. 1101 y ss. del CC, en el caso de tratamientos médicos, han sido decantados por la jurisprudencia con precisión: Se exige por tanto un acto médico-sanitario que cause un daño a la salud (elementos objetivos) siendo imputable el resultado al facultativo por su probada negligencia en infracción de la " lex artis ad hoc ". Si bien la carga de la prueba en este tipo de responsabilidad médica concierne al demandante, se exceptúan los casos en los que: se haya producido un incumplimiento un daño desproporcionado o se deba aplicar el principio de facilidad probatoria por parte del médico (art. 217-7º LEC). Igualmente, conceptuar como extracontractual la responsabilidad exigible al médico demandado, en lugar de la derivada del contrato de arrendamiento de servicios, carece de trascendencia a efectos prácticos en la medida, en que como señalan las SSTS de 15-2-1992 , 27-9-1994 y 28-6-1997, cuando un hecho dañoso entraña la violación de una obligación contractual y al mismo tiempo del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades, que más se acomoden a aquéllos, todo ello a favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible. No obstante, en la responsabilidad médica, tanto contractual como extracontractual, la culpa y la relación de causalidad entre el daño o mal del paciente y la actuación médica ha de ser probada por éste último salvo excepciones reiteramos, sin embargo cercanas al supuesto que nos ocupa, tales como la derivada del resultado completamente atípico y grave o desproporcionado en relación a la experiencia, sin que en los demás casos quepa la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 22-5-1.998 , 14-4-1.999 , 23-3-2001 y 9-7-2.001 ). 

2º) Es ilustrativa la reciente Sentencia del TS de 13-4-2016, que recogiendo doctrina anterior, dispone: "La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: " La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS de 12 de 2008 y 30 de 2009)". 

C) Para el adecuado análisis de la cuestión que se somete en esta alzada conviene destacar lo siguiente, con fecha 2 de mayo de 2011 Dª. Blanca se sometió a una artroscopia para reparar rotura de ligamento cruzado de la pierna izquierda, intervención que practico el Dr. Luis Miguel facultativo elegido por la Sra. Blanca del cuadro médico de Adeslas, fue dada de alta el 5 de mayo sin que su historial médico refleje incidencia alguna hasta ese momento. Ya en la primera cura aparecieron debajo de la cicatriz propia de la operación, grandes ampollas de color negruzco, (flictemas) que provocaron la cicatriz que presenta en la cara anterior de la pierna izquierda. Según informe forense estas lesiones ampollosas tardaron en curar 70 días, de los cuales 55 estuvo incapacitada para su actividad habitual, dejando como secuelas una cicatriz de 19 por 4,5 cm que se extiende desde el tercio superior de la pierna izquierda descendiendo hacia la parte lateral o externa de la misma para terminar en su tercio medio. 

Dicho esto, el siguiente paso en la cadena de acontecimientos seria situar el origen de las ampollas que finalmente provoco la cicatriz que presenta la pierna izquierda de la actora. De un lado la médico forense que, si bien no determina el mecanismo productor por falta de informes, destaca la falta de documentación relativa a la evolución posterior a la intervención quirúrgica, ni de las revisiones posteriores, ni las indicaciones sobre las pautas a seguir en el tratamiento de la herida quirúrgica, resalta y destaca la falta de informe sobre la primera cura que se le practico a la Sra. Blanca. Esta ausencia de información es solo imputable al facultativo que la atendió, Sr. Luis Miguel, y al propio hospital, dato importante sobre el que acudiremos más adelante. Lo cierto es que la Sra. Forense tiene claro que estamos ante una quemadura quirúrgica, si bien por esa falta de documentación no puede precisar el mecanismo de producción. Refiere en su comunicación de fecha 25 de mayo de 2011, un informe médico sin fecha firmado por el Dr. Florencio donde da un diagnostico " posible alergia de contacto versus quemadura química ". Lo que es patente y así se describe que la falta de información no es una correcta praxis médica, señalando que la misma indica un resultado anómalo y no previsto dentro de una intervención como la practicada a la Sra. Blanca. En un nuevo informe forense de 29 de octubre de 2012 evidencia el carácter ampolloso de la lesión considerando la posibilidad de una quemadura. Una analítica descarta alergia a la povidona yodada, el 21 de noviembre de 2012 descarta etiología alérgica y termina concluyendo que las lesiones ampollosas no se tenían que haber producido en ese tipo de intervención. Por el contrario, tanto el demandado como los informes que se aportan de los Sres. Drs. Hilario y Imanol, el primero ni siquiera vio a la paciente, descartan la quemadura, si bien no aportan razones convincentes solo suposiciones excluyentes, achacan la cicatriz a un posible proceso alérgico a alguno de los materiales usados, los antisépticos o adhesivos, vendajes o esparadrapos como hipótesis no acreditada. 

Centrada la cuestión que debemos examinar, alega la recurrente como motivo de impugnación, el error en que incurre la resolución apelada. Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez "a quo". 

En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial " ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un " novum iudicium " (SSTC 194/1990) , 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez " a quo ", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006 , con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal " ad quem " las más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado la Juez "a quo". 

D) DAÑO DESPROPORCIONADO: Las circunstancias acreditadas y anteriormente expuestas, vislumbra en el caso que nos ocupa un supuesto de daño desproporcionado, como señala la Sentencia del TS de 27-12-11: 

"El daño desproporcionado no es un criterio de imputación. Es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa (Sentencia del TS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan)." 

