Reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, sec. 2ª, de 17 de marzo de 2025, nº 68/2025, estima parcialmente la apelación interpuesta, en el único sentido de incrementar la indemnización otorgada, pues reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal y no es óbice a tal efecto la apelación al carácter revisor de esta jurisdicción, que solo resulta atendible cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición.

Así las cosas, si bien no se efectuó alegación en cuanto al lucro cesante en vía administrativa, lo cierto es que conforme a la citada doctrina no es óbice para analizar la procedencia de dicho concepto la circunstancia de que no se hubiera determinado en vía administrativa, atendiendo a que responde a los mismos hechos y causa de pedir.

A) Introducción.

Una persona sufrió un error y retraso en el diagnóstico de un ictus en el Hospital Universitario de Albacete, lo que derivó en un fallo multiorgánico progresivo y su posterior fallecimiento, siendo demandado el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) y la aseguradora MAPFRE España Compañía de Seguros.

¿Existió error o retraso en el diagnóstico imputable al Servicio de Urgencias y Neurocirugía del Hospital Universitario de Albacete que justifique la responsabilidad civil y la indemnización por pérdida de oportunidad, y en qué cuantía debe fijarse dicha indemnización?.

Se considera que existió un error en el diagnóstico por no haberse practicado todas las pruebas necesarias, lo que generó una pérdida de oportunidad indemnizable fijada en un 25%, y se confirma la responsabilidad civil del SESCAM y de MAPFRE España Compañía de Seguros, incrementando parcialmente la indemnización a la cónyuge de la víctima.

La conclusión se fundamenta en la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, que indemniza la privación de expectativas de curación en proporción a la probabilidad de un resultado diferente, y en la aplicación del artículo 85.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la admisión de la adhesión al recurso, así como en la valoración de informes periciales que evidencian la insuficiencia diagnóstica y la gravedad de la patología, conforme a la Ley 35/2015 para la valoración de daños y perjuicios.

B) Planteamiento.

Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Albacete de fecha 30 de julio de 2021 que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo al apreciar la infracción de la lex artis, derivada del error de diagnóstico del paciente imputable al Servicio de Urgencias y Neurocirugía del Hospital Universitario de Albacete. En consecuencia, anula la resolución impugnada y condena al SESCAM a abonar las siguientes cantidades a cada uno de los demandantes (el 25% de las reclamadas en vía administrativa) así como los intereses legales desde la fecha de la reclamación, y declara la responsabilidad civil directa de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS:

- 10.000 euros a Laura.

- A Alejandra, Candido, Juan Francisco, 5.000 euros a cada uno de ellos.

En concepto de gastos materiales se fijan en 1.000 euros para todos los reclamantes (25% de 3.944,18 euros aproximadamente), a repartir en partes iguales.

En cuanto al lucro cesante señala la sentencia que dicho concepto se añadió en vía judicial debiendo ser incluido a efectos indemnizatorios. No obstante, la actora no justificó la razón del incremento en vía judicial una vez que determinó las cantidades reclamadas en trámite de alegaciones expresado en vía administrativa en fecha 12 de septiembre de 2017 y 13 de noviembre de 2017, por lo que había de estar a las reclamadas en vía previa.

- Recurso de apelación formulado por doña Laura, doña Alejandra, don Candido y don Juan Francisco.

Por la representación procesal de doña Laura, doña Alejandra, don Candido y don Juan Francisco se ha interpuesto recurso de apelación fundamentado en los siguientes motivos:

Sostiene que la cantidad que ha de ser tenida en cuenta a efectos indemnizatorios es la fijada en vía judicial, que asciende a 242.198,18 euros, en la que se incluye el lucro cesante.

Arguye que la pérdida de oportunidad no ha de ser cifrada en un 25% sino en un porcentaje mayor y ello dado del tiempo de retraso en el diagnóstico; el ICTUS, junto con la medicación errónea que se le administró pensando que se trataba de crisis epilépticas o encefalitis vírica provocó un fallo multiorgánico progresivo por las graves complicaciones que constan en los informes obrantes en el expediente: disfagia neurógena severa; fiebre de origen respiratorio secundaria a broncoaspiración con atelectasia; íleo paralítico; parotiditis aguda; megacolon, lo que provocó pésima calidad de vida; la sospecha llegó demasiado tarde, lo que pudo contribuir a la mala evolución.

La aseguradora, Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. se opone al recurso de apelación al sostener que no cabe ser incluido el lucro cesante en el porcentaje indemnizatorio ya que no ha quedado acreditado que la acción u omisión del servicio hospitalario causara la muerte al paciente, razón por la cual el Juzgador considera que no existe daño directo sino pérdida de oportunidad.

Afirma que los informes periciales especifican que, en caso de no haberse producido el retraso en el diagnóstico, la evolución hubiese sido la misma, por lo que se trata de indemnizar los daños morales que pudieron producirse por los 15 días de retraso.

El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se opuso al recurso de apelación al sostener que conforme a la prueba desarrollada en la instancia, tanto mediante informes médicos, la estenosis de arteria basilar son cuadros muy graves de evolución tórpida y el resultado más probable hubiera sido el mismo, a pesar de haberse detectado con anterioridad, por lo que en la indemnización han sido tenidos en cuenta los siguientes aspectos: la relativa poca influencia que ha tenido el retraso temporal en el diagnóstico (15 días) en la evolución natural de la patología, así como la gravedad de su afección.

Añade que la cuantía de la indemnización fijada por el Tribunal de instancia no es revisable salvo que aprecie que la valoración de los daños es contraria a las reglas de la sana crítica o falta de lógica.

C) Existió un error y retraso en el diagnóstico de un ictus.

Sobre el error en el diagnóstico imputable al Servicio de Urgencias y Neurocirugía del Hospital Universitario de Albacete.

Ante los motivos esgrimidos en el recurso de apelación y la adhesión a la apelación formulada por Mapfre, la primera cuestión que procede analizar es determinar si existió un error o retraso en el diagnóstico.

La sentencia en el Fundamento de Derecho Cuarto efectúa las siguientes consideraciones por las que entiende existió un error de diagnóstico:

"A) Queda claro que hasta 3 veces tuvo lugar diagnósticos erróneos por dicho Hospital: síncope-epilepsia-encefalitis vírica a descartar. Ello significa que no se tuvo suficientemente en cuenta el antecedente de ictus padecido el año anterior de 2.015. El informe del Dr. Cesar, Jefe de Servicio de Neurología del CHUA de fecha 27.6.2017, admite que los síntomas del finado cuando ingresa en urgencias son propios de una crisis comicial pero no es descartable una crisis vascular (minuto 44Žde la vista).

B) Como bien dice el informe médico aportado por la actora, más coherente que los restantes, no se practicó una prueba determinante para conocer el estado del paciente desde la primera de las visitas al servicio de Urgencias: la resonancia magnética. El argumento dado por los médicos que intervinieron en la vista no puede ser en absoluto de acogida: si no se podía practicar en Urgencias una RNM debió haberse ingresado al paciente para realizar todas las pruebas complementarias y practicar un adecuado diagnóstico diferencial, sin que se haya dado razón suficiente de por qué no fue ingresado.

De la vista de 1.7.2019 se deduce que el TAC no es una prueba que sirva para detectar un ictus antes de las 3 horas, a diferencia de la resonancia (minuto 51 de la declaración del Dr. Cesar). En el mismo sentido, informe de los Dres. Eugenio y Dra. Amparo (p.24 del informe). Y en todo caso, pudo practicarse un angio-TAC Eco-Dopler como cuando tuvo lugar el ictus de 2.015. Por consiguiente resulta insuficiente la práctica de ECG en la visita de 30.7.2016 y radiografía de tórax. Es el 14.8.2016 cuando en un TAC cerebral se observa la isquemia, y en el angio TAC de 18.6.2016 y la RNM de 23.8.2016 se confirma la patología vascular".

