Existe una negligencia en la primera intervención quirúrgica, porque el conocimiento previo de la defectuosa transición vertebral de la actora y el riesgo de error topográfico era posible, y, en cuanto tal debió de ser previsto y evitado.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 10ª, de 12 de junio de 2023, nº 520/2023, rec. 780/2021, declara que existe una negligencia en la primera intervención quirúrgica, porque el conocimiento previo de la defectuosa transición vertebral de la actora (la lumbarización de S1) y el riesgo de error topográfico era posible, y, en cuanto tal debió de ser previsto y evitado.

Porque hay un hecho incontestable, que antes de someterse la recurrente a la primera cirugía se sabía que la misma tenía una malformación anatómica y que sus vertebras no guardaban una topografía normal.

Sin embargo, el Tribunal no considera probado que los dolores incapacitantes de la actora sean debidos a las cirugías a las que fue sometida. Es de destacar que la mala praxis no se extiende más que al error topográfico en la primera artrodesis, sin que nos conste que en las dos cirugías a las que se sometió a la actora se causasen los mismos, en los que no apreciamos vulneración alguna de la lex artis, que, por otra parte estaban expresamente previstos y advertidos en los consentimientos informados suscritos por la actora.

El Tribunal considera que hay varios conceptos indemnizables, de un lado el hecho que la actora se haya tenido que someter a una segunda intervención para reparar lo que no fue en la primera, demorando en unos días, su estancia hospitalaria. Tampoco nos cabe duda, que esta segunda intervención, le ha ocasionado una cicatriz algo más grande que la que tenía que padecer de habérsele solucionado su dolencia en la primera intervención, y, también consideramos que le ha ocasionado a la recurrente un perjuicio moral.

A) Introducción.

Una persona sufrió un error médico en una intervención quirúrgica en el Hospital General de Villalba gestionado por IDCSALUD Villalba S.A., que consistió en realizar una artrodesis en un nivel vertebral incorrecto, lo que motivó una segunda cirugía y una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Comunidad de Madrid y la concesionaria.

¿Es responsable la Administración pública y su concesionaria por la indemnización derivada del error médico cometido en la intervención quirúrgica, y cuál es la cuantía indemnizatoria procedente?.

Se reconoce responsabilidad parcial de la Administración y su concesionaria por el error en la primera intervención quirúrgica, fijando una indemnización de 20.000 euros, sin que se acredite relación causal entre el error y la totalidad de las secuelas alegadas.

La responsabilidad patrimonial de la Administración es objetiva pero modulada por la lex artis, requiriendo nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño antijurídico, y excluyendo daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar; en este caso, el error topográfico conocido previamente implica negligencia, pero no se prueba que las secuelas permanentes se deban a dicho error, conforme a los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

B) Antecedentes.

1º) En la demanda la representación de la recurrente relata como a partir de 28 de octubre de 2016, realizó diversas consultas y pruebas pues padecía un dolor en la región lumbar irradiado inicialmente a la pierna derecha, que, con el tiempo llegó a convertirse en bilateral. Se le realizó una exploración neurofisiológica demostraba que la misma padecía una afectación radicular leve en el territorio S1 derecho con signos de actividad, como se apreció en fecha 20 de diciembre de 2016. En fecha posterior, el 12 de diciembre de 2018, se constata el empeoramiento en los últimos meses que no cede pese al tratamiento de rehabilitación, no mejorando posteriormente, en fecha 26 de marzo de 2019, pese a ser tratada con infiltraciones. Tras diversos informes y pruebas diagnósticas se le recomienda someterse a una artrodesis circunferencial de L-4_L-5. Dicha intervención se realiza en fecha 16 de mayo de 2019, realizándose una laminotomia y foraminotomia bilateral y artrodesis L-4-L-5, si bien, afirma que tras la cirugía se comprueba que la artrodesis circunferencial se realizó no sobre L-4-L-5 sino sobre L-3-L-4. En fecha 17 de mayo de 2019 se le comunica a la recurrente la necesidad de realizar la artrodesis inicialmente programada sobre L-4/L-5. Esta nueva intervención se realiza el 21 de mayo de 2019, realizándose sobre las vértebras programadas, confirmándose radiológicamente tal extremo acreditándose que se ha realizado la listesis conseguida en L-3/L-4, realizada en la intervención inicial de 16 de mayo y la L-4/L-5, que era la que precisaba. A la vista de ello, y, como consecuencia de haber tenido que someterse a una segunda intervención, en fecha 27 de mayo de 2020, la recurrente formuló una queja. Iniciándose un procedimiento de reclamación patrimonial en el que se realiza un informe por la Inspección sanitaria en el que se llega a la conclusión, según afirma en la demanda, que se cometió un error en la primera cirugía de 16 de mayo de 2019, siendo difícil efectuar una valoración de las consecuencias físicas y emocionales ocasionadas a la recurrente.

