Condena al facultativo y a su aseguradora al pago de una indemnización por los daños ocasionados como consecuencia de la mala praxis médica por un daño desproporcionado sufrido por el paciente acreditado por informes forenses, lo que provoca una inversión de la carga de la prueba y obliga al facultativo a dar una explicación razonable de ese daño producido.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, sec. 1ª, de 29 de mayo de 2018, nº 319/2018, rec. 708/2017, condena al facultativo y a su aseguradora al pago de una indemnización de 18.772,92 euros por los daños ocasionados como consecuencia de la mala praxis médica. Estamos ante un daño desproporcionado acreditado por informes forenses lo que provoca una inversión de la carga de la prueba y obliga al facultativo a dar una explicación razonable de ese daño producido. 

La ausencia u omisión de explicación por el médico puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. 

1º) Concepto de daño desproporcionado: El daño desproporcionado existe cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito o inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender o incompatible con las consecuencias de una terapia normal. 

Desproporción que se predica también de los tratamientos pautados en relación con la dolencia padecida.

La connotación de desproporción debe ponerse en relación con la actividad concreta que se enjuicia, no es un daño importante o catastrófico o con un gran número de víctimas, basta con que no deba ocurrir normalmente y no esté en consonancia con la lex artis debida. Se trata de un supuesto de responsabilidad médica donde se materializa un riesgo antitético al que suele acompañar a la intervención realizada o tratamiento pautado, presumiéndose la responsabilidad del profesional, salvo que aporte explicación razonable de la desproporción, por la propia rareza o anormalidad de lo sucedido. 

El TS lo aplica a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención en relación con los padecimientos que se trata de atender. 

2º) Requisitos del daño desproporcionado. Los requisitos que deben darse para la aplicación de la teoría del daño desproporcionado, los enumera el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala de lo Civil de 9 de diciembre de 1998 (RJ1998/9427) cuando expresa: “lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponde a la esfera de la propia víctima”. 

– Daño inesperado o no previsto ni explicable en la esfera de una actuación profesional médica. 

– Que dicho daño tenga lugar por alguna conducta que entre en la esfera de acción o campo de actuación del facultativo médico responsable, aunque no se conozca el detalle exacto. 

– Presumible falta de diligencia en la producción del daño causado al paciente. 

– Falta de intervención del perjudicado o paciente en la producción del daño. 

– Falta de una explicación satisfactoria, por el facultativo o la Administración sanitaria, de la causa del daño o del resultado. 

– Falta de acreditación por el facultativo o la Administración sanitaria de la interferencia en la relación causal de otros elementos o circunstancias imprevisibles o incontrolables que pudieran haberlo determinado o de la prestación por su parte de todas las medidas de seguridad exigibles y la adecuación de su actuación a las reglas de la “lex artis”. 

B) HECHOS: La parte actora articula en la presente litis una acción de reclamación de cantidad, sobre la base de los daños personales producidos a la demandante por una mala praxis médico-profesional del demandado, esta tiene amparo tanto en un incumplimiento contractual, por ejecución defectuosa del contrato de arrendamiento de servicios, como en una conducta negligente generadora de una responsabilidad extracontractual. 

El demandado, facultativo que practico la artroscopia, se opone alegando la total y absoluta falta de prueba de la relación causa efecto entre su actuación profesional, que consistió en una artroscopia de la rodilla izquierda para el tratamiento de la rotura del ligamento cruzado anterior de la que había sido diagnosticada la actora y los padecimientos posteriores de esta. La demanda también se dirige contra la aseguradora del facultativo Agrupación Mutual Aseguradora (en adelante AMA), el Sanatorio Virgen del Mar en cuyas instalaciones se ejecutó la intervención y la aseguradora de este Segurcaixa, SA. 