También la más reciente Sentencia del TS de 24-11-16: 

"La doctrina del daño desproporcionado - STS 6 de 2014 - permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se produce sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume. El daño desproporcionado - STS de 19 de julio 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi «de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205; 27 de diciembre 2011, rec. núm. 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico», «sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)» (STS 23 de octubre de 2008, rec. núm. 870/2003)." 

Como vemos en la doctrina del daño desproporcionado, ante la falta de explicación del daño producido y que no debió producirse, hay un desplazamiento del onus probandi que obliga al facultativo a dar una explicación razonable sobre el origen del evento dañoso por el efecto de la facilidad probatoria. 

En el supuesto que nos ocupa los demandados no dan una explicación ni razonable ni lógica, las pruebas descartan el origen alérgico de las ampollas que aparecen, por más que se esfuercen los peritos, la alergia a la povidona yodada está descartada y en cuanto a la alergia a los adhesivos pugna contra el sentido común que no aparezcan en otros lugares en los que se han utilizado. Sin embargo, la propia dinámica de la cicatriz en caída sugiere más bien un derrame de algo sobre la piel como productor de la quemadura. Se describe en la literatura médica, que esta Sala ha procurado examinar, situaciones análogas a la herida de autos como las quemaduras al vaporizador, por el calor del líquido introducido en la articulación, calentado por el uso del vaporizador, siendo una complicación de relativa frecuencia en las artroscopias. Bien pudo caer líquido por la incisión practicada y provocar la quemadura. Lo cierto es que esta hipótesis parece más plausible que las alergias alegadas por las defensas de los demandados que no tiene respaldo probatorio alguna. Habrá que colegir que el campo de las conjeturas y posibilidades sobre el origen de la quemadura es más amplio que los presentadas por los informes médicos. 

En definitiva, que estamos ante un daño desproporcionado lo acreditan los informes forenses, esto provoca una inversión de la carga de la prueba y obliga al facultativo a dar una explicación razonable de ese daño producido, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. En el presente caso no ha sido probado que la aplicación de la técnica de artroscopia ha sido realizada de forma impecable. Esto conlleva un pronunciamiento de condena por responsabilidad extracontractual que se debe extender, no solo a la aseguradora del facultativo demandado, AMA, sino también al Sanatorio y su aseguradora. La falta de explicación afecta a ellos, es patente que se utiliza el ámbito hospitalario y su instrumental, entre los que se encuentran el empleado en la artroscopia, tampoco se nos ofrece explicación sobre su fiabilidad, hablamos de bisturí eléctrico, vaporizador y resto de instrumental, si la operación, estrictamente hablando fue el ligamento reparado, siendo el resultado satisfactorio, habrá que preguntarse si fallo el material quirúrgico, o el entorno hospitalario, esta inversión de la prueba afecta a estos demandados. El desamparo probatorio en tal sentido es notorio, limitándose a negar cualquier negligencia hospitalaria. 

E) Sobre la cuantía de la indemnización de 18.772,92 euros, nos parece ajustada, sigue las indicaciones del informe forense (folio 90) y aplica el baremo de 2011. No apreciamos que la demanda haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, que estima como tiempo máximo de curación de las quemaduras, 55 días impeditivos 15 días no impeditivos, y valora, en concepto de secuelas, la existencia de un perjuicio estético de grado medio, aplicando 13 puntos, en atención a las dimensiones, características y lugar en que se sitúan las quemaduras y consiguiente cicatriz, conforme se aprecia en las fotografías aportadas por la demandante. Siendo igualmente razonable el daño psicológico producido como ilustra la perito que compareció en la vista. El recurso debe prosperar. 

Condenando a don Luis Miguel, Hospital Virgen del Mar, Compañía de Seguros AMA y SegurCaixa Adeslas, a abonar solidariamente a la actora la suma de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (18.772,92 euros) más sus intereses legales desde la reclamación judicial y al pago de las costas originadas en la primera instancia.

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Obligación de la aseguradora de indemnizar a una viuda, en virtud de un seguro de vida vinculado a un préstamo hipotecario, al no existir por parte del asegurado fallecido incumplimiento del deber de declaración del riesgo por ocultar antecedentes de salud al no haber relación causal entre aquellos y la causa del fallecimiento.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 16 de noviembre de 2020, nº 611/2020, rec. 3327/2017, reconoce la obligación de la aseguradora de indemnizar a una viuda, en virtud de un seguro de vida vinculado a un préstamo hipotecario, al no existir por parte del asegurado fallecido incumplimiento del deber de declaración del riesgo. La ocultación de antecedentes de salud referidos al infarto y a las patologías de tipo cardiovascular relacionadas con el mismo no deben producir el efecto de liberar a la aseguradora, dada la falta de relación causal entre aquellos y la causa del fallecimiento, que estuvo en un cáncer de pulmón diagnosticado años después de suscribir el seguro y que no se ha probado hubiera manifestado hasta entonces sintomatología alguna. 

Y aunque es notoria la relación que existe entre el tabaquismo y el cáncer de pulmón, el asegurado dejó de fumar un año antes de firmar la póliza, y al cumplimentarse el cuestionario de salud no se le preguntó sobre sus posibles antecedentes de tabaquismo, sino únicamente si en ese momento fumaba más de cuarenta cigarrillos diarios, a lo que contestó que no porque era totalmente cierto que había dejado este hábito. 