A la vista de la prueba practicada compartimos la conclusión alcanzada por el Juez a quo y ello atendiendo a las siguientes consideraciones:

1.- El informe pericial aportado por los apelantes concluye que los días 30 de julio, 3 y 6 de agosto 2016 no se practicaron todas las pruebas para determinar el diagnóstico, como resulta por el contrario de las pruebas que se realizaron el 29 de marzo de 2015. Señala el informe que de haberse valorado correctamente los síntomas, se hubiera podido tratar de manera más adecuada y con ello haber, si no alargado la vida, al menos la calidad de la misma hasta que falleció.

2.- En el informe realizado por el Jefe de Servicio de Neurología (Dr. Cesar) se dice "Es probable a tenor de la evolución clínica que estos cuadros de pérdida de conciencia tenían su origen en isquemia de tronco cerebral secundaria a la estenosis de la arteria basilar; sin embargo, como neurólogo experimentado tengo que decir que la clínica que se describe en los informes (estereotipada, es decir que siempre era la misma) y que no asociaba a déficit motor sino tan solo pérdida de conciencia, disartria y estado confusional posterior, es muchísimo más habitualmente debida a enfermedad epiléptica que a enfermedad vascular cerebral" (folio 91). En la declaración en sede judicial, el doctor Cesar reconoció que existía la posibilidad de que se tratase de una cuestión vascular, aunque fuera mayor la de crisis epiléptica (min 44 grabación).

3.- De acuerdo con la pág. 24 del informe aportado por la aseguradora las lesiones isquémicas transitorias y las hiperagudas, entendiendo por tales las que tienen una evolución inferior a 24 horas, no se objetivan en TAC cerebral, sino sólo son visibles a través de Resonancia Magnética Nuclear (RMN) Cerebral (folio 220).

4.- El informe aportado por Mapfre concluye que el diagnóstico de epilepsia era el más probable atendiendo a los síntomas que el paciente y sus familiares refirieron en las sucesivas visitas a urgencias, afirmación de la que no se colige que dichos síntomas no pudieran también responder a otro diagnóstico, aunque fuera menos probable.

Por tanto, el informe pericial aportado por los actores concluye que los síntomas que presentaba el Sr. Candido respondían a un diagnóstico vascular, debiendo destacar que, frente al episodio que sufrió el 29 de marzo de 2015 en el que se practicó una resonancia magnética, por el contrario, no se realizó en las visitas a Urgencias en el periodo desde 30 de julio de 2016 hasta 6 de agosto de 2016. Si bien ante los síntomas que presentaba el paciente se indicó por el Jefe de Servicio de Neurología y el perito de la aseguradora que lo más probable es que se correspondieran con una crisis epiléptica, lo cierto es que no se niega que también podían corresponder a un diagnóstico vascular. En consecuencia, al no haber aplicado todos los medios al alcance de los facultativos para el correcto diagnóstico, compartimos los razonamientos del Juez a quo.

En consecuencia, se desestima la adhesión a la apelación formulada por la entidad aseguradora Mapfre.

D) Sobre el incremento de indemnización solicitada en vía judicial.

La reclamación administrativa se presentó el 4 de octubre de 2016, falleciendo el Sr. Candido el 25 de diciembre de 2016.

En fecha 7 de septiembre de 2017 se presentó escrito en el que se solicitaba 100.000 euros por los daños ocasionados en los días impeditivos desde el 30 de julio de 2016 (primera visita a urgencias) y el 25 de diciembre (fecha del fallecimiento). Se indica que durante el periodo comprendido entre el 11 de agosto y el 25 de diciembre el paciente tuvo lesiones permanentes que le incapacitaban para el desarrollo de su vida de forma definitiva. Se añadía que la familia había solicitado los servicios de un logopeda para el intento de recuperación, gastos en transporte, el pago de la mensualidad de la residencia de mayores, y daño moral complementario que se ocasionó hasta el fallecimiento (folio 96).

Posteriormente, se presentó escrito de fecha 9 de noviembre de 2017 en el que se solicitaba la cantidad de 40.000 euros para la viuda, y 20.000 euros a cada descendiente por los daños físicos y morales causados al paciente y su entorno familiar. Asimismo se acreditan gastos por estancia en residencia, (folio 187).

Posteriormente, se reclama por los actores en la demanda la cantidad de 242. 198,18 euros atendiendo a la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, fijándose dicho importe tomando en consideración las indemnizaciones por causa de muerte.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2021 (rec. 5982/2019):

“Reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal" y especifica, remitiéndose a sentencias precedentes, que no es óbice a tal efecto la apelación al carácter revisor de esta jurisdicción, que solo resulta atendible "cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición".

Así las cosas, si bien no se efectuó alegación en cuanto al lucro cesante en vía administrativa, lo cierto es que conforme a la citada doctrina no es óbice para analizar la procedencia de dicho concepto la circunstancia de que no se hubiera determinado en vía administrativa, atendiendo a que responde a los mismos hechos y causa de pedir.

Por tanto, no cabe apreciar la existencia de desviación procesal.

Los apelantes en vía judicial fundamentan su reclamación en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

En concreto, en la demanda se reclamaba la cuantía de 242.198,18 euros conforme al siguiente detalle:

* Indemnizaciones por causa de muerte perjuicio personal básico (Tabla 1 a):

- Categoría 1: cónyuge viudo de la víctima. Total 106.000 euros.

- Categoría 3: descendientes de la víctima: 20.000 euros cada hijo.

*Indemnizaciones por causa de muerte (Tabla 1 c) perjuicio patrimonial:

- Daño emergente: 1.600 euros.

- Residencia Vitalparque: 1.832,03 euros.

- Farmacia: 45,79 euros.

- Residencia de mayores Fonda Oriental de La Roda: 466.36 euros.

* Lucro cesante:

- Cónyuge: 17.646 euros.

- Descendiente doña Alejandra: 21.829 euros. error y retraso en el diagnóstico de un ictus

- Descendiente don Candido: 19.113 euros.

- Descendiente don Juan Francisco: 13.666 euros.

Si bien el sistema de valoración previsto en la citada Ley 35/2015 no resulta vinculante para este Tribunal, entendemos oportuno incrementar la cuantía de la indemnización correspondiente a la cónyuge del Sr. Candido en 1.500 euros (correspondiente al 25% de la cantidad de 6.000 euros adicionales solicitados respecto a la pedida en vía administrativa) y 4.411,5 euros por lucro cesante (25% del importe interesado) al tratarse del cónyuge (art. 82 de la citada Ley 35/2015).

Por el contrario, a juicio de la Sala no resulta procedente el incremento de la indemnización por lucro cesante para los descendientes, pues no ha quedado que los apelantes dependieran económicamente de los ingresos de la víctima.

En consecuencia, la indemnización a doña Laura se fija en 15.911,5 euros en lugar de los 10.000 euros que recoge la sentencia de instancia.

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En los supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial no es procedente incrementar la indemnización reconocida por daño moral y conceder indemnización por lucro cesante e intereses legales derivados de la prisión preventiva.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 10 de septiembre de 2025, nº 1115/2025, rec. 692/2023, que en un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial no es procedente incrementar la indemnización reconocida de 15.000 euros por daño moral y conceder indemnización por lucro cesante e intereses legales derivados de la prisión preventiva no seguida de condena.

Consta que el demandante estuvo privado de libertad durante 567 días.

El Supremo desestima el recurso interpuesto, confirmando el acuerdo del Consejo de Ministros que estima parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial por prisión preventiva no seguida de condena, pues resulta proporcionada la indemnización reconocida al recurrente por daño moral, ya que no se alega ni acredita circunstancia alguna que incida de forma adicional en ese daño moral, sino que basa su pretensión de incremento en un criterio de proporcionalidad o progresividad con el período de duración de la privación de libertad.