1º) Los elementos definitorios de la responsabilidad civil por daños contractuales del art. 1101 y ss. del CC, en el caso de tratamientos médicos, han sido decantados por la jurisprudencia con precisión: Se exige por tanto un acto médico-sanitario que cause un daño a la salud (elementos objetivos) siendo imputable el resultado al facultativo por su probada negligencia en infracción de la " lex artis ad hoc ". Si bien la carga de la prueba en este tipo de responsabilidad médica concierne al demandante, se exceptúan los casos en los que: se haya producido un incumplimiento un daño desproporcionado o se deba aplicar el principio de facilidad probatoria por parte del médico (art. 217-7º LEC). Igualmente, conceptuar como extracontractual la responsabilidad exigible al médico demandado, en lugar de la derivada del contrato de arrendamiento de servicios, carece de trascendencia a efectos prácticos en la medida, en que como señalan las SSTS de 15-2-1992 , 27-9-1994 y 28-6-1997, cuando un hecho dañoso entraña la violación de una obligación contractual y al mismo tiempo del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades, que más se acomoden a aquéllos, todo ello a favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible. No obstante, en la responsabilidad médica, tanto contractual como extracontractual, la culpa y la relación de causalidad entre el daño o mal del paciente y la actuación médica ha de ser probada por éste último salvo excepciones reiteramos, sin embargo cercanas al supuesto que nos ocupa, tales como la derivada del resultado completamente atípico y grave o desproporcionado en relación a la experiencia, sin que en los demás casos quepa la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 22-5-1.998 , 14-4-1.999 , 23-3-2001 y 9-7-2.001 ). 

2º) Es ilustrativa la reciente Sentencia del TS de 13-4-2016, que recogiendo doctrina anterior, dispone: "La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: " La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS de 12 de 2008 y 30 de 2009)". 

C) Para el adecuado análisis de la cuestión que se somete en esta alzada conviene destacar lo siguiente, con fecha 2 de mayo de 2011 Dª. Blanca se sometió a una artroscopia para reparar rotura de ligamento cruzado de la pierna izquierda, intervención que practico el Dr. Luis Miguel facultativo elegido por la Sra. Blanca del cuadro médico de Adeslas, fue dada de alta el 5 de mayo sin que su historial médico refleje incidencia alguna hasta ese momento. Ya en la primera cura aparecieron debajo de la cicatriz propia de la operación, grandes ampollas de color negruzco, (flictemas) que provocaron la cicatriz que presenta en la cara anterior de la pierna izquierda. Según informe forense estas lesiones ampollosas tardaron en curar 70 días, de los cuales 55 estuvo incapacitada para su actividad habitual, dejando como secuelas una cicatriz de 19 por 4,5 cm que se extiende desde el tercio superior de la pierna izquierda descendiendo hacia la parte lateral o externa de la misma para terminar en su tercio medio. 

Dicho esto, el siguiente paso en la cadena de acontecimientos seria situar el origen de las ampollas que finalmente provoco la cicatriz que presenta la pierna izquierda de la actora. De un lado la médico forense que, si bien no determina el mecanismo productor por falta de informes, destaca la falta de documentación relativa a la evolución posterior a la intervención quirúrgica, ni de las revisiones posteriores, ni las indicaciones sobre las pautas a seguir en el tratamiento de la herida quirúrgica, resalta y destaca la falta de informe sobre la primera cura que se le practico a la Sra. Blanca. Esta ausencia de información es solo imputable al facultativo que la atendió, Sr. Luis Miguel, y al propio hospital, dato importante sobre el que acudiremos más adelante. Lo cierto es que la Sra. Forense tiene claro que estamos ante una quemadura quirúrgica, si bien por esa falta de documentación no puede precisar el mecanismo de producción. Refiere en su comunicación de fecha 25 de mayo de 2011, un informe médico sin fecha firmado por el Dr. Florencio donde da un diagnostico " posible alergia de contacto versus quemadura química ". Lo que es patente y así se describe que la falta de información no es una correcta praxis médica, señalando que la misma indica un resultado anómalo y no previsto dentro de una intervención como la practicada a la Sra. Blanca. En un nuevo informe forense de 29 de octubre de 2012 evidencia el carácter ampolloso de la lesión considerando la posibilidad de una quemadura. Una analítica descarta alergia a la povidona yodada, el 21 de noviembre de 2012 descarta etiología alérgica y termina concluyendo que las lesiones ampollosas no se tenían que haber producido en ese tipo de intervención. Por el contrario, tanto el demandado como los informes que se aportan de los Sres. Drs. Hilario y Imanol, el primero ni siquiera vio a la paciente, descartan la quemadura, si bien no aportan razones convincentes solo suposiciones excluyentes, achacan la cicatriz a un posible proceso alérgico a alguno de los materiales usados, los antisépticos o adhesivos, vendajes o esparadrapos como hipótesis no acreditada. 

Centrada la cuestión que debemos examinar, alega la recurrente como motivo de impugnación, el error en que incurre la resolución apelada. Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez "a quo". 

