Los daños en un inmueble ocasionados por el incendio de un vehículo estacionado en un garaje están cubiertos por el seguro obligatorio del vehículo al ser un hecho de la circulación y deben ser indemnizados por su aseguradora.

  

A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre de 2019, nº 674/2019, rec. 1192/2015, aplica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y declara que el seguro obligatorio cubre los daños materiales causados en un inmueble por el incendio del vehículo, estando estacionado en un garaje privado y utilizado conforme a su función de medio de transporte, pues se considera circulación de vehículos, aun cuando el vehículo llevara más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el siniestro. 

La Sala Primera entendió que el estacionamiento y el período de inmovilización de un vehículo son estadios naturales y necesarios que forman parte integrante de su utilización como medio de transporte y que no era relevante identificar cuál de las piezas del vehículo fue la que provocó el incendio ni determinar las funciones que desempeña esta pieza. 

Y resolvió que la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de «circulación de vehículos» una situación como la de este litigio, aun cuando el vehículo llevara más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio. 

El TS resuelve el recurso aplicando la jurisprudencia del TJUE y, en consecuencia, como la sentencia recurrida había condenado a la aseguradora del vehículo a indemnizar los daños ocasionados en la vivienda en la que se encontraba estacionado, desestima el recurso de casación. 

B) Antecedentes. Son antecedentes necesarios del presente recurso los siguientes. 

1º) La tarde del 19 de agosto de 2013, don Marcos aparcó en el garaje de una vivienda unifamiliar, propiedad de Industrial Software Indusoft S.L., el vehículo Subaru, que había adquirido diez días antes. 

El martes 20 de agosto de 2013 por la tarde, con el propósito de enseñárselo a un vecino, don Marcos arrancó el coche, sin llegar a mover el vehículo. 

Unas horas más tarde, sobre las tres de la madrugada, el vehículo comenzó a arder y provocó un incendio que causó daños en la vivienda. De esta forma, el incendio se produjo cuando el vehículo estaba estacionado en un garaje privado en el que se encontraba sin circular desde hacía más de veinticuatro horas. 

El incendio se originó en el interior del vehículo, en su circuito eléctrico. 

2º) La propietaria de la vivienda, Industrial Software Indusoft S.L., tenía suscrita una póliza de seguro de hogar con Segurcaixa, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros (en adelante Segurcaixa). 

En cumplimiento de la póliza de seguro del hogar, Segurcaixa abonó a su asegurado 44.704,34 euros por los daños sufridos como consecuencia del incendio en la vivienda, enseres, pintura y otros. 

El propietario del vehículo, don Marcos, tenía concertado un seguro obligatorio de uso y circulación de vehículo de motor con Línea Directa Aseguradora S.A. (en adelante Línea Directa). 

3º) El 5 de marzo de 2014, Segurcaixa interpuso demanda contra Línea Directa ante el Juzgado de Primera Instancia de Vitoria. La demanda solicitaba que la demandada fuera condenada a pagar a la demandante la suma de 44.704,34 euros más los intereses legales, por considerar que el siniestro tuvo su origen en un hecho de la circulación asegurado por la demandada. 

4º) La Audiencia de Alava estimó el recurso de apelación interpuesto por Segurcaixa, revocó la sentencia del Juzgado, estimó la demanda y condenó a Línea Directa a abonar a Segurcaixa la suma de 44.704,34 euros más intereses. 

La decisión de la Audiencia se basó en una interpretación amplia del concepto "hecho de la circulación" que le llevó a la conclusión de que es hecho de la circulación "el incendio de un vehículo estacionado de forma no permanente por su propietario en una plaza de garaje, cuando la combustión obedezca a causas intrínsecas al vehículo sin que concurra la interferencia del acto de un tercero". 

La sentencia de la AP de Alava realiza un resumen de las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 10 de octubre de 2000, 2 de diciembre de 2008 y 6 de febrero de 2012. Concluye que esta última constituye la manifestación de la evolución jurisprudencial hacia una interpretación amplia del concepto "hecho de la circulación" que no consta haya sido matizada o rectificada hasta la fecha y que lleva a la Audiencia a considerar como tal "el incendio de un vehículo estacionado de forma no permanente por su propietario en una plaza de garaje, cuando la combustión obedezca a causas intrínsecas al vehículo sin que concurra la interferencia del acto de un tercero". Concluye que este es el criterio seguido con anterioridad por la misma Audiencia en sentencia de 10 de mayo de 2011, referida a un incendio de un vehículo en un parking público. La sentencia argumentó que, de acuerdo con la jurisprudencia: 

Solo cuando quede acreditado que el vehículo estaba estacionado permanentemente, o cuando sea utilizado para otros fines distintos de la propia conducción cabe excluir la consideración de que se trata de un hecho de la circulación, lo cual llevaría a concluir que cuando un vehículo se encuentra en disposición de iniciar su marcha inmediata también nos encontramos ante un hecho de la circulación. 