Por tanto, es la aseguradora -no el asegurado- quien debe soportar las consecuencias de la presentación de un cuestionario incompleto o desacertado al omitir las preguntas sobre antecedentes que habrían podido tener relación con la causa del fallecimiento. 

B) OBJETO DE LA LITIS: El presente litigio versa sobre la reclamación de la viuda del asegurado fallecido contra su aseguradora pidiendo el cumplimiento de un contrato de seguro de vida vinculado a un préstamo hipotecario. La demanda fue desestimada en segunda instancia por infracción del deber de declaración del riesgo por parte del asegurado, y a esta cuestión jurídica se reduce el recurso de casación. 

Los antecedentes relevantes para la decisión de los recursos interpuestos por la demandante, de casación y por infracción procesal, son los siguientes: 

1º) Se han declarado probados o no se discuten estos hechos: 

1.1. El 20 de noviembre de 2009 D. Gervasio suscribió con Aseguradora Valenciana de Seguros y Reaseguros, S.A.U. -Aseval- (actualmente Bankia Mapfre Vida S.A. de Seguros y Reaseguros Seguros, en adelante la aseguradora) una póliza denominada "Seguro Caja Vida Senior" (docs. 2 de la demanda y 1 de la contestación) que cubría el riesgo de fallecimiento del asegurado por cualquier causa con una suma inicial de 70.000 euros y una revalorización anual del 5%. El seguro estaba vinculado a un préstamo hipotecario, razón por la cual la póliza se cumplimentó en una oficina de la entidad bancaria prestamista. 

1.2. Entre la documentación contractual se incluyó un "Cuestionario de Salud y Actividad" del asegurado" del siguiente tenor: 

1.3. El cuestionario fue cumplimentado con los datos de salud facilitados por el asegurado al responder a las preguntas que se le hicieron, y fue firmado por este.

1.4. De contrastar el contenido del cuestionario con los antecedentes médicos (informes hospitalarios y pericial de la propia parte demandante, folios 186 a 200 de las actuaciones de primera instancia) resulta lo siguiente: 

(i) el asegurado no faltó a la verdad al responder negativamente a la pregunta de si fumaba más de cuarenta cigarrillos diarios, puesto que, si bien había sido fumador habitual, había dejado de fumar un año antes de firmarse la póliza, en concreto desde que sufrió un infarto en febrero de 2008. 

(ii) por el contrario, el asegurado sí omitió antecedentes de salud por los que fue preguntado y que conocía o debía conocer. Así, aunque el asegurado negó estar de baja por enfermedad o accidente (pregunta 1), haber padecido o padecer enfermedad que le hubiera obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de quince días en los últimos cinco años (pregunta 2), tener alguna alteración física o funcional, haber sufrido algún accidente grave o haber sido intervenido quirúrgicamente (pregunta 4), que se le hubiera recomendado someterse a tratamiento o intervención quirúrgica (pregunta 5) y consumir algún tipo de medicación con o sin prescripción médica (pregunta 10), y aunque respondió afirmativamente a la pregunta de si consideraba que su estado de salud era bueno y sin enfermedad, sin embargo de sus antecedentes médicos resulta probado que desde 2002 sufría de hipertensión e hipercolesterolemia, que tuvo un infarto el 19 de febrero de 2008 a resultas del cual estuvo de baja más de quince días y se le tuvieron que implantar unos stents en las arterias coronarias a través de pequeñas incisiones en la zona de las inglés, que se le diagnosticó una cardiopatía isquémica crónica y se le prescribió tratamiento farmacológico para prevenir trombos y tratar la hipertensión y la dislipemia, y que desde 2004 venía padeciendo una claudicación intermitente. 

1.5. El asegurado falleció el 24 de diciembre de 2014 (doc. 5 de la contestación) a causa de un cáncer de pulmón que le fue diagnosticado en septiembre de 2013 y no tenía relación causal alguna con los antecedentes médicos a que se ha hecho referencia. 

1.6. Comunicado el siniestro a la compañía de seguros, esta denegó el pago de la indemnización alegando que el asegurado "no declaró en el cuestionario de salud padecimientos anteriores a esa fecha" (doc. 5 de la demanda). Los requerimientos posteriores de la beneficiaria, mostrando su disconformidad con la anterior negativa y reiterando su reclamación, no fueron respondidos por la aseguradora (doc. 6 a 11 de la demanda). 

2º) En julio de 2017 la viuda del asegurado promovió el presente litigio contra la compañía de seguros en ejercicio de acción de cumplimiento contractual, solicitando, con arreglo a las garantías cubiertas, que se condenara a la demandada al pago de 89.339,71 euros más los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro. 

En apoyo de sus pretensiones alegaba, en lo que interesa y en síntesis: (i) que la aseguradora debía hacerse cargo de la indemnización reclamada en concepto de principal (a la que debían sumarse los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro) por ser la cuantía contractualmente prevista para caso de fallecimiento del asegurado durante el tiempo de vigencia del seguro; y (ii) que la aseguradora no podía rehusar el pago aduciendo que el asegurado había infringido su deber de declarar el riesgo porque no faltó a la verdad (ni dolosa ni de forma gravemente negligente) a la hora de cumplimentar el cuestionario, que era ambiguo e incompleto, y porque la enfermedad que ocasionó su fallecimiento se le diagnosticó después de suscribirse el seguro y no tenía relación causal con los antecedentes médicos del asegurado que la aseguradora decía ocultados. 