En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial " ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un " novum iudicium " (SSTC 194/1990) , 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez " a quo ", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006 , con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal " ad quem " las más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado la Juez "a quo". 

D) DAÑO DESPROPORCIONADO: Las circunstancias acreditadas y anteriormente expuestas, vislumbra en el caso que nos ocupa un supuesto de daño desproporcionado, como señala la Sentencia del TS de 27-12-11: 

"El daño desproporcionado no es un criterio de imputación. Es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa (Sentencia del TS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan)." 

También la más reciente Sentencia del TS de 24-11-16: 

"La doctrina del daño desproporcionado - STS 6 de 2014 - permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se produce sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume. El daño desproporcionado - STS de 19 de julio 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi «de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205; 27 de diciembre 2011, rec. núm. 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico», «sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)» (STS 23 de octubre de 2008, rec. núm. 870/2003)." 

Como vemos en la doctrina del daño desproporcionado, ante la falta de explicación del daño producido y que no debió producirse, hay un desplazamiento del onus probandi que obliga al facultativo a dar una explicación razonable sobre el origen del evento dañoso por el efecto de la facilidad probatoria. 

En el supuesto que nos ocupa los demandados no dan una explicación ni razonable ni lógica, las pruebas descartan el origen alérgico de las ampollas que aparecen, por más que se esfuercen los peritos, la alergia a la povidona yodada está descartada y en cuanto a la alergia a los adhesivos pugna contra el sentido común que no aparezcan en otros lugares en los que se han utilizado. Sin embargo, la propia dinámica de la cicatriz en caída sugiere más bien un derrame de algo sobre la piel como productor de la quemadura. Se describe en la literatura médica, que esta Sala ha procurado examinar, situaciones análogas a la herida de autos como las quemaduras al vaporizador, por el calor del líquido introducido en la articulación, calentado por el uso del vaporizador, siendo una complicación de relativa frecuencia en las artroscopias. Bien pudo caer líquido por la incisión practicada y provocar la quemadura. Lo cierto es que esta hipótesis parece más plausible que las alergias alegadas por las defensas de los demandados que no tiene respaldo probatorio alguna. Habrá que colegir que el campo de las conjeturas y posibilidades sobre el origen de la quemadura es más amplio que los presentadas por los informes médicos. 

En definitiva, que estamos ante un daño desproporcionado lo acreditan los informes forenses, esto provoca una inversión de la carga de la prueba y obliga al facultativo a dar una explicación razonable de ese daño producido, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. En el presente caso no ha sido probado que la aplicación de la técnica de artroscopia ha sido realizada de forma impecable. Esto conlleva un pronunciamiento de condena por responsabilidad extracontractual que se debe extender, no solo a la aseguradora del facultativo demandado, AMA, sino también al Sanatorio y su aseguradora. La falta de explicación afecta a ellos, es patente que se utiliza el ámbito hospitalario y su instrumental, entre los que se encuentran el empleado en la artroscopia, tampoco se nos ofrece explicación sobre su fiabilidad, hablamos de bisturí eléctrico, vaporizador y resto de instrumental, si la operación, estrictamente hablando fue el ligamento reparado, siendo el resultado satisfactorio, habrá que preguntarse si fallo el material quirúrgico, o el entorno hospitalario, esta inversión de la prueba afecta a estos demandados. El desamparo probatorio en tal sentido es notorio, limitándose a negar cualquier negligencia hospitalaria. 

E) Sobre la cuantía de la indemnización de 18.772,92 euros, nos parece ajustada, sigue las indicaciones del informe forense (folio 90) y aplica el baremo de 2011. No apreciamos que la demanda haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, que estima como tiempo máximo de curación de las quemaduras, 55 días impeditivos 15 días no impeditivos, y valora, en concepto de secuelas, la existencia de un perjuicio estético de grado medio, aplicando 13 puntos, en atención a las dimensiones, características y lugar en que se sitúan las quemaduras y consiguiente cicatriz, conforme se aprecia en las fotografías aportadas por la demandante. Siendo igualmente razonable el daño psicológico producido como ilustra la perito que compareció en la vista. El recurso debe prosperar. 

Condenando a don Luis Miguel, Hospital Virgen del Mar, Compañía de Seguros AMA y SegurCaixa Adeslas, a abonar solidariamente a la actora la suma de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (18.772,92 euros) más sus intereses legales desde la reclamación judicial y al pago de las costas originadas en la primera instancia.

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