Condena a indemnizar con 25.000 euros por daño moral a una paciente por el retraso de más de dos años en el diagnóstico y tratamiento de un cáncer de mama, por perdida de oportunidad.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sec. 4ª, de 3 de junio de 2025, nº 777/2025, rec. 640/2023, estima parcialmente la apelación interpuesta, reduciendo la indemnización inicialmente concedida, pues la sentencia apelada incurre en un error al aplicar como base la suma alcanzada por el perito y ello, sencillamente, por la razón de que este no toma en consideración el hecho de que, aun en el supuesto de que se hubiese detectado el cáncer desde un primer momento, gran parte de las lesiones que sufrió la actora y gran parte de los días de impedimentos, sin que sepamos cuantos, también hubieran acontecido y la aplicación del baremo resulta imposible, ya que la enfermedad grave la tenía la actora, no podemos saber en qué medida estamos ante consecuencias propias de la enfermedad o una agravación que no sabemos si existe, o ha alargado la enfermedad, o agravado la cirugía.

Se entiende que dicho diagnóstico tardío vulnera la lex artis ad hoc, y ello, por cuanto se entiende que en 2014 no solo solo se debiera haber valorado la prueba diagnóstica para determinar que solo le correspondía un control a los dos años que a la postre no se cumplió, sino que se tendría que haber analizado los síntomas de la recurrente para hacer otra calificación y poder realizar un seguimiento más exhaustivo de la misma.

Por todo ello, teniendo en cuenta la gravedad misma de la enfermedad, que la demandante recibió todavía a tiempo el tratamiento adecuado y que se ha restablecido aun con serias secuelas, sopesando alternativas, dentro de las capacidades de respuestas del sistema, parece justa estimación la de 25.000 euros.

Se condena a indemnizar con 25.000 euros a una paciente por el retraso de más de dos años en el diagnóstico y tratamiento de un cáncer de mama dentro del programa autonómico de detección precoz. La Sala de lo Contencioso-Administrativo considera que la demora causó un daño moral y supuso la pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento menos agresivo.

En este caso, la aplicación del baremo de tráfico resulta imposible, ya que la enfermedad grave la tenía la actora, no podemos saber en qué medida estamos ante consecuencias propias de la enfermedad o una agravación que no sabemos si existe, o ha alargado la enfermedad, o agravado la cirugía.

A) Introducción.

Una persona presentó molestias y signos compatibles con cáncer de mama desde 2014, pero el Servicio Andaluz de Salud realizó diagnósticos tardíos y erróneos, retrasando la detección y tratamiento del carcinoma lobulillar infiltrante.

¿Debe reconocerse la responsabilidad patrimonial del Servicio Andaluz de Salud por el retraso en el diagnóstico del cáncer de mama y cuál es la cuantía adecuada de la indemnización por dicha demora?.

Se considera responsable al Servicio Andaluz de Salud por el retraso en el diagnóstico, pero se reduce la indemnización inicialmente concedida a 25,000 euros, reconociendo la existencia de pérdida de oportunidad sin poder determinar con exactitud el alcance del daño.

La responsabilidad se fundamenta en la vulneración de la lex artis ad hoc debido a la incorrecta valoración de síntomas y pruebas diagnósticas, aplicando la doctrina de pérdida de oportunidad para ajustar la indemnización, conforme a la jurisprudencia que permite una justa estimación en casos de difícil determinación del daño exacto.

B) Hechos.

1º) Se recurre la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Cádiz dictada en el recurso contencioso administrativo n. 117/2022. por la que se estima en parte el recurso interpuesto contra la resolución del Servicio Andaluz de Salud de 16-12-21 que desestiman la reclamación por responsabilidad patrimonial, por el retraso en diagnosticar el cáncer de mama de la que hubo de ser intervenida, y en la que se solicitó se dictara sentencia por la que se anule la resolución impugnada, y se acuerde indemnizar a la recurrente en la suma de 162.931,05, concediendo la sentencia una indemnización del 50%.

La sentencia estima en parte el recurso y declaró la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada Servicio Andaluz de Salud, condenándola a que indemnice a la actora en la suma de 81.465,52 Euros, pues considera que existe nexo de causalidad.

Señala la sentencia que se ha acreditado el mal funcionamiento administración sanitaria, ante el error de diagnóstico inicial y posterior demora diagnostica del cáncer de mama de la actora.

En cuanto a los hechos, hemos de estar a los que se relatan en la sentencia de instancia, y concretamente que la paciente presentaba molestias periareolares desde 2014, con una retracción y palpación de un nódulo superficial en la MI.

Señala la sentencia apelada que tal y como han reconocido los peritos que han declarado dentro del seguimiento habitual para la edad de la paciente, sin antecedentes familiares ni personales de interés, la recomendación en el caso de la categoría BIRADS1, es la de control en 2 años.

Pues bien, la primera mamografía data de 24 de junio de 2014 y la segunda mamografía data de 9 de noviembre de 2016, por lo tanto, se dice en la sentencia, ya se puede apreciar que aun considerando que la calificación de la mamografía como BIRADS 1 fuera correcta, se tardó más de lo determinado médicamente en hacer un segundo control radiológico a la recurrente.