Expresa que en la actualidad está siendo sometida a tratamiento rehabilitador, psicológico y de traumatología, acudiendo desde octubre de 2021 a unidad del dolor, debiendo de emplear faja lumbar y analgesia según tolerancia, no pudiendo permanecer de pie o sentada inmóvil durante tiempo prolongado tampoco puede coger pesos o hacer ejercicio, señalando como persiste la sintomatología lumbar, con dolor en la pierna que ahora es dolor dorsal bajo, estando la misma tratada en la unidad del dolor.

Por otro lado indica que no puede desempeñar su profesión habitual, habiéndose formulado demanda ante los Juzgados de lo Social para el reconocimiento de su grado de invalidez (absoluta o permanente) expresando que, de prosperar su demanda, la suma reclamada se vería incrementada. En cualquier caso, expresa como desde la intervención no puede desarrollar su profesión y que se le ha cambiado el puesto a uno de inferior categoría, con lo que sus ingresos han disminuido y se ve impedida de desempeñar su profesión habitual.

Realiza una cronología del proceso desde la notificación de la denegación de la solicitud de incapacidad de la recurrente, indicando como el 26 de octubre de 2020 se le deniega la incapacidad con efectos 2 de octubre, realizándose tal valoración para un puesto distinto del que desempeñaba de técnico auxiliar de discapacitados físicos y psíquicos con retraso medio- severo y profundo. Tras ello, el 27 de octubre la recurrente solicita la adaptación de su puesto de trabajo a la AMAS organismo del que depende su centro de trabajo, el centro ocupacional Juan de Austria en el que trabaja la recurrente. La misma es dada de alta en fecha 3 de octubre de 2020 iniciando sus vacaciones finalizando el 30 de noviembre de 2020, iniciando una baja el siguiente 1 de diciembre de 2020 por reacción a estrés grave y trastorno de adaptación ocasionado, según expresa, como consecuencia del error médico.

En fecha 3 de diciembre de 2020 solicita del servicio de prevención de AMAS que se le adapte el puesto de trabajo. Tras ello se le comunica que tiene que incorporarse con fecha 6 de marzo de 2021. Detalla que en el periodo de marzo a julio de 2021 a la misma se le han detraído de sus nóminas la cantidad de 3823,85 €. El 8 de marzo de 2021 la médico de AMAS realiza un informe de valoración clínico laboral del puesto de trabajo proponiéndose el cambio de puesto de trabajo a auxiliar de control con un nivel retributivo inferior al que ostentaba haciéndose efectivo este cambio el 15 de marzo de 2021, iniciando su desempeño en la Residencia de Personas Mayores Reina Sofía.

En el inciso 7º de los hechos de la demanda, detalla la cuantificación de su reclamación, reclamando una partida por lucro cesante derivada de no poder desempeñar su puesto de trabajo uno de inferior categoría como se ha expresado antes, lo que le implica un detrimento en sus ingresos mensuales 241,45 euros, cantidad que entiende debe de serle indemnizada hasta su edad de jubilación lo que implica una partida de 49.980 €. Al lado de esto reclama la diferencia de las cantidades detraídas desde marzo a julio de 2021, por el importe ya señalado de 3823,85 €. A su vez, a tenor del informe pericial que aporta, realiza una reclamación de 125.164,29 euros, actualizado a los porcentajes de 2020, supone un incremento del 25/1000, por tanto, la cuantía final es de 125.477 euros. Para alcanzar esta suma reclamada incluye estas partidas:

40.000 euros por perjuicio moral moderado en pérdida de calidad de vida.

Por cada operación 1600 euros, total 3.200 euros.