3º) La aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando, por lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que la póliza suscrita -independiente del préstamo hipotecario- incluía un cuestionario de salud según el cual el asegurado se encontraba bien de salud, no padecía ni había padecido ninguna enfermedad que le hubiera obligado a estar de baja y no había sido sometido a intervención quirúrgica ni estaba bajo tratamiento médico al tiempo de contratarla; (ii) que, sin embargo, de su historial médico resultaban antecedentes por tabaquismo, hipertensión, hipercolesterolemia, infarto de miocardio, cardiopatía isquémica crónica y claudicación intermitente; (iii) que, en consecuencia, el asegurado había ocultado dolosamente a la aseguradora unos antecedentes de salud que conocía perfectamente cuando fue preguntado al efecto y que tenían relación con la causa de su fallecimiento; y (iv) subsidiariamente, que no procedía aplicar los intereses del art. 20 LCS por concurrir causa justificada consistente en la existencia de un padecimiento anterior a la firma de la póliza cuyas consecuencias debían ser valoradas por el órgano judicial a los efectos de determinar si resultaba procedente exonerar a la aseguradora del pago de la indemnización solicitada. 

4º) La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó en costas a la demandada. 

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) con respecto a la pregunta 2 del cuestionario, aunque el asegurado estuvo de baja, esta trajo causa del infarto y no de una enfermedad, que fue por lo que expresamente se le había preguntado, dado que el infarto "no puede ser catalogado en modo alguno como enfermedad", además de que los antecedentes por hipertensión, dislipemia y claudicación intermitente tampoco eran propiamente enfermedades sino "alteraciones de parámetro fisiológicos"; (ii) con respecto a la pregunta 4, aunque se le colocaron unos stents , esto no podía considerarse una intervención quirúrgica, que fue por lo que expresamente se le preguntó, ni el asegurado sufría por entonces de alteración física o funcional alguna, pues tras el infarto llevaba una vida normal; (iii) con respecto a la pregunta 5, además de ser genérica y ambigua, lo relevante para no apreciar ocultación era que los medicamentos que tomaba el asegurado no podían considerarse tratamiento médico por ser meramente profilácticos, y tener fines preventivos y no paliativos; (iv) con respecto a la pregunta 8, lo importante era que cuando el asegurado firmó la póliza ya había dejado de fumar; (v) con respecto a la pregunta 11, y habida cuenta de lo dicho con anterioridad, tampoco faltó a la verdad el asegurado al afirmar encontrarse bien de salud y sin enfermedad, pues tras haber superado el infarto "estaba asintomático y sin enfermedades conocidas"; (v) la única enfermedad que sí padecía el asegurado al tiempo de suscribir la póliza era una arterioesclerosis que no consta que conociera; (vi) la causa del fallecimiento no tuvo relación causal con esos antecedentes de salud que la aseguradora decía que se le habían ocultado, pues el asegurado falleció por un cáncer de pulmón que se le diagnosticó con posterioridad a la firma del contrato; (vii) todo lo anterior excluía la existencia de ocultación dolosa; y (viii) procedía condenar a la aseguradora al pago de los intereses del art. 20 LCS por no concurrir causa justificada, dada "la no constancia de enfermedad previa al momento de suscripción del seguro, el hecho de las patologías cardiacas no guarden relación con el siniestro (falta de nexo causal), así como el hecho de que en el cuestionario no se preguntara en ningún momento sobre antecedentes de tabaquismo o sobre antecedentes coronarios o antecedentes médicos relevantes". 

5º) La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación de la aseguradora demandada, revocó la sentencia apelada y desestimó íntegramente la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la demandante y sin imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes. 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: De la muy copiosa jurisprudencia de esta sala sobre la interpretación del art. 10 LCS (sentencias del Tribunal Supremo nº 378/2020, de 30 de junio, 345/2020, de 23 de junio, 333/2020, de 22 de junio, 7/2020, de 8 de enero, 572/2019, de 4 de noviembre, 106/2019, de 19 de febrero, 81/2019, de 7 de febrero, 53/2019, de 24 de enero, 37/2019, de 21 de enero, 621/2018, de 8 de noviembre, 562/2018, de 10 de octubre, 563/2018, de 10 de octubre, 528/2018, de 26 de septiembre, 426/2018, de 4 de julio, 323/2018 de 30 de mayo, 273/2018, de 10 de mayo, 542/2017, de 4 de octubre, 222/2017, de 5 de abril, 726/2016, de 12 de diciembre, 157/2016, de 16 de marzo, y 72/2016, de 17 de febrero, entre otras) resulta de especial interés para el presente recurso: 

1º) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de no presentar o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; y 

2º) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro. 

La sentencia del TS nº 333/2020 matiza que del art. 10 LCS resulta claramente que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad". En particular, sobre la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto, la sentencia del TS nº 345/2020 declara lo siguiente: 

"Según resulta de las SSTS 726/2016, de 12 de diciembre; 222/2017, de 5 de abril; 542/2017, de 4 de octubre; y 323/2018 de 30 de mayo, 53/2019, de 24 de enero), el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 de la LCS se considera infringido cuando concurran los requisitos siguientes: 

"1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto". 