Por último, no procede reconocer el lucro cesante reclamado, pues, como se reconoce, no ha acreditado en modo alguno la pérdida de ingresos o de actividad profesional durante el tiempo en que estuvo privado provisionalmente de libertad.

A) Introducción.

Un acusado permaneció en prisión provisional durante 567 días por presuntos delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales, siendo posteriormente absuelto por sentencia firme, y reclamó indemnización por responsabilidad patrimonial por dicha prisión preventiva no seguida de condena.

¿Es procedente incrementar la indemnización reconocida por daño moral y conceder indemnización por lucro cesante e intereses legales derivados de la prisión preventiva no seguida de condena en este caso concreto?.

Se desestima el recurso y se confirma la indemnización de 15.000 euros por daño moral sin incremento ni reconocimiento de lucro cesante o intereses legales, manteniéndose la doctrina jurisprudencial vigente.

La indemnización se fundamenta en el artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, interpretado conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que establece que la indemnización por prisión preventiva tras absolución debe ser proporcional y progresiva según la duración y circunstancias, sin que proceda el lucro cesante sin prueba acreditativa ni intereses legales cuando la cantidad ya está actualizada conforme a la Ley 40/2015.

B) Objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

Se impugna en este recurso el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 25 de abril de 2023, que estima en parte la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por D. Isidro, al amparo del artículo 294 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y le reconoce una indemnización por importe de 15.000 euros.

El hecho en que se fundamentaba la reclamación era haber permanecido el Sr. Isidro en situación de prisión provisional desde el día 6 de octubre de 2004 hasta el día 25 de abril de 2006, como presunto responsable de un delito contra la salud pública y de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, delitos de los que fue absuelto por sentencia de 18 de abril de 2008, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, declarada firme por auto de fecha 13 de junio de 2008, notificado a su representación procesal el día 20 de junio siguiente.

El reclamante interesaba una indemnización de 1.427.400 euros, desglosada en los siguientes conceptos:

1) 591.000 euros por el tiempo durante el que permaneció privado de libertad.

2) 236.400 euros por lucro cesante, derivado de la imposibilidad de ocuparse de sus actividades profesionales durante 591 días.

3) 600.000 euros por los perjuicios derivados de la inmovilización por embargo judicial de todo su patrimonio.

En la resolución del Consejo de Ministros se argumenta, en relación con el alcance de los daños, y teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), del Tribunal Constitucional (TC) y de este Tribunal Supremo (TS), que, no estimándose acreditada la concurrencia de ninguna otra circunstancia que haya podido agravar los perjuicios que toda pérdida de libertad comporta necesariamente, y, vista la duración de esa pérdida de libertad, procede reconocer al reclamante una indemnización por daños morales que se valora globalmente en la cantidad de 15.000 euros.

No reconoce, sin embargo, la indemnización reclamada en concepto de lucro cesante, razonando que no ha aportado el reclamante prueba alguna que acredite que su ingreso en prisión supuso el cese en el desempeño de una actividad profesional remunerada, ni la imposibilidad de continuar con su desarrollo. Tampoco por los perjuicios invocados por el embargo judicial de su patrimonio, por no poder ser resarcidos por la vía del artículo 294 de la LOPJ, que sólo atiende a los perjuicios derivados de la prisión preventiva.

C) Oposición de la Administración.

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente le corresponde, se opone a la demanda.

I. En lo que se refiere a la primera pretensión, alega que la misma es impropia de un proceso dispositivo como, fundamentalmente, es el proceso contencioso-administrativo y en el que rige el principio de congruencia. Así, con esa pretensión, la sentencia podría conceder la cantidad que considerase oportuna y, aunque esa cantidad fuese disparatada, nunca podría invocarse la existencia de una incongruencia por exceso en la misma.

Tampoco puede delegarse en el Tribunal la completa fijación de la cuantía indemnizatoria. Además, en vía administrativa se han reconocido al demandante 15.000 euros por daños morales, y esa cantidad es incluso superior a la que viene reconociéndose por esta Sección por daños morales sufridos por prisión provisional seguida de absolución. Cita la STS de 17 de octubre de 2022.

II. Respecto de los intereses, alega que también ha de rechazarse esa petición dado que, a la vista de la fecha de la reclamación, lo procedente era haber solicitado la actualización de la cuantía indemnizatoria a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de Competitividad fijado por el Instituto Nacional de Estadística, lo que no consta que se haya efectuado por el ahora demandante. Tampoco procede abono de intereses, puesto que no se acredita que se haya producido una demora en los términos fijados por la Ley General Presupuestaria en el abono de la cantidad fijada como indemnización en la vía administrativa.

En todo caso, entiende que el dies a quo en el cómputo de intereses no debería ser el 19 de junio de 2009 como pide la demanda, sino el de la STC de 13 de noviembre de 2019. Así, la inicial desestimación de la solicitud del ahora demandante de responsabilidad patrimonial por prisión preventiva seguida de absolución era una decisión ajustada a Derecho y a la jurisprudencia entonces vigente, y ha sido un cambio en la doctrina del TC el que ha motivado que ahora se reconozca esa indemnización al actor; por lo tanto, la lesión antijurídica generadora de responsabilidad no se produjo el 19 de junio de 2009 sino en el momento en que se dictó la STC de 13 de noviembre de 2019 que aplicó su nueva doctrina.

III. En relación con el lucro cesante, cita el Abogado del Estado las sentencias de esta Sala y Sección del TS de 23 de septiembre de 2021 y de 23 de junio de 2023, y entiende que es conforme a derecho la resolución recurrida por no haberse aportado ninguna prueba por el interesado que acredite que su ingreso en prisión supuso el cese en el desempeño de una actividad profesional remunerada.

D) Criterios jurisprudenciales sobre la indemnización por privación de libertad en causa penal seguida de absolución.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado ya sobre la incidencia de las SSTC 8/2017, y 85/2019, así como de la STEDH de 16 de febrero de 2016 (asuntos acumulados Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni C. España), en la aplicación del artículo 294.1 LOPJ, parcialmente declarado inconstitucional por la segunda STC citada y, consiguientemente, sobre los presupuestos que deben concurrir para declarar la responsabilidad patrimonial por prisión provisional tras dictarse sentencia absolutoria. Así, pueden citarse sus sentencias de 10 de octubre de 2019, Rec. 339/2019, de 13 de diciembre de 2019, Rec. 311/2019 y de 20 de diciembre de 2019, Rec. 3847/2019.

En ellas se contienen los siguientes razonamientos:

A). - En la primera de las sentencias citadas (STS de 10 de octubre de 2019, Rec. 339/2019), dejábamos constancia de la evolución jurisprudencial sufrida por el artículo 294.1 LOPJ, desde su interpretación inicial y a la vista de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, en los siguientes términos contenidos en su fundamento sexto:

«La ley reserva en el art. 294 LOPJ un tratamiento específico a la indemnización de aquellos que han sufrido prisión preventiva de forma injusta. Así, tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o, que por esta misma causa, haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, o asimilado ya que por vía jurisprudencial se ha ampliado el concepto a determinado supuestos de sobreseimiento provisional y detención, siempre que se le hayan ocasionado perjuicios.

Este artículo se introdujo para dar cabida de forma directa a la responsabilidad del Estado para las personas que habían sufrido prisión preventiva y posteriormente eran absueltas, sin embargo el concepto de "inexistencia del hecho imputado", ha sido objeto de un especial tratamiento jurisprudencial.