También es importante tener en cuenta que según los propios peritos de la demandada, el carcinoma lobulillar es de difícil diagnostico con pruebas de screamer y no se apreció en ninguna de dichas mamografías.

Por lo tanto, y según ello, a la vista de la sintomatología que presentaba la actora, como cambios en la forma de la mama y retroacción, ya debió de habérsele realizado un estudio más completo para descartar un posible carcinoma lobulillar.

Por otra parte no deja de resultar sorprendente que el 20-3-17 se informe que no existía lesión alguna, y en abril del mismo año sea diagnosticada de un carcinoma lobulillar infiltrante de MI, estadio IIA, tras la realización de una ecografía el 25/04/17, que objetiva un nódulo retroareolar de 8 mm, sospechoso, por lo que se le realiza una BAG con resultado de carcinoma infiltrante (RE y RP 100%+, HER2 - y KI 67 del 50%), con una adenopatía metastásica. y sin embargo, siendo informada el día 29-5-17 que tiene cáncer de mama.

2º) La Administración sostiene que las mamografías realizadas en 2014 y 2016 mostraban signos de normalidad, y no objetivaban nada que hiciera sospechar del carcinoma detectado en 2017. Pero lo cierto es que, como se ha dicho, ya en 2014 la actora presentaba molestias periareolares desde 2014, con una retracción y palpación de un nódulo superficial en la MI.

Por otra parte, y con independencia del informe de la Doctora Elvira, médico especialista en Oncología Médica, al que resta valor la Administración en su escrito de apelación, lo cierto es que la sentencia se basa para alcanzar la conclusión de existencia de nexo causal en la declaración, que califica acertadamente, como objetiva e imparcial, del Doctor Jose Manuel que atendió a la recurrente en el Hospital Puerta del Mar y que declaró expresamente en el acto de la vista que a la vista de la exploración pudo constatar que había un tumor más grande que los que aparecía en las pruebas radiológicas. Asimismo mantuvo que la biología del carcinoma lobulillar es más difícil de detectar con las pruebas radiológicas y que en las mamografías previas no se veía nada. Que incluso en la mamografía de 2016 la valoran dos radiólogos por separado que tampoco vieron un signo sospechoso. Que siendo un lobulillar las pruebas no han sido capaces de detectarlo. Y que incluso en la ecografía de 2017 solo se pudo ver el nódulo, de 8 mm y cuando se hizo la intervención resultó que era mucho más grande.

Asimismo este doctor reconoce que la demandante acudió a consultas por dolor y que tenía síntomas como la retroacción y cambios en el pezón, y considera que en 2014 el posible cáncer, si estaba, no tenía las características de 2017 y no sería fácil detectable. Concluyendo el doctor que en el programa de diagnóstico precoz, no se valora por un especialista. Si se hubiera realizado un estudio clínico se hubiera apreciado algo más.

De ahí concluye la sentencia en que acreditado que la recurrente desde 2014 prestaba síntomas compatibles con cáncer de mama tales como la retroacción y cambios en el pezón. Tales síntomas pudieran haber sugerido que tenía un cáncer de difícil detección vía screamer, y haber dado lugar a la calificación de las mamografías como BIRADS3 para realizar un control más exhaustivo de la paciente y para realizar un análisis clínico de la misma.

Asimismo entiende el juzgador de instancia que efectivamente se acredita que existe un retraso en el diagnóstico del cáncer derivado de una calificación errónea de las pruebas diagnósticas de la recurrente por cuanto no se tuvo en cuenta los síntomas de la misma que se reflejan en el historial clínico.

Por todo ello entiende que dicho diagnóstico tardío vulnera la lex artis ad hoc en el presente caso, y ello, por cuanto se entiende que en 2014 no solo solo se debiera haber valorado la prueba diagnóstica para determinar que solo le correspondía un control a los dos años que a la postre no se cumplió, sino que se tendría que haber analizado los síntomas de la recurrente para hacer otra calificación y poder realizar un seguimiento más exhaustivo de la misma.

Entiende en definitiva la sentencia de instancia que es cierto que el cáncer que presentaba la recurrente era de difícil detección pero que con un seguimiento correcto se podría haber detectado antes y con menor tamaño.

Efectivamente queda acreditado conforme a lo manifestado por el Doctor Jose Manuel que el carcinoma lobulillar es difícilmente detectable por mamografías. Pero que resulta evidente que en 2016 ya tendría un nódulo que no fue detectado, máxime cuando desde el año 2014 ya presentaba bultos en sus mamas, siendo precisamente el mismo lugar donde se ha diagnosticado con fecha 29-5-17 el cáncer de mamas, BIRADS 4, con biopsia que confirma lesión infiltrante carcinoma lobulillar.

Por todo lo anterior, consideramos que por parte del Juzgador de Instancia no se incurre en una valoración de la prueba ilógica, arbitraria o caprichosa, sino más bien lo contrario, por lo que, haciendo nuestras las consideraciones de la sentencia apelada hemos de confirmar la misma en lo que a este extremo se refiere.