Esta misma relevancia de la relación causal se declara en las sentencias del Tribunal Supremo nº 562/2018, de 10 de octubre, 307/2004, de 21 de abril, y 119/2004, de 19 de febrero. 

D) CONCLUSION: De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al recurso examinado se desprende que este debe ser estimado por las siguientes razones: 

1.ª) Según los hechos probados, es cierto que el asegurado faltó a la verdad al responder a varias preguntas del cuestionario, pues negó haber estado de baja durante más de quince días en los últimos cinco años por enfermedad o accidente pese a que un año antes había sufrido un infarto que le causó una cardiopatía isquémica crónica; negó haber sido intervenido quirúrgicamente pese a que a resultas del infarto se le implantaron unos stents mediante acto médico- quirúrgico; que negó estar bajo tratamiento médico pese a que tomaba habitualmente diversos fármacos para el tratamiento de distintas patologías diagnosticadas varios años antes (hipertensión, hipercolesterolemia) y medicación para evitar trombos tras sufrir el infarto; y que a pesar de estos antecedentes afirmó encontrarse en buen estado de salud y sin enfermedad. 

2.ª) Sin embargo, aunque había sido fumador habitual hasta que dejó de fumar tras sufrir el infarto, tan solo se le preguntó si fumaba más de cuarenta cigarrillos en el momento de suscribir la póliza, a lo que contestó verazmente ya que había dejado de fumar un año antes. 

3.ª) De lo anterior se desprende que la ocultación de esos antecedentes de salud referidos al infarto y a las patologías de tipo cardiovascular relacionadas con el mismo no deben producir, conforme a la jurisprudencia sobre el art. 10 LCS, el efecto de liberar a la aseguradora demandada del pago de la indemnización, dada la falta de relación causal entre los antecedentes omitidos y la causa del fallecimiento del asegurado, que estuvo en un cáncer de pulmón diagnosticado cuatro años después de suscribir el seguro y que no se ha probado hubiera manifestado hasta entonces sintomatología alguna. 

4.ª) Aunque es notoria la relación que existe entre el tabaquismo y el cáncer de pulmón, en este caso es relevante que el asegurado dejó de fumar en 2008, un año antes de firmar la póliza, y que al cumplimentarse el cuestionario no se le preguntó sobre sus posibles antecedentes de tabaquismo, sino únicamente si en ese momento fumaba más de cuarenta cigarrillos diarios, a lo que contestó que no porque era totalmente cierto que había dejado este hábito. 

5.ª) En definitiva, como quiera que los problemas cardiacos del asegurado no le impedían llevar una vida normal, lo que explica que ante una pregunta tan genérica como la 11 respondiera que sí se encontraba en buen estado de salud, y no se ha probado ningún tipo de relación causal entre esos problemas y el cáncer de pulmón determinante del fallecimiento y diagnosticado casi cuatro años después de contratarse el seguro, es la aseguradora -no el asegurado- quien debe soportar las consecuencias de la presentación de un cuestionario incompleto o desacertado al omitir las preguntas sobre antecedentes que habrían podido tener relación con la causa del fallecimiento, de modo que no es aplicable en el presente caso la solución dada por la sentencia 37/2019, de 21 de enero, invocada por la parte recurrida, porque en ese otro caso el asegurado seguía fumando cuando se le preguntó si era consumidor habitual de tabaco y respondió que no. 

6º) No cabe apreciar causa justificada para denegar la indemnización, porque la aseguradora debe asumir las consecuencias de no haber formulado las preguntas conducentes a averiguar el riesgo que finalmente tuvo relación causal con el fallecimiento.

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Se considera acreditada la existencia de un nexo causal entre la conducta negligente del conductor del vehículo y el resultado lesivo al perjudicado, cuando ha existido una intervención sanitaria el mismo día del siniestro tras la cual se ha prescrito tratamiento médico y rehabilitador.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, de 24 de noviembre de 2020, nº 467/2020, rec. 302/2020, afirma que, en casos de accidentes de circulación con resultado de daños corporales a las personas, debe probar el demandante-perjudicado la relación causal entre el accidente y las lesiones o secuelas que reclama. 

Sin perjuicio de entender que, ciertamente, el informe biomecánico no es determinante, sin embargo, sigue correspondiendo la carga de la prueba de la relación causal accidente-lesiones-secuelas, siempre a la parte actora. Porque el principio general de que en colisiones producidas a menos de 8 km/h no se pueden producir lesiones, es cuestionado, no se trata de una verdad absoluta, existiendo estudios que fijan este umbral en velocidades muy inferiores.

Se considera acreditada la existencia de un nexo causal entre la conducta negligente del conductor y el resultado lesivo al perjudicado, cuando ha existido una intervención sanitaria el mismo día del siniestro tras la cual se ha prescrito tratamiento médico y rehabilitador. 

Los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en manifestaciones del lesionado sobre presencia de dolor y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas, se indemnizarán como lesiones temporales o secuelas siempre que la naturaleza del hecho lesivo pueda producir el daño de acuerdo con unos determinados criterios de causalidad genérica. 