Hasta finales del año 2010, el Tribunal Supremo venían reconociendo el derecho del reclamante a ser indemnizado cuando tras haber sufrido una prisión provisional el proceso penal concluía con un sobreseimiento libre o una sentencia absolutoria al haberse probado la inexistencia del hecho delictivo o la falta de participación en el mismo del reclamante. Únicamente los tribunales se mostraban contrarios a esa indemnización cuando aquel sobreseimiento o absolución eran debidos a la falta de pruebas suficientes contra quien había sufrido la prisión preventiva.

Ejemplo de esta doctrina jurisprudencial sería la sentencia del TS de 22 de mayo de 2007.

El 23 de noviembre del año 2010 el Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que explica los motivos por los que desde ese momento "revisaba" su propio criterio mantenido hasta la fecha, en el sentido de considerar que los supuestos de prisión preventiva sólo serían indemnizables en los casos de sobreseimiento o absolución debida a que se demostrara que el delito no llegó a cometerse o los hechos no eran tipificables, es decir, en los casos de "inexistencia objetiva" del hecho.

El Tribunal Supremo, por lo tanto, elimina la indemnización en los supuestos en los que el inculpado que había sufrido la prisión es absuelto por haberse probado su no participación en los hechos.

La jurisprudencia española tenía en cuenta las decisiones que sobre tal cuestión habían sido adoptadas por el TEDH.

El citado Tribunal condenó a España por violación del art. 6.2 del Convenio para la Protección de la Derechos Humanos y de la Libertades Fundamentales, en la sentencia de 25 de abril de 2006 en el asunto Puig Panella contra España, al considerar que el Ministerio de Justicia se basó en la falta de certeza total sobre la inocencia del recurrente para rechazar su demanda de indemnización a pesar de la existencia de una sentencia en este sentido y por tanto, no se respetó el principio de presunción de inocencia.

Posteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se vuelve a pronunciar en la sentencia de 13 de julio de 2010 Tendam contra España. En ella se recoge que, conforme al principio in dubio pro reo, no debe existir ninguna diferencia entre una absolución basada en la falta de pruebas y una absolución que derive de la constatación, sin ningún género de dudas, de la inocencia de una persona, debiendo respetarse, por toda autoridad, la parte resolutiva de la sentencia absolutoria, independientemente de los motivos aducidos por el juez penal.

Este Tribunal venía argumentando que de literalidad del artículo 294 nº 1 de LOPJ, resulta de aplicación la indemnización sólo en el caso de inexistencia objetiva del hecho imputable, pero no en el caso de inexistencia subjetiva, tal y como anteriormente se venía haciendo, pues ello conllevaría una interpretación de la sentencia dictada y podría considerarse que se está entrando en el marco de la valoración de la declaración de inocencia.

En este sentido, este Tribunal basó su cambio de criterio en que el art. 294.1 LOPJ no prevé la indemnización en todos los supuestos de prisión provisional sino que únicamente la prevé para los supuestos de inexistencia del hecho imputado; y además, para dar legitimidad a su nueva postura, afirma que ello "no supone infracción del art. 6.2 del Convenio, pues, ni el art. 6.2 ni ninguna otra cláusula del Convenio dan lugar a reparación por una detención provisional en caso de absolución y no exigen a los Estados signatarios contemplar en sus legislaciones el derecho a indemnización por prisión preventiva no seguida de condena».

B). - La citada sentencia de 10 de octubre de 2019, toma asimismo en consideración la declaración de inconstitucionalidad llevada a cabo por la STC 85/2019, de los incisos "por inexistencia del hecho imputado" y "por esta misma causa" del art. 294.1 LOPJ por vulneración de los arts. 14 y 24.2 CE, y razona a este respecto en los siguientes términos:

«La sentencia [se refiere a la STC 85/2019] señala que "circunscribir el ámbito aplicativo del art. 294 de la LOPJ a la inexistencia objetiva del hecho establece una diferencia de trato injustificada y desproporcionada respecto de los inocentes absueltos por no ser autores del hecho al tiempo que menoscaba el derecho a la presunción de inocencia al excluir al absuelto por falta de prueba de la existencia objetiva del hecho".

Para el Constitucional, no existe motivo para diferenciar entre absueltos por hechos que nunca existieron y absueltos por falta de pruebas con hechos que sí han existido. El sacrificio y el daño en ambos casos ha sido el mismo, por lo que no existen motivos para dar un tratamiento jurídico diferenciado en un caso y en otro.

La sentencia explica dicho argumento: "el sentido resarcitorio de la disposición es ajeno al dato de si la ausencia de condena se debe a que no existió el hecho, resultaba atípico, no concurre conexión de autoría o participación, no se alcanzó a probar más allá de toda duda razonable los anteriores extremos o a si concurre legítima defensa u otra circunstancia eximente".

El Tribunal, que recoge la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las SSTC 8 y 10/2017, considera que los incisos del art. 294.1 de la LOPJ "por inexistencia del hecho imputado" y "por esta misma causa" reducen el derecho a ser compensado por haber padecido una prisión provisional acordada conforme a las exigencias constitucionales y legales en un proceso que no concluyó en condena de forma incompatible con los derechos a la igualdad y a la presunción de inocencia.

En consecuencia, la redacción final del art. 294.1 LOPJ, una vez excluidos los incisos declarados inconstitucionales y nulos, es la siguiente: "Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios".

No obstante y pese a que una interpretación literal del precepto así depurado permitiría ciertamente sostener que la prisión provisional daría lugar a una indemnización por los perjuicios irrogados de modo automático y en todos los casos. Sin embargo, advierte el Tribunal que "los presupuestos y el alcance de la indemnización prevista en el art. 294.1 LOPJ habrán de acotarse a través de la eventual intervención legislativa y, en su ausencia, mediante las interpretaciones congruentes con su finalidad y la teoría general de la responsabilidad civil que realicen la Administración y, en último término, los órganos judiciales", esto es, la resolución del Constitucional deja claro que de su sentencia no debe derivarse la conclusión de que la indemnización es automática en todos los supuestos.

Por tanto, "la doctrina de esta sentencia no sólo respeta los amplios márgenes de configuración legislativa o de interpretación judicial en lo que afecta al quantum indemnizatorio, sino que tampoco impide rechazar que exista en el caso concreto derecho a indemnización en virtud de la aplicación de criterios propios del Derecho general de daños».

C). - Nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2019, concluye, por lo que ahora nos ocupa, con las dos siguientes conclusiones que establece en sus fundamentos jurídicos octavo y noveno:

«1. "Pese a la advertencia de la falta de automatismo en la indemnización, es lo cierto que el Tribunal Constitucional ha procedido de hecho a dar una nueva redacción al precepto, que pasa a tener el siguiente tenor literal "Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios", esto es, salvo los supuestos de que no se hayan irrogado perjuicios, lo que es prácticamente imposible de sostener en el caso de haber padecido prisión injusta, en todos los demás supuestos el tiempo de privación de libertad debe ser indemnizado, esto es, aunque el Tribunal Constitucional defiera a los Tribunales ordinarios la fijación en cada caso de la procedencia de la indemnización, debemos concluir que partiendo de nuestra sujeción a la norma y tomando en cuenta la nueva redacción de la misma, en la que desaparece la mención "por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre", en todos los supuestos de absolución por cualquier causa o de sobreseimiento libre, el perjudicado tiene derecho a la indemnización", y

2. "A la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debemos responder que, tras la STC 8/17 de 19 de enero, tomando en cuenta la nueva redacción del art. 294.1 LOPJ en la que desaparece la mención "por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre", en todos los supuestos de absolución por cualquier causa o de sobreseimiento libre, el perjudicado tiene derecho a la indemnización».