Perjuicio Personal Básico, que incluye desde el origen traumático (fecha de primera operación, 16 de mayo de 2019), hasta la estabilización de secuelas o alta médica. En este caso, el alta de rehabilitación consta del 22 de junio de 2020. Por tanto, supone un total de 398 días. De ellos, el perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida es de: Muy Grave: 4 días: 400 euros. Grave: 12 días: 900 euros. Moderado: 382 días: 19.864 euros. Total: 21.164 euros.

Por las secuelas que padece reclama 37 al tener la recurrente 49 años, implica una cuantía de 60.800,29 euros.

Tras ello analiza la fundamentación de su reclamación tanto a la Comunidad de Madrid como a la concesionaria IDCSALUD Villalba SA.

2º) La representación de la codemandada IDCSalud Villalba SA, en cuanto a la asistencia dispensada a la recurrente cuestiona que hubiese una deficiente asistencia dispensada a la actora, pues a su juicio no se acreditado la existencia de una acción u omisión culposa, considerando que la asistencia médica dispensada a la actora en el Hospital Universitario General de Villalba fue acorde a la lex artis ad hoc, sin que de la misma pueda desprenderse mala praxis alguna. Afirma como consta expresamente acreditado que los facultativos del Hospital Universitario General de Villalba actuaron en todo momento con la diligencia necesaria, siguiendo todos los protocolos habituales y con arreglo a las reglas impuesta por la lex artis ad hoc, de tal modo que no existe en ningún caso responsabilidad patrimonial de la Administración. Por otro lado entiende que no se ha acreditado la existencia de una relación causal entre la asistencia médica recibida por la recurrente en la intervención realizada el 16 de mayo de 2019 y los daños que se alegan. Entiende que es en extremo relevante destacar que la recurrente padecía patologías previas ya que con anterioridad a la intervención llevada a cabo el 16 de mayo de 2019, presentaba unos antecedentes clínicos de lumbar crónica por listesis o desplazamiento anterior de L4 sobre L5 de un 10% y anomalía de la transición lumbosacra, confirmada mediante pruebas de imagen. Esa patología preexistente le originaba dolor constante en la región lumbar, limitativo de la movilidad. De hecho, ya en el año 2015, ante la dolencia lumbar crónica de la Demandante, se le había recomendado a la misma guardar reposo relativo, no hacer esfuerzo y no coger peso. En definitiva, el dolor y las limitaciones de carga de peso y de movilidad ya existían con anterioridad a la intervención de controversia, dada su patología de base.

Es cierto que se le realizó una cirugía errónea en la intervención del 16 de mayo de 2019, pero no está demostrado que la misma empeorase como consecuencia de la misma, dado que contaba con unos antecedentes importantes que limitaban su movilidad y la causaban dolores, por lo que considera que la sintomatología posoperatoria padecida por la recurrente es debida a sus dolencias previas, siendo la cirugía en sitio erróneo es una complicación descrita en la literatura médica y más probable en pacientes con anomalías en la transición lumbosacra, como las presentadas por la recurrente, extremo que se reconoce en el informe de la Inspección Sanitaria es clarísimo, al señalar que la paciente " presentaba lumbarización de la vértebra S1, variante anatómica poco frecuente pero que puede llevar a error al topografiar el espacio vertebral. (...) No se puede determinar hasta qué punto la artrodesis de dos niveles, en vez de uno, ha podido influir en la evolución clínica, ya que, la sintomatología postoperatoria que la paciente refería se da también cuando se realiza a un nivel." Por todo ello sostiene que, no se ha acreditado una presunta mala praxis, y tampoco prueba que el error cometido en la primera intervención (16 de mayo de 2019) le haya producido los dolores que dieron lugar a la baja y a la incapacidad laboral, o se hubieran seguido produciendo en el caso de que inicialmente no se hubiera producido el error. Considera, además, que el montante reclamado por la actora, en modo alguno sería procedente, pues entiende que la reclamación formulada por la recurrente resulta, a todas luces, desproporcionada y arbitraria y no se corresponde con los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia para su cálculo. Desde luego, no resulta admisible la partida reclamada por el Demandante, por importe de 179.280,85 euros.

En segundo lugar, como la Comunidad de Madrid, invoca la prescripción de la acción, entendiendo que los daños alegados no son permanentes, y que el plazo para ejercitar la acción era desde la operación del 16 de mayo de 2019.