B) PRUEBA DE LAS LESIONES: 

1º) Centrado el debate en esos términos, y una vez admitida la existencia del siniestro y la responsabilidad en su producción por parte del asegurado de GENERALI, la sentencia procedió a examinar si cabe deducir la existencia de lesiones para los demandantes, introduciendo el tema con la trascripción, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2002: 

"El art. 1902 del Código Civil  ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante (art. 3.1 del Código Civil) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que se subsume en la causa del daño la existencia de culpa"; asimismo tiene declarado esta Sala que: "Corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante" y "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción" (Sentencia del TS de 6 de noviembre de 2001, citada en la STS de 23 de diciembre de 2002); "siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse (Sentencias del TS de 3 de mayo de 1995 citada en la STS de 30 de octubre de 2002); "como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos, pues el cómo y por qué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso (sentencia del TS de 27 de diciembre de 2002)". 

2º) A partir de ello y teniendo en cuenta que, en el caso que nos ocupa, no se discute la existencia del impacto, pero sí la virtualidad del mismo para ocasionar lesiones, la sentencia de instancia procedió a valorar la prueba, comenzando por el informe biomecánico aportado por la demandada en orden a pretender acreditar que el vehículo responsable del siniestro viajaba a muy baja velocidad. Restando la sentencia de instancia valor a tales informes y estimando, finalmente, la demanda, incluidas las cuantías. Todo ello sobre la base de las razones y pruebas siguientes: 

Sobre el valor de estos informes biomecánicos la Audiencia Provincial de Baleares ha venido estableciendo que: "el resultado obtenido no es, ni puede considerar como decisivo a los efectos de excluir en el caso concreto que analizamos, la relación de causalidad, tal y como pretende la aseguradora demandada, máxime cuando no analiza el caso concreto, los vehículos concretos implicados en el siniestro, sino vehículos similares, desconociendo su autor cualquier circunstancia de los mismos y del conductor, pues se basa en estadísticas" (SAP de Islas Baleares, sección 4ª, de del 30 de mayo de 2018). 

En la misma línea, la Sentencia de la AP de las Islas Baleares, sección 3ª, de 19 de mayo de 2.018 trae a colación la SAP de Alicante (Sección 9ª) nº 314/2.017, de 17 de julio, que resume la postura de la jurisprudencia menor al respecto: 

"En relación con el negado nexo causal, los informes biomecánicos deben ser valorados con gran prudencia porque no contemplan todos los factores que pueden tener influencia en el mecanismo lesional, así el que la resistencia de los paragolpes es cada vez mayor, y que a menor deformación del paragolpes se produce una mayor transmisión de energía al interior del vehículo. Tampoco se consideran factores tales como, el peso de los vehículos, el de los ocupantes o el de la carga, la posición de los ocupantes o las características técnicas de los reposacabezas. El principio general de que parten de que en colisiones producidas a menos de 8 km/h no se pueden producir lesiones, es cuestionado, no se trata de una verdad absoluta existiendo estudios que fijan este umbral en velocidades muy inferiores. En cualquier caso, es el criterio médico más que el técnico el que puede pericialmente auxiliar al Juez, junto con el resto de la prueba, también la pericia biomecánica, a fijar el nexo causal". 

3º)Tal es el caso que se produce en el accidente examinado en este pleito, ya que el informe en cuestión sigue los criterios cuestionados en las sentencias referidas: el perito Sr. Cesar ha indicado que no ha visto los vehículos, y que se ha limitado a analizar los datos realizando una simulación con vehículos pretendidamente equiparables, terminando por reconocer que no puede conocer las circunstancias de los ocupantes y que es imposible controlar todas las variables que intervinieron en el siniestro. 

En cualquier caso, la presunta levedad del siniestro pugna con la existencia de daños materiales que han sido previamente indemnizados. 

A ello se añade que el mismo día del siniestro -el 26 de abril- los demandantes acudieron a Urgencias del Hospital Juaneda trasladados en ambulancia (tal y como consta en los informes emitidos por los profesionales que los atendieron), siéndoles prescritos un collarín cervical, medicación, reposo y rehabilitación. El diagnóstico en ambos casos fue cervicalgia. 

4º) En consecuencia, puede tenerse por acreditada la existencia de un nexo causal entre la conducta negligente del conductor asegurado por GENERALI y un resultado dañoso para los perjudicados, por lo que la aseguradora debe indemnizar por el daño causado (artículo 1.902 del Código Civil y artículo 1 de la LRCSCVM en relación con el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro). 

Ha de acogerse la cuantía reclamada por D. Jose Miguel, a la vista de los informes médicos que se acompañan al dictamen pericial redactado por el Dr. Emiliano (bloque documental 2 de la demanda): no sólo se aprecia dolor cervical y lumbar en la primera asistencia, sino que se confirma en el informe emitido quince días más tarde, el 9 de mayo. También está acreditado que acudió a la rehabilitación con regularidad, hasta la última sesión el 30 de junio (66 días, 4 de ellos portando un collarín cervical). 

También se ha recogido en el informe pericial del citado Dr. Emiliano la existencia de algias cronificadas, si bien de modo leve. 

Por lo que respecta a Doña Sandra, también consta la presencia de un collarín blando por cuatro días y tratamiento rehabilitador hasta el 23 de junio, sin que se acredite que dejara de asistir al mismo. También ha detectado el perito de la demandante la existencia de dolor a la palpación y en la flexión del cuello, así como cefaleas frecuentes. 