D). - Pero, como también destacamos en nuestra sentencia del TS de 20 de diciembre de 2019, Rec. 3847/2018, la evolución jurisprudencial no ha terminado aquí ya que, tras las dos anteriores STC y STS, el Tribunal Constitucional ha dictado nuevas sentencias, concretamente la 125/2019, y otras muchas posteriores (130/2019, 131/2019, 135/2019, 136/2019, 137/2019, 138/2019, 139/2019, 140/2019, 141/2019, 142/2019, 143/2019, 144/2019, 145/2019, 147/2019, 151/2019, 154/2019, 162/2019, 163/2019, 164/2019, 165/2019, 166/2019, 167/2019, 168/2019, 169/2019, 170/2019, 171/2019, 173/2019, 174/2019, 175/2019, 8/2020, 44/2020, 45/2020, 64/2020) que se remiten a cuanto se argumenta en las SSTC 85/2019 y 125/2019.

Por tanto, a la vista de estos pronunciamientos del Tribunal Constitucional -y abundando en el razonamiento que hicimos en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2019-, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1º. En la STC 85/2019, se produjo una evidente depuración de constitucionalidad de los dos incisos que nos ocupan del art. 294.1 LOPJ por resultar contrarios a los arts. 14 y 24.2 CE, quedando redactado el precepto, como la propia sentencia señala, en los siguientes términos:

«Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios».

2º. No obstante, la misma STC 85/2019, introduce una doble limitación, la una, de contenido material y, la otra, de ámbito temporal:

a) En primer lugar, considera que: "una interpretación literal del precepto" ---una vez depurado de inconstitucionalidad--- "permitiría ciertamente sostener que la prisión provisional, cuando el proceso penal concluya con un pronunciamiento de absolución (o sobreseimiento libre), daría lugar a indemnización por los perjuicios irrogados de modo automático y en todos los acasos".

Pero, a continuación, la STC realiza una matización o advertencia en relación con tal interpretación literal:

"Ha de advertirse que tal conclusión no se deriva de esta sentencia ni puede deducirse del art. 294.1 de la Ley Orgánica 6/1985 por la sola circunstancia de que lo hayamos depurado de los incisos que lo hacían contrario a los arts. 14 y 24.2 CE. Antes bien debe entenderse que los presupuestos y el alcance de la indemnización previstos en el art. 294.1 de la Ley Orgánica 6/1985 habrán de acotarse a través de la eventual intervención legislativa y, en su ausencia, mediante las interpretaciones congruentes con su finalidad y la teoría general de la responsabilidad civil que realicen la administración y, en último término, los órganos judiciales. De modo que la doctrina de esta sentencia no solo respeta los amplios márgenes de configuración legislativa o de interpretación judicial en lo que afecta al quantum indemnizatorio, sino que tampoco impide rechazar que exista en el caso concreto derecho a indemnización en virtud de la aplicación de criterios propios del Derecho general de daños (como pueden ser la compensatio lucri cum damno o la relevancia causal de la conducta de la propia víctima)".

(...)

Respecto a la cuantificación de la indemnización, como dijéramos en nuestra sentencia de 10 de octubre de 2019, Rec. 339/2019, debemos tener en cuenta que el art. 294.2 LOPJ establece, respecto de los casos de prisión preventiva con posterior absolución, que: «... la cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido».

Este Tribunal Supremo ha tratado de desarrollar jurisprudencialmente este precepto, estableciendo «pautas que sirvan de orientación a fin de lograr un trato equitativo en cada caso y evitar desigualdades en la indemnizabilidad de los referidos perjuicios».

En primer lugar, se han identificado los diversos daños que puede comportar la prisión indebida: «a cualquiera le supone un grave perjuicio moral el consiguiente desprestigio social y la ruptura con el entorno que la prisión comporta, además de la angustia, ansiedad, inseguridad, inquietud, frustración, fastidio, irritación o temor que suele conllevar».

En algunas sentencias, hemos declarado que no sólo la indemnización ha de aumentar cuanto mayor sea el tiempo que duró la privación indebida de la libertad, sino que ha de hacerlo a una tasa creciente: la indemnización ha de ser progresiva, «dado que la prolongación indebida de la prisión agrava gradualmente el perjuicio».

En tercer lugar, hemos señalado que son relevantes «las circunstancias de edad, salud, conducta cívica, hechos imputados, antecedentes penales o carcelarios, rehabilitación de la honorabilidad perdida, mayor o menor probabilidad de alcanzar el olvido social del hecho, así como la huella que hubiera podido dejar la prisión en la personalidad o conducta del que la hubiese padecido».

Por su parte el TEDH afirma que deben valorarse otras circunstancias, como el lucro cesante , es decir, los ingresos que la persona tenía y ha perdido durante ese tiempo; o, más en general, los efectos económicos gravosos que haya tenido para esa persona la permanencia en prisión durante ese período; o también la duración de la prisión preventiva en ese caso; si ha enfermado física o mentalmente con motivo de su ingreso; cuáles eran sus condiciones físicas o mentales durante el ingreso que hacían su estancia en prisión aún más gravosa; existencia de personas a su cargo fuera de prisión; hijos menores, etc.

E) Aplicación de los anteriores razonamientos al presente supuesto.

En el presente caso, y por lo que respecta a la indemnización por daño moral, la resolución recurrida fija el importe de 15.000 euros. El recurrente la considera insuficiente; sin embargo, no alega -ni acredita- circunstancia alguna que incida de forma adicional en ese daño moral, sino que basa su pretensión de incremento en un criterio de proporcionalidad o progresividad con el período de duración de la privación de libertad.

Consta que el demandante estuvo privado de libertad durante 567 días.

En sentencia de esta sala del TS nº 187/2021, de 11 de febrero, Rec. 7141/2019, se fija una indemnización de 5.000 euros, valorando también la especial aflicción del delito imputado, en un caso de privación de libertad durante 93 días.

En sentencia del TS núm. 1155/2021, de 22 de septiembre de 2021, Rec. 5485/2020, el importe indemnizatorio es 12.000 euros, por una duración de la prisión provisional de 10 meses y 22 días, sin ninguna otra circunstancia.

En sentencia del TS nº núm. 1348/2019, de 10 de octubre de 2019, Rec. 339/2019, se reconoce una indemnización de 3.000 euros, en un supuesto de prisión provisional durante 351 días, teniendo en cuenta que el recurrente ya había sido indemnizado con 6.000 euros por dilaciones indebidas, y la naturaleza del delito por el que se siguieron las diligencias penales. De lo que resulta, por la privación de libertad, un total de 9.000 euros.

En sentencia núm. 1159/2020, de 14 de septiembre de 2020, Rec. 5393/2019, se fija por daño moral el importe de 5.000 euros, con valoración de circunstancias familiares, por un período de privación de libertad de 19 meses y 14 días.

Y en sentencia núm. 791/2022, de 20 de junio de 2022, Rec. 5471/2021, por un período de privación de libertad de más de cuatro años se consideró proporcionada una indemnización de 10.000 euros.

Por todo ello, debemos concluir que en el presente caso resulta proporcionada la indemnización reconocida al recurrente, por importe de 15.000 euros, sin que proceda el devengo de interés legal, pues la referida cantidad ya se encuentra actualizada (artículo 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), lográndose con ello la plena indemnidad por el perjuicio sufrido.

Por último, no procede reconocer el lucro cesante reclamado, pues, como el mismo recurrente reconoce, no ha acreditado en modo alguno la pérdida de ingresos o de actividad profesional durante el tiempo en que estuvo privado provisionalmente de libertad.

Procede, por todo lo anterior, desestimar el recurso.

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Responsabilidad de la propietaria del inmueble donde se originó el incendio por falta de mantenimiento adecuado del conducto de la chimenea que debe indemnizar los daños materiales y morales causados.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 16ª, de 25 de julio de 2025, nº 499/2025, rec. 1038/2022, considera responsable a la propietaria del inmueble donde se originó el incendio por falta de mantenimiento adecuado del conducto de la chimenea, confirmando la condena a indemnizar los daños materiales y morales causados.