C) Indemnización a una paciente por el retraso en el diagnóstico y tratamiento de un cáncer de mama.

Nos resta por analizar la cuestión relativa a la indemnización.

1º) Y al respecto, la sentencia apelada parte de la base de la cantidad a la que se alcanza en el informe pericial elaborado a su instancia por el Doctor Nicanor, de 162.931,05 euros, la cual es reducida en un 50%, pues considera que no se puede determinar el momento exacto en que pudiera se apreciado el nódulo ni su tamaño para el caso hipotético en que se hubiera calificado la mamografía de 2014 como BIRADS3. Por tanto considera que se puede indemnizar como si se hubiera detectado en un primer momento el cáncer teniendo en cuenta sus características. En base a lo anterior realiza el Juzgador de Instancia una ponderación de la pérdida de oportunidad y rebajar la indemnización prudentemente por no poder determinar con exactitud cuando se le hubiera detectado el nódulo, su tamaño y las consecuencias de su tratamiento, y reduce la indemnización en un 50%., fijando la indemnización en 81.465,52 euros.

Al respecto alega en primer lugar el SAS una desviación procesal por cuanto se mantiene que en la reclamación previa solo se reclamaba 162.081,05 euros, mientras que en demanda la eleva a 162.931,05 euros.

Y al respecto hemos de coincidir con el Juez de Instancia en que, tal como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 11 Dic. 2019, Rec. 6651/2017 "No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda".

Por lo tanto se entiende que a la vista del tiempo transcurrido concretar la indemnización y elevar su cuantía en tan escasa cantidad, no constituye desviación procesal alguna.

2º) La representación del Servicio Andaluz de Salud, en el recurso de apelación, manifiesta respecto de la indemnización concedida en sentencia la incongruencia del dictamen pericial de valoración del daño, del Dr. Nicanor, quien se basa en la doctrina de la pérdida de oportunidad, que según la apelación, no ha sido objeto de prueba, y, sin embargo, a la hora de fijar la cantidad que procede abonar como indemnización, no la aplica ni estudia el porcentaje de reducción que resultaría procedente, de acuerdo con dicha doctrina.

Además, señala la apelación, este perito no tiene en cuenta a la hora de fijar los días impeditivos por los que reclama indemnización, que de la vida laboral resulta que la Sra. Sabina estuvo trabajando o en situación de desempleo muchos de los días reclamados, por lo que no estaba impedida para llevar a cabo su actividad laboral como se nos dice.

Oponiéndose asimismo la apelación a que se aplique una reducción del 50%, que considera claramente insuficiente, dada la dificultad que tiene la detección del carcinoma lobulillar como el que presentaba la actora y que tampoco ha desplegado ninguna actividad probatoria en relación con la pérdida de oportunidad.

Pues bien, nosotros consideramos que la sentencia apelada incurre en un error al aplicar como base la suma alcanzada por el perito Sr. Nicanor, y ello, sencillamente, por la razón de que este no toma en consideración el hecho de que, aun en el supuesto de que se hubiese detectado el cáncer desde un primer momento, gran parte de las lesiones que sufrió la actora y gran parte de los días de impedimentos, sin que sepamos cuantos, también hubieran acontecido.

Pero como quiera que la representación del Servicio Andaluz de Salud realiza una impugnación de la suma concedida vaga e imprecisa, sin concreción alguna, hemos de acudir a lo que ya hemos dicho respecto de la pérdida de oportunidad en otras ocasiones.

Y así, en nuestra Sentencia del TSJ nº 1573/2022, que puso fin al rec. 1981/2019, decimos:

Ciertamente el problema es la traducción a números de esa indemnización por daño moral, en definitiva, el dolor que ha de producir el saber que las cosas, sin que haya certeza, podrían haber sido de otro modo en caso de emplearse esos medios omitidos, que es en lo que consiste esa pérdida de oportunidad.

Se trata de establecer una indemnización por justa estimación. La Sala normalmente entiende que el efecto resarcitorio puede lograrse, dentro de las limitaciones que supone la aplicación de un baremo como el del seguro obligatorio de la Ley del Automóvil, que representa la capacidad de respuesta del sistema ante el infortunio, mediante un porcentaje aplicado sobre la parte de indemnización que correspondería en caso de que el daño hubiese sido el daño ligado causalmente a la omisión médica.

Pero en este caso, la aplicación del baremo resulta imposible, ya que la enfermedad grave la tenía la actora, no podemos saber en qué medida estamos ante consecuencias propias de la enfermedad o una agravación que no sabemos si existe, o ha alargado la enfermedad, o agravado la cirugía.

Por todo ello, teniendo en cuenta la gravedad misma de la enfermedad, que la demandante recibió todavía a tiempo el tratamiento adecuado y que se ha restablecido aun con serias secuelas, a la Sala, sopesando alternativas, dentro de las capacidades de respuestas del sistema, le parece justa estimación la de 25.000 euros., más intereses legales desde la fecha de la reclamación.

En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser estimado parcialmente, revocándose la sentencia de instancia en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por los actores.

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