Por su parte, el perito D. Ezequías centra su informe sobre todo en la relación entre las lesiones y el informe biomecánico, pero no ofrece una explicación concluyente sobre el estado de los actores. En realidad, se limita a señalar las presuntas faltas de asistencia a la rehabilitación; obvia, como si no existieran, los días portando el collarín; y niega las secuelas sin explicar, aunque sea para desmentirlas, las algias detectadas por el Dr. Emiliano. 

C) VALORACION DE LA PRUEBA: 

1º) En dicho contexto apelatorio observa la Sala que, la sentencia de instancia se remite a precedentes de Audiencias Provinciales que cuestionan el principio relativo a que: "a menos de 8 km/h no se pueden producir lesiones". Pero, en cualquier caso, cita también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que: "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción (sentencia del TS de 6 de noviembre de 2001, citada en la de 23 de diciembre de 2002)". 

Por lo tanto, sin perjuicio de entender que, ciertamente, el informe biomecánico no es determinante, sin embargo, sigue correspondiendo la carga de la prueba de la relación causal accidente-lesiones-secuelas, siempre a la parte actora. Y, en este sentido, aprecia la Sala que la sentencia parte de la afirmación: "En cualquier caso, la presunta levedad del siniestro pugna con la existencia de daños materiales que han sido previamente indemnizados"; cuando, sin embargo, como denuncia la apelante y no cuestiona la apelada, tal aserto debería estar fundado en la existencia de alguna prueba efectiva de los daños que, sin embargo, no obra en autos (pericia, factura o, cuando menos, presupuesto). Es decir, la demanda se limitó a afirmar en la demanda que: "A consecuencia del accidente de circulación referido en el anterior expositivo, el turismo resultó con daños materiales, que ya le han sido abonados en virtud del Convenio existente entre aseguradoras". 

Tal ausencia de documental parece evidenciar que no le ha convenido aportar a la actora la documental relativa al alcance de los daños de su propio vehículo, cuando, como se ha sostenido, la jurisprudencia le exige probar la relación de causalidad colisión-lesiones-secuelas; resultando, para justificar la gravedad de las lesiones y eventuales secuelas, un parámetro relevante la entidad de los daños del propio vehículo; y, siendo, asimismo, de la facilidad y responsabilidad probatoria de la actora tal acreditación (art. 217.2 LE). 

Llama también la atención a la Sala que, cuestionada pormenorizadamente por la parte apelante la asistencia de los actores a las correspondientes sesiones de rehabilitación, la parte apelada evada tal debate afirmando que la adversa: "se limita a señalar unas "presuntas "faltas de asistencia" a rehabilitación, obvia días de collarín y niega secuelas sin explicar su no existencia.". Nótese que, tal acreditación de la asistencia a las sesiones de rehabilitación, tampoco es propiamente interpretada en la sentencia de instancia, en la que se afirma que, por lo que respecta a Doña Sandra: "también consta la presencia de un collarín blando por cuatro días y tratamiento rehabilitador hasta el 23 de junio, sin que se acredite que dejara de asistir al mismo."; obviando que es la actora la que debe probar la asistencia a la rehabilitación, no la demandada quien ha de probar el hecho negativo de la no asistencia. 

2º) Llegaos a este punto, la conclusión de la Sala es que no cabe negar cierta entidad del accidente, en tanto en cuanto el mismo día del siniestro -el 26 de abril- los demandantes acudieron a Urgencias del Hospital Juaneda trasladados en ambulancia (tal y como consta en los informes emitidos por los profesionales que los atendieron, y sin que ello se discuta en la alzada), siéndoles prescritos un collarín cervical, medicación, reposo y rehabilitación, y emitiéndose, en ambos casos el diagnóstico de cervicalgia. Por lo que, la prueba obrante en autos es ciertamente bastante para tenerse por acreditada la existencia de un nexo causal entre la conducta negligente del conductor asegurado por GENERALI y un resultado lesivo a los perjudicados, sobre la base de tal intervención sanitaria el propio día de autos y de las prescripciones médicas de rehabilitación, pericialmente concordadas. No en vano, la propia parte apelante termina admitiendo que "según la posición y características físicas de los ocupantes, podrá existir una mayor incidencia en las lesiones producidas porque cada persona es diferente.", solicitando, subsidiariamente, una indemnización solo por días de baja. 

Por lo tanto, considera la Sala suficientemente acreditada en autos, documental y pericialmente, la existencia de los días de baja reclamados. 

3º) No obstante, en cuanto a las secuelas y en el mejor de los casos para la parte actora, existen cuando menos dudas de su existencia que no permiten estimar la demanda al respecto (art. 217, 1 y 2 LEC). Y no ya porque, como se ha expuesto, la carga probatoria de la actora sobre la entidad del impacto y la puntual asistencia a la rehabilitación no esté cubierta, generando dudas sobre la existencia de una colisión susceptible de causar tales secuelas, sino porque el informe pericial de la parte demandada entra singularmente en conflicto, al respecto, con el de la actora; además de evidenciar relevantes aspectos expuestos en el recurso y no negados de adverso: por ejemplo, ni el perito de la parte demandada ni los informes médicos de asistencia a los actores evidencian contracturas, ni, finalmente, el informe de alta de Quirón Salud contempla ninguna referencia a posibles secuelas en ninguno de los pacientes, por lo que el médico asistencial no las constató. 