Porque es "altamente probable que el incendio o quema del hollín interior sea el origen primario del fuego" y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1902 del CC y 553. 42 del CCCat, existe la responsabilidad de la demandada por falta de adecuado mantenimiento de un elemento de su exclusiva propiedad y uso.

Según tiene declarado reiterada jurisprudencia, el perjudicado por un incendio únicamente debe probar que el fuego se inició en el ámbito de operatividad del demandado. Por su parte, a quien tiene la disponibilidad (contacto, control o vigilancia) de la cosa en la que se originó el incendio incumbe acreditar la interferencia de cualquier causa externa y ajena.

A) Introducción.

Una persona propietaria de una vivienda sufrió daños materiales y morales a causa de un incendio originado en el conducto de la chimenea de la vivienda contigua, cuya propietaria es la demandada, tras un fallo en el mantenimiento del conducto de extracción de humos.

¿Es responsable la propietaria del inmueble donde se originó el incendio por los daños causados en la vivienda colindante debido a un supuesto mantenimiento inadecuado de la chimenea y su conducto de humos?.

Se considera responsable a la propietaria del inmueble donde se originó el incendio por falta de mantenimiento adecuado del conducto de la chimenea, confirmando la condena a indemnizar los daños materiales y morales causados.

La responsabilidad extracontractual se fundamenta en el artículo 1902 del Código Civil y el 553.42 del Código Civil de Catalunya, estableciendo que quien tiene la disponibilidad y control del elemento causante del incendio debe probar la ausencia de causas externas, y que basta un nexo causal entre el incendio y el daño para atribuir responsabilidad, conforme a la jurisprudencia reiterada y la carga de la prueba del artículo 217 LEC.

B) Antecedentes.

1º) El 14 de enero de 2019 se declaró un incendio en la vivienda que devastó las paredes, muebles y enseres de la sala de estar, afectando además otras dependencias por efecto de la humareda y hollín. A tenor del informe emitido por el perito Juan Carlos, el fuego se originó en el cajón por donde discurría el tubo de hierro para la salida de humos de la chimenea de la Calle Torres, a su paso por la Calle Torres.

Además de como responsable directa, de forma subsidiaria, dirigía la actora su pretensión frente a la Sra. Tania en su condición de partícipe en un 60% de la comunidad.

Cifraba la demandante los perjuicios sufridos en un total de 306.467'95 euros, conforme al siguiente desglose:

(i) 79.394'15 euros por los daños en el continente;

(ii) 87.449'70 euros por el valor de los bienes muebles;

(iii) 117.624 euros correspondientes al coste de restauración de los cuadros pintados por su padre afectados por el fuego y/o por el humo;

(iv) 20.000 euros en concepto de daño moral;

(v) 2.000 euros por la muerte de dos animales de compañía (gato y pájaro).

La Sra. Tania se opuso a la demanda. No le constaba la constitución de la comunidad de propietarios sobre el edificio. Negó responsabilidad alguna en el siniestro: el conducto de la chimenea cuando fue instalado, en el año 1982, transcurría empotrado y cubierto por el interior de las viviendas de los pisos de la Calle Torres, hasta salir al exterior por el tejado de la finca; al manipular la actora el cajón de obra por donde discurría, creando un armario para ganar espacio de almacenaje, dejó el tiro expuesto y sin protección. Al entrar en contacto con los elementos allí depositados se produjo una transferencia de calor que fue suficiente para iniciar la combustión. No se le puede imputar negligencia alguna en el mantenimiento de la chimenea pues anualmente encargaba la limpieza a una empresa especializada. Impugnó asimismo las sumas de contrario reclamadas.

El Juzgado acogió parcialmente la demanda. Absolviendo a la Comunidad de Propietarios cuya constitución no consideró probada, condenó a la Sra. Tania al pago de una indemnización de 84.024'15 euros, con el siguiente desglose:

(i) 79.394'15 euros por daños en continente;

(ii) 3.630 euros en concepto de daños en el contenido;

(iii) 1000 euros por daño moral por la muerte en el incendio de los animales de compañía.

Respecto al coste de restauración de los cuadros, condicionó el juez a quo la condena de la demandada a la previa justificación de que efectivamente se había llevado a cabo por la Sra. Natalia.

La Sra. Tania interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, que también impugnó la actora a los únicos fines de que se le reconocieran los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

2º) Sentencia y recurso de apelación.

I. Tras exponer las posturas de las partes (para la Sra. Natalia, la quema del hollín acumulado en el interior del tubo de hierro de salida de humo de la chimenea produjo un incendio de alta intensidad que se transfirió al exterior, y en particular, a la estantería y la puerta de madera que cerraba el armario por donde discurría; para la demandada, como consecuencia de la acción del calor del propio tubo, los objetos acumulados dentro del armario -libros y material textil- se fueron desecando hasta llegar a arder), el Juzgado se decantó por la primera tesis, concluyendo "demostrado, más allá de cualquier duda razonable (...) que el origen y la causa del incendio es imputable a la demandada por ser la chimenea de su propiedad y el tubo de extracción de humos de su uso exclusivo, faltando el debido mantenimiento del mismo".

II. La apelante principal denuncia un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado. La chimenea fue construida en el año 1982 al acometer la reforma y ampliación de la casa conforme a la normativa de la época y acuerdo de los entonces propietarios de ambos pisos. Durante más de 36 años no ocasionó problema alguno, precisamente porque efectuaba el debido mantenimiento: cada año acudían dos trabajadores y limpiaban el tubo con unos aspiradores que alargaban hasta el final. Así lo justifican las facturas libradas por Escura-Xemeneies Vila unidas como documentos 2 y 3 de la contestación, fechadas el 30 de octubre de 2017 y el 22 de noviembre de 2018 (ésta apenas dos meses antes del siniestro), y las de 15 de diciembre de 2019 y 1 de noviembre de 2021 aportadas tras el requerimiento que se le dirigió mediante providencia de 22 de mayo de 2022; documentos no impugnados de adverso.

Tacha la Sra. Tania de "totalmente subjetivas" las reticencias del perito Juan Carlos respecto a que se hubiera realizado una "limpieza completa", poniendo de relieve que no es "especialista en chimeneas" y que admitió la efectividad del sistema de utilizar aspiradores si, como es el caso, "se ha hecho cada año".

Intenta justificar, en fin, la apelante el exiguo importe de las facturas libradas por la empresa del Sr. Raimundo (55 euros más IVA) refiriendo que aprovechaba un mismo desplazamiento para limpiar las chimeneas "de muchos más domicilios de la zona".

Respecto al origen del fuego, se remite la demandada al informe emitido por Julián y Jon, del Gabinete especializado en investigación de incendios Hefest, ratificado por el primero en el acto del juicio, donde aclaró que se produjo por "una transferencia térmica de baja intensidad desde el conducto de extracción de humos del hogar de la vivienda de la primera planta hacia los enseres combustibles que había en el interior del armario de obra de la vivienda de la DIRECCION001 (papeles, libros, mantas u otros)", sin protección alguna frente al calor de la chimenea. Tales elementos, al estar junto al conducto de la chimenea, se fueron deshidratando hasta quedar "completamente secos" y la transferencia de calor fue suficiente para iniciar la combustión. Descartó "rotundamente" que fuera el posible hollín acumulado la causa del incendio por tres razones (i) en tal caso, todo el conducto se hubiera deformado, cuando ni siquiera fue necesario repararlo o sustituirlo; (ii) el interior del conducto no presentaba indicios de oxidación homogénea y, (iii) dos meses antes se había limpiado la chimenea debidamente como demuestra la factura de 22 de noviembre de 2018. En el mismo sentido informó el perito Martin.

C) Sobre la responsabilidad del incendio que motiva la controversia.