"Y en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que el vehículo propiedad de Marcos estaba estacionado en el garaje de su vivienda unifamiliar, dispuesto para ser usado en cualquier momento, se trataba de un vehículo seminuevo, que se usaba habitualmente por su propietario para desplazarse, esta era su finalidad. Estando estacionado sufre un incendio que se origina en el circuito eléctrico del vehículo, hecho que no ha sido discutido en esta instancia. La parte demandada no ha acreditado que el vehículo fuese usado para un fin distinto a la propia conducción del mismo. Tampoco se ha acreditado por la parte demandada que el vehículo estuviese fuera de la circulación, que estuviese estacionado en el garaje de forma permanente, o que hubiese sido dado de baja en tráfico, circunstancias que alega en su contestación y que le corresponde acreditar ex art. 217 LEC. También resulta indiferente a los efectos de calificar el hecho de la circulación que se usase por el propietario poco antes de ocurrir el siniestro apreciando que había algún fallo en el circuito eléctrico". 

C)  RESPUESTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA: El 20 de junio de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia que resolvió la cuestión prejudicial planteada. En su parte dispositiva, el TJUE declaró: 

"El artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103/CE del Parlamento Europeo  y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, relativa al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como al control de la obligación de asegurar esta responsabilidad, debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de "circulación de vehículos" que figura en esta disposición una situación, como la del litigio principal, en la que un vehículo estacionado en un garaje privado de un inmueble y utilizado conforme a su función de medio de transporte comenzó a arder, provocando un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo y causando daños en el inmueble, aun cuando el vehículo llevara más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio ". 

D) DECISION DEL PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ, este recurso debe ser resuelto de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En la citada sentencia del TJUE de 20 de junio de 2019 se afirma: 

"Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea que se dilucide, esencialmente, si el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de "circulación de vehículos" que figura en esta disposición una situación, como la del litigio principal, en la que un vehículo estacionado en un garaje privado de un inmueble comenzó a arder, provocando un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo y causando daños en el inmueble, aun cuando el vehículo llevaba más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio. 

"El artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 establece que cada Estado miembro adoptará todas las medidas apropiadas, sin perjuicio de la aplicación del artículo 5 de la misma, para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de vehículos que tengan su estacionamiento habitual en su territorio sea cubierta mediante un seguro.

"Con carácter preliminar, debe señalarse que un coche como el del litigio principal está incluido en el concepto de "vehículo" que figura en el artículo 1, punto 1, de la Directiva 2009/103, que se define como el "vehículo automóvil destinado a circular por el suelo, accionado mediante una fuerza mecánica y que no utiliza una vía férrea". Por otro lado, consta que ese vehículo tenía su estacionamiento habitual en el territorio de un Estado miembro y que no le es aplicable ninguna excepción adoptada en virtud del artículo 5 de la Directiva. 

"Por lo que se refiere a la cuestión de si una situación como la del litigio principal está comprendida en el concepto de "circulación de vehículos" que figura en el artículo 3, párrafo primero, de la citada Directiva, procede recordar que este concepto no puede dejarse a la apreciación de cada Estado miembro, sino que constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse, con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta, en particular, el contexto de esta disposición y los objetivos de la normativa de la que forma parte (Sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007, apartado 24). 

"Pues bien, la normativa de la Unión en materia de seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos, de la que forma parte la Directiva 2009/103, tiene como objetivo, por un lado, garantizar la libre circulación tanto de los vehículos con estacionamiento habitual en el territorio de la Unión Europea como de los ocupantes de dichos vehículos y, por otro lado, garantizar que las víctimas de accidentes causados por estos vehículos reciban un trato comparable sea cual sea el lugar de la Unión en que haya ocurrido el accidente (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007, apartados 25 y 26). 

"Además, la evolución de esta normativa pone de manifiesto que el legislador de la Unión ha perseguido y reforzado de modo constante el objetivo de protección de las víctimas de accidentes causados por estos vehículos (sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007, apartado 27). 

"A la luz de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "circulación de vehículos" que figura en la citada disposición no se limita a las situaciones de circulación vial, es decir, de circulación por la vía pública, y que incluye cualquier utilización de un vehículo que sea conforme con su función habitual (sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007, apartado 28). 

"El Tribunal de Justicia ha precisado que, en la medida en que los vehículos automóviles a que se refiere el artículo 1, punto 1, de la Directiva 2009/103, independientemente de sus características, están destinados a un uso habitual como medios