Por otro lado, tampoco se comparte la conclusión judicial, invocada por la parte apelada, relativa a que el perito de la parte demandada, D. Ezequías: "no ofrece una explicación concluyente sobre el estado de los actores. En realidad, se limita a señalar las presuntas faltas de asistencia a la rehabilitación; obvia, como si no existieran, los días portando el collarín; y niega las secuelas sin explicar, aunque sea para desmentirlas, las algias detectadas por el Dr. Emiliano”. 

Puesto que, en el informe de dicho perito, se realiza un análisis relevante en sus conclusiones medicolegales en relación a las secuelas, porque, más allá de los criterios biomecánicos, afirma lo siguiente: 

"4.-En relación a las secuelas valoradas con 2 puntos por síndrome postraumático cervical algo en lo que estamos en desacuerdo no solo en relación al criterio de intensidad indicado anteriormente sino a las pruebas documentales. En el informe de alta del Hospital Quirón de fecha 5 de Julio de 2017, no se indica ni refiere que el lesionado presente sintomatología a fecha de alta. 

5.-Asimismo en relación a las lesiones temporales, los 4 días de PPPM valorado por el Dr. Emiliano en relación al uso de collarín, hay que indicar que según indica el punto 4 del artículo 137 de la ley 35/15, el perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, la paciente no estuvo de baja laboral la actividad específica de desarrollo personal más relevante que siguió realizando y un tratamiento médico como la colocación de un collarín no está descrito en la ley como la causa de un perjuicio moderado. 

6.-Es importante bajo nuestro criterio señalar que el paciente no acudió a la revisión semanal indicada en la Clínica Juaneda, no justificando el motivo y no fue hasta 15 días después que acudió al Hospital Quirón, asimismo no ha seguido de forma continuada el tratamiento rehabilitador existiendo faltas de asistencia no justificadas a las sesiones indicadas. Solo realizando 19 sesiones de las 41 posibles, esto nos confirma que las lesiones temporales no pueden ser de 66 días en su totalidad por dicha falta asistencial y de colaboración con su propia patología por lo que se ajusta al tiempo de tratamiento asistencial los 30 días de PPB que subsidiariamente otorgamos. 

7.- Tras nuestra visita, la exploración estaba dentro de los límites de la normalidad por lo que no se deben considerar secuelas bajo nuestro criterio, al no existir prueba objetiva que confirme la secuela." 

Nótese, en dicho sentido, que no es relevante la manifestación de la parte apelada en lo relativo a que el informe por el Perito Sr. Ezequías sea muy posterior en el tiempo, puesto que hablamos de secuelas. 

Llegados a este punto, las dudas sobre la efectiva existencia de las secuelas reclamadas en autos, habida cuenta de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a la actora, impide estimar la demanda en cuanto a estas (art. 217, 1 y 2 LEC). Debiéndose recordar aquí la interpretación que viene siendo reiterada por la Sala, por ejemplo en la sentencia recaída en el rollo núm. 732/19, en fecha dieciséis de marzo de dos mil veinte, también relativa a una colisión por alcance, la cual destacaba, en especial en relación a las secuelas, que la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, establece en la redacción del artículo 135, relativo precisamente a la indemnización por traumatismos menores de la columna vertebral, que como quiera que los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, se indemnizarán como lesiones temporales siempre que la naturaleza del hecho lesivo pueda producir el daño de acuerdo con los criterios de causalidad genérica siguientes, a saber: 

a. De exclusión, que consiste en que no medie otra causa que justifique totalmente la patología. 

b. Cronológico, que consiste en que la sintomatología aparezca en tiempo médicamente explicable. En particular, tiene especial relevancia a efectos de este criterio que se hayan manifestado los síntomas dentro de las setenta y dos horas posteriores al accidente o que el lesionado haya sido objeto de atención médica en este plazo. 

c. Topográfico, que consiste en que haya una relación entre la zona corporal afectada por el accidente y la lesión sufrida, salvo que una explicación patogénica justifique lo contrario. 

d. De intensidad, que consiste en la adecuación entre la lesión sufrida y el mecanismo de su producción, teniendo en cuenta la intensidad del accidente y las demás variables que afectan a la probabilidad de su existencia. 

Añadiéndose, en el número "2" de dicho art. 135, y esto es lo especialmente relevante en el caso de autos, que la secuela que derive de un traumatismo cervical menor se indemnizará sólo si "un informe médico concluyente" acredita su existencia tras el período de lesión temporal. 

Así las cosas, como quiera que no se observa suficientemente cumplimentada en autos, por la parte actora, dicha concluyente carga probatoria, en la medida en que, como se ha expuesto, hay periciales contradictorias y, además, la prueba de la parte actora es deficiente en varios de los aspectos analizados, debe revocarse la sentencia de instancia en el sentido de restar, de las cantidades concedidas, las correspondientes a secuelas, de modo que las cifras serán finalmente las siguientes: 

Debe restarse, de la indemnización concedida a D. Jose Miguel, la correspondiente a los 2 puntos de secuela (1.656,03 euros). 

Asimismo, debe restarse, de la indemnización concedida a Doña Sandra, los 2 puntos de secuela (1.656,03 euros).

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