I. Según tiene declarado reiterada jurisprudencia, el perjudicado por un incendio únicamente debe probar que el fuego se inició en el ámbito de operatividad del demandado. Por su parte, a quien tiene la disponibilidad (contacto, control o vigilancia) de la cosa en la que se originó el incendio incumbe acreditar la interferencia de cualquier causa externa y ajena.

Para declarar este tipo de responsabilidad extracontractual no es preciso por tanto que quede establecido el nexo causal entre el daño y la causa eficiente del fuego (ni, mucho menos, la culpa), sino que basta con que exista tal nexo entre el propio incendio y el daño. Solución que, además de responder a la regla de derecho de que quien se beneficia de una actividad debe correr con las incomodidades o perjuicios que comporta, es la que mejor se ajusta al normal discurrir de los acontecimientos y a las reglas de la carga de la prueba y facilidad probatoria que consagra el artículo 217 LEC (Sentencias del TS de 31 de enero y 11 de febrero de 2000, STS de 16 de julio de 2003, STS de 2 de junio de 2004, STS de 22 de marzo de 2005, STS de 5 de marzo de 2007, STS de 15 de febrero de 2008, STS de 4 de junio y STS de 24 de septiembre de 2009, STS de 27 de diciembre de 2011, STS de 30 de abril de 2012 o STS de 6 de abril de 2016).

Por lo demás, como recuerda la STS nº 208/2019, de 5 de abril, citando la de 30 de noviembre de 2001, si bien "la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada".

II. Hemos de partir de las siguientes premisas:

1º) No hay prueba en los autos de la falta de ajuste a la legalidad de la chimenea o del armario donde se encontraba ubicado el tubo a su paso por la planta segunda del edificio. Refiere la apelante que "quedo debidamente acreditado que existía un cajón de obra, que fue abierto por la actora ampliando el mismo, y ganando espacio de almacenamiento, dejando el tiro de la chimenea sin protección alguna", modificación que confirmó "contundentemente" el perito Sr. Martin, y que el Sr. Julián calificó como "muy poco recomendable", dado que la temperatura que alcanza la quema de leña es muy alta.

Al respecto, puesto que desconocemos la fuente de conocimiento del Sr. Martin (la demandada dijo ignorar "cómo estaba el tubo en el piso superior"), no cabe sino reproducir los razonamientos del juez a quo:

"ni se sabe si hubo o no era necesaria licencia para su ejecución o si se acomodaba (o no) a la normativa de hace 40 años. Lo único cierto es que se hizo por el padre de la demandada, de conformidad con su hermano (padre de la actora), cuando tuvo lugar la división del inmueble que se describe en la demanda. Lo mismo cabe señalar de la legalidad (o no) del armario ubicado en el hueco de la chimenea en planta segunda, señalando la actora que lo ha visto allí desde toda la vida, residiendo en el inmueble desde los 14 años, contando en la actualidad con 56 años".

2º) El tubo de extracción de humo de la chimenea era de hierro y de una sola capa, con una longitud de unos 7 u 8 metros desde su inicio en el piso inferior hasta su salida por el tejado del edificio, donde se remata con un sombrerete (fotografía 6,1, página 21 del informe Hefest). En su recorrido y a su paso por el piso de la actora no es recto sino inclinado (fotografías 5 del dictamen del perito Juan Carlos y 6.21 de la página 32 del informe Hefest).

III. Sentado lo anterior y, tras un detallado análisis de las pruebas practicadas, concluyó el Juzgado "altamente probable que el incendio o quema del hollín interior sea el origen primario del fuego" y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1902 del CC y 553. 42 del CCCat, la responsabilidad de la demandada por falta de adecuado mantenimiento de un elemento de su exclusiva propiedad y uso.

Compartimos plenamente tal conclusión.

1º) No hay base para estimar acreditada la existencia en el estante del armario de los "enseres combustibles" (mantas o similares y libros o papeles) que, en tesis del informe Hefest, por la transferencia de calor del conducto de la chimenea, se fueron deshidratando hasta iniciar la combustión. Ninguno de los peritos intervinientes pudo comprobarlo y esta sala no alcanza a distinguir las supuestas señales o marcas en la fotografía obrante en la página 40 de aquel informe.

En cualquier caso, como razonó el Juzgado recogiendo la opinión técnica del Sr. Juan Carlos, todo indica que los elementos en cuestión únicamente podrían haber actuado como propagadores del fuego.

2º) Los argumentos en base a los que los autores del informe Hefest descartaron la causa que, al menos en principio, parece más verosímil (combustión del hollín acumulado en el conducto de evacuación de humos) son francamente débiles. En efecto:

(i) Desconocemos cómo pudieron asegurar los Sres. Julián y Jon que el interior del conducto no presentaba una oxidación homogénea cuando, obviamente, no lo revisaron en sus 7 u 8 metros de longitud. Según ratificó el Sr. Juan Carlos y se observa en las fotografías obrantes en las páginas 38, 40, 41 y 43 del propio informe Hefest, sí se aprecia aquella oxidación en la parte exterior, extremo que, aun calificándola de "puntual", reconoció el Sr. Julián e, incomprensiblemente, negó el Sr. Martin.

Como concluyó el juez a quo, "hubiera hecho falta un examen de todo el interior del tubo, para descartar la oxidación del mismo, prueba que ... corresponde a la demandada pues no olvidemos que es su chimenea funcionando el origen primario del calor (...)".

(ii) Lo mismo ocurre con la afirmada ausencia de deformación del tubo, cuando del total de 7 u 8 metros tan solo visualizaron los técnicos de Hefest unas decenas de centímetros en la zona inferior donde conecta con la chimenea y los 40 centímetros descubiertos en el armario situado en el piso de la actora.

Además, como razona la sentencia de primera instancia, quizá no se produjo la conjunción de presión y tiempo suficiente que, según informó el Sr. Juan Carlos, serían necesarios para provocar la deformación.

(iii) No ofrecieron los peritos de Hefest una razón técnica a la simple afirmación de que el hecho de que la chimenea siguiera funcionado permite descartar que fuera la combustión del hollín acumulado la causa del incendio y partieron de la controvertida premisa de que se había realizado una correcta limpieza anual.

3º) Siendo notorio el riesgo -por posible combustión- que en general supone la acumulación de un elemento inflamable como el hollín en el tubo de extracción de humo de una chimenea, en el caso, tal riesgo venía agravado por la circunstancia de que, justamente, en el indiscutido foco del incendio (tramo de 40 cms. visible en el armario del piso de la Sra. Natalia) presentaba una evidente inclinación; circunstancia que, como explicó el perito Sr. Juan Carlos y vino a admitir el Sr. Julián, facilitaba el depósito e incrustación del hollín, al tiempo que dificultaba la limpieza.

4º) Las facturas aportadas por la demandada son insuficientes para justificar el correcto mantenimiento de la chimenea. Así:

(i) Ya en una primera aproximación y, aun suponiendo que, como afirma la apelante, los operarios aprovechaban los desplazamientos para limpiar más chimeneas de la comarca, el escaso importe de las facturas (invariablemente, 55 euros más IVA) no parece compatible con el tiempo preciso para una correcta limpieza del tubo en toda su longitud (el Sr. Juan Carlos cifró el coste entre 250 y 300 euros).

(ii) La escueta e imprecisa descripción contenida en las facturas ("neteja llar de foc") no permite conocer en qué consistieron los trabajos en cuestión, no habiendo propuesto la Sra. Tania la declaración testifical del titular de la empresa y/o los operarios intervinientes.