Analiza después la codemandada la asistencia dispensada a la actora, señalando como la misma, desde octubre de 2015 venía siendo tratada en el Hospital con una clínica lumbar crónica por listesis o desplazamiento anterior de L4 sobre L5 de un 10% y anomalía de la transición lumbosacra confirmada mediante pruebas de imagen. Esa dolencia le ocasionaba dolor constante en la región lumbar con irradiación en la pierna derecha y con adormecimiento en los dedos de los pies. En octubre de 2015 se le detectó una espondilosis L-4/L-5, recomendándosele hacer reposo relativo no hacer esfuerzo y no coger peso, destacándose la anómala transición lumbosacra y la lumabrización de S1 y la lisis ístmica de L-5, diagnóstico que se vuelve a detectar en una resonancia magnética el 23 de marzo de 2016, expresándose la posible " anomalía de transición lumbosacra ". En julio de 2016, se citó a la recurrente para bloqueo diagnóstico piramidal y cuadrado derecho que se realizó sin incidencias el 5 de agosto de 2016. En noviembre de 2016 la recurrente fue infiltrada, como quiera que la misma no mejoraba del dolor crónico que presentaba en enero de 2017, refiriendo unos dolores más severos, con irradiación por la pierna derecha desde hacía unos 6 meses. Asimismo, la recurrente manifestó cierta mejoría con las infiltraciones y la rehabilitación, si bien persistía el dolor lumbar y la irradiación. Se realizó un una prueba diagnóstica que reflejó signos de afectación radicular S1 derecho, por lo que se informó a la actora de las opciones de tratamiento, incluida la cirugía, con los porcentajes de mejora y la posibilidad de no mejoría del dolor, así como las posibles complicaciones.

C) La recurrente no tenía obligación de someterse a dos cirugías de espalda.

Despejadas ya estas cuestiones previas, hemos de ver si es posible considerar que las lesiones padecidas por la recurrente son imputables a una mala praxis.

En este punto la actora construye todo su razonamiento sobre la mala praxis en el error cometido en la primera operación el 16 de mayo de 2019, en que se efectuó la laminotomia y foraminotomia bilateral y artrodesis sobre L-3/L-4, cuando las vértebras que tenía afectada la recurrente eran L-4 / L-5. En todos su razonamiento no hay expresión alguna sobre la incidencia de las lesiones preexistentes y sobre su incidencia causal en la evolución de las lesiones padecidas por la recurrente.

Hay un hecho que a nuestro juicio resulta incontestable, antes de someterse a la recurrente a la primera cirugía se sabía que la misma tenía una malformación anatómica y que sus vertebras no guardaban una topografía normal. En efecto ya desde el inicio del tratamiento de la actora (en octubre de 2015) era conocido el fenómeno de la lumbarización de S-1 y lisis ístmica L-5 (folio 97 ea). Es más, con posterioridad la resonancia magnética que se hizo en fecha 23 de marzo de 2016 (folio 114 ea) evidenciaba que la recurrente tenía una anomalía en la transición lumbosacra. Este dato conocido previamente a la intervención de 16 de mayo de 2019 debía de haber sido tenido en cuenta a la hora de realizar la intervención en esa fecha, y el cirujano debía de haber extremado las medidas para evitar ese error. Pese a la conclusión de la Inspección Sanitaria y del Perito Dr. Bernabe, sobre la posibilidades de errores topográficos no nos acaban de convencer, es posible que estén descritos en la literatura errores en el campo operatorio, sin embargo al conocerse previamente las peculiaridades de la transición vertebral de la actora, consideramos que debió actuarse con mayor cuidado. Consideramos primeramente, así que la actora no tenía obligación de soportar una doble cirugía porque el cirujano se equivocó al realizar en un primer intento la artrodesis.