(iii) Según declaró en el acto del juicio la demandada, llevaban a cabo la limpieza dos operarios desde la chimenea de su vivienda durante aproximadamente una hora, utilizando un aspirador extensible cuando, según el perito Juan Carlos (el Sr. Julián manifestó desconocer el sistema adecuado), serían precisas unas tres horas, se debería realizar desde la parte superior del tubo desmontando el sombrerete situado en el tejado y, al menos cada dos años, utilizando un instrumento rascador para eliminar el hollín incrustado.

(iv) El perito Sr. Julián admitió en el acto del juicio que, aunque la Sra. Tania le dijo que hacía aproximadamente un mes (a principios de diciembre 2018) había limpiado la chimenea, también le reconoció que no tenía factura (v. página 44 del propio informe Hefest); significativo dato que arroja aún más dudas sobre la eficacia probatoria de las facturas en cuestión.

D) Consecuencias indemnizatorias.

I. Indiscutidas las indemnizaciones fijadas en primera instancia por los daños en el contenido de la vivienda -salvo el coste de reparación de las pinturas- y la muerte de los animales de compañía, la apelante principal impugna los 79.394'15 euros reconocidos a la Sra. Natalia en concepto de daños en continente en base a la valoración del perito Juan Carlos y el presupuesto librado el 14 de febrero de 2019 por la empresa DIRECCION003 ascendente a 93.171'10 euros, IVA incluido.

Argumenta la Sra. Tania que el representante de aquella empresa, Cornelio, reconoció en el acto del juicio haber presupuestado la rehabilitación total del piso, que se podrían reparar los daños por la mitad de precio, que previó el cambio de toda la instalación eléctrica y del agua a pesar de haber resultado dañadas solo las del salón, y que valoró sustituir las 15 ventanas y la balconera cuando alguna no estaba afectada. Añade que el propio perito Juan Carlos admitió que la reforma suponía alargar la vida útil que hubieran tenido los elementos preexistentes.

Propugna por tanto la recurrente la aplicación de un porcentaje de demérito por uso pues lo contrario supondría un enriquecimiento injusto de la actora. Se remite a la valoración efectuada por el perito Sr. Martin (8.146'02 euros, más IVA) que aplicó una reducción del 30% en las partidas de pintura de la sala de estar y retirada y reposición del papel pintado de la entrada, y de un 15% en la de repicado de pavimento de sala de estar y posterior reposición, considerando que gran parte del continente -las zonas más alejadas de la zona del incendio- podía ser objeto de limpieza por una empresa especializada.

El motivo no puede prosperar por las siguientes razones:

1º) La única visita a la vivienda del perito Sr. Martin que consta documentada es la efectuada el 28 de mayo de 2019 cuando, vista la comparación de las fotografías que tomó con las incorporadas al acta notarial otorgada el anterior 13 de marzo (documento 6 de la demanda) e, incluso, al informe Hefest, ya se había realizado una mínima limpieza y retirado los elementos más afectados.

En el propio escrito de contestación se admitía que en dicha visita el indicado perito "realizó una simple inspección para no alterar posibles resultados del investigador de incendios", por lo que efectuó una "valoración estimativa de los daños " "en tanto no le fueran facilitadas las correspondientes facturas de reparación".

Como razonó el juez a quo, pese a que casi toda la vivienda estaba afectada por hollín y humo, la valoración propuesta por el Sr. Martin se limita a la habitación directamente afectada por el fuego, siendo inverosímil, aun desde un punto de vista profano, que el resto sea recuperable con una mera limpieza.

2º) El testigo Cornelio visitó en dos ocasiones el inmueble, hizo mediciones y ratificó que se hallaba totalmente afectado, bien directamente por el fuego, bien por el humo y el hollín. Aunque admitió que podría hacerse una reparación por un importe inferior, también aclaró (i) que se trataría de un mero "parche" o "chapuza" y (ii) que la limpieza era inviable o, por ejemplo en el caso de las ventanas, antieconómico pues resultaba menos costoso sustituirlas.

3º) El perito Juan Carlos se limitó a valorar el restablecimiento de la habitabilidad de la vivienda, obviamente, con materiales actuales aunque intentando aproximarse a las características de los originales. Consideró ineficaz una simple limpieza (dijo haber hecho la prueba él mismo con las juntas del suelo y de los azulejos, la porcelana de los sanitarios estaba impregnada de hollín y el terrazo no quedaría uniforme).

4º) Ningún motivo hay para privar a la actora de la reparación de los daños denominados estéticos, esto es, los dirigidos a obtener una uniformidad en la pintura o pavimento de la vivienda que, lógicamente, no se lograría limitando la reparación a la estancia más afectada. Desde el punto de vista de la funcionalidad, tampoco parece razonable una sustitución parcial de la instalación eléctrica o del agua.

5º) En definitiva, la mejora que, dada su antigüedad y uso, pudiera suponer para la perjudicada la reparación y/o sustitución de los elementos dañados resulta inevitable pues no pueden reemplazarse por otros equivalentes. La alternativa que propugna la recurrente no garantiza la íntegra reparación del perjuicio al imponer a quien lo sufrió, sin culpa alguna, acometer una inversión que antes del siniestro era innecesaria o no tenía previsto efectuar.

II. Respecto al coste de restauración de los 200 cuadros pintados por el padre de la Sra. Natalia, fotografiados en el informe pericial adjuntado a la demanda, el juez a quo condenó a la demandada a indemnizar "el importe que se acredite por la efectiva restauración individual de los cuadros reclamados" en base a los siguientes razonamientos:

"La restauración de los cuadros se indemnizará de forma prudente conforme se reparen de forma individual. No parece oportuno conceder la indemnización global de los 117.624 € reclamados. Hay que asegurar que van encaminados a la efectiva restauración del cuadro. La restauradora autora del informe pericial (doc. n.º 11bis) Sra. Guadalupe, señaló que sólo valoraba el trabajo de restauración de los cuadros en los que era posible, sin valorar ninguna de las pinturas ni asignar importe alguno a aquellos cuadros afectados totalmente por el fuego y que eran irrecuperables.

No constando valor pecuniario de los cuadros, el valor sentimental que tiene[n] para la actora justifica su restauración. Ahora bien, es necesario acreditar, tal y como se ha dicho, que la restauración se efectué realmente para cobrar el resarcimiento. Los cuadros fotografiados e individualizados en el informe pericial se indemnizaron [indemnizarán] por un importe máximo fijado (con Iva) en el informe pericial en los numerales 3 a 17 [los dos primeros, por su estado ruinoso, son irrecuperables]. El resto de los cuadros (del 18 a 200) por un importe máximo individual de 338'8 euros (280 euros más IVA) cada uno, según informe pericial.

Para obtener el resarcimiento, la actora deberá documentar y certificar el trabajo de restauración de cada cuadro que reclame con un documento en el que se consigne por el profesional encargado de ello, la efectiva restauración y con fotografía del estado anterior y posterior. El precio máximo a indemnizar, con independencia del que se abone finalmente al restaurador, será el fijado en el apartado anterior según informe pericial".

Frente a tal decisión se limita la Sra. Tania a aducir que el valor artístico de los cuadros es "claramente inferior" al de la restauración, que se desconoce el estado en que se hallaban antes del incendio y cómo se guardaban, por lo que "previsiblemente muchos (...) ya se encontraban deteriorados por el paso del tiempo". Concluye que "procedería aplicar un demérito en el valor total de las restauraciones, por cuando parte de las mismas no son consecuencia del siniestro, esto es, por humo u hollín, sino por el deterioro propio de la pintura"; demérito que, sin mayor base, fija en un 50% del importe de la condena.

El motivo tampoco puede prosperar. No ha aportado la apelante dictamen pericial contradictorio, es inadmisible la suposición de que algunos cuadros pudieran no estar bien conservados y, no siendo ya discutido el sistema indemnizatorio fijado por el Juzgado, carece de sentido aplicar "deducción por mejora" a unos trabajos de restauración.

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