Esa primera parte de la secuencia fáctica la apreciamos con claridad, sin embargo hemos de concluir que no podemos dar por acreditado hasta qué punto la realización de la artrodesis en dos niveles en vez de en uno (esto es la recurrente tiene inmovilizadas las vértebras S-1 a L-5) sea la causante de los dolores que padece la actora. El perito Dr. Bernabe en este punto nos hace una observación que la Sala considera muy relevante, cual es que, en teoría esa mayor inmovilización vertebral no tiene porqué potenciar el dolor lumbar, sino que al existir menor movilidad articular el dolor debería ser menor. Por ello, entendemos que no se nos ha probado una relación causal entre la intervención que, no cabe duda estaba indicada, y las limitaciones que padece la recurrente. Es cierto que no podemos excluir que esos dolores tengan que ver con las dolencias preexistentes de la actora, y tampoco podemos atribuir todos los dolores a la mala praxis desarrollada en la primera operación. El informe pericial de la actora (vid folio 339 autos) destaca como este error tuvo incidencia en el estado de salud de la recurrente, obligándola a una segunda operación, con una contribución en porcentaje no calculable, pero influyente en los dolores de la actora.

Sin embargo echamos en falta del informe pericial de la actora razonamiento alguno sobre las dolencias preexistentes y sobre su eventual incidencia en la evolución de la misma, sobre la que nada se nos dice, por ello asumiendo en este punto las conclusiones del informe del Perito Dr. Bernabe entendemos que no se ha probado la relación de causalidad entre las lesiones y secuelas y la deficiente ubicación de la artrodesis.

Nos invoca la codemandada nuestra sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019 (Rec. 232/2018) donde analizábamos la incidencia de un supuesto parecido al que ahora nos ocupa, donde se realizó una cirugía errónea en la columna, sin embargo, consideramos que el supuesto ahí debatido no es del todo equiparable al que ahora nos ocupa. En el supuesto entonces analizado y resuelto no existía, como aquí se produce, una constancia clara de la defectuosa morfología y transición de las vértebras de la entonces recurrente. Eso es lo que nos hace estimar que existe una negligencia en la primera intervención, el conocimiento previo de la defectuosa transición vertebral de la actora (la lumabrización de S1) nos hace pensar que el riesgo de error topográfico era posible, y, en cuanto tal debió de ser previsto y evitado.

Sin embargo, como decimos, no podemos considerar probado que los dolores incapacitantes de la actora sean debidos a las cirugías a las que fue sometida. Es de destacar que la mala praxis que apreciamos no se extiende más que al error topográfico en la primera artrodesis, sin que nos conste que en las dos cirugías a las que se sometió a la actora se causasen los mismos, en los que no apreciamos vulneración alguna de la lex artis, que, por otra parte estaban expresamente previstos y advertidos en los consentimientos informados suscritos por la actora.

Llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2013, RCAs 2989/2012) dice que:

"la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecua-dos a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las STS de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que:

"A la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencia del TS de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011, y STS de 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " a ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación de la recurrente, sin que se le pueda a la misma imputar causalmente, como hemos visto la evolución de la misma, pues como destacan los informes periciales atinentes, no hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc, excluido, como ya hemos dicho el error topográfico en la primera cirugía.

Llegados a este punto hemos de valorar ese error y su consecuencia. Hemos concluido que la recurrente no tenía obligación de someterse a dos cirugías de espalda, aun cuando no podemos extraer, pues carecemos de elementos para ello, una relación de causalidad entre todas las dolencias y secuelas que se atribuyen.

En este punto consideramos que hay varios conceptos indemnizables, de un lado el hecho que la actora se haya tenido que someter a una segunda intervención para reparar lo que no fue en la primera, demorando en unos días, su estancia hospitalaria. Tampoco nos cabe duda, que esta segunda intervención, le ha ocasionado una cicatriz algo más grande que la que tenía que padecer de habérsele solucionado su dolencia en la primera intervención, y, también consideramos que le ha ocasionado a la recurrente un perjuicio moral que no podemos cuantificar conforme al Baremo regulado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RCAs 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

"Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia del TS de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia del TS de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".

Valorando todas esas circunstancias arriba destacadas nos parece que una indemnización total por esos tres conceptos arriba mencionados, de veinte mil (20.000 €) repara suficientemente a la actora en lo único que podemos imputar a la Administración sanitaria, cual es el error en la primera intervención.

D) Intereses.

A dicha cantidad habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable.

Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcial del presente recurso formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Javier Alcántara Téllez actuando en nombre y representación de Susana contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma en fecha 22 de septiembre de 2020 como consecuencia de la deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital General de Villalba, fijando a favor de la misma una indemnización en cuantía de quince mil euros (15.000) cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

www.indemnizacion10.com

928 244 935

667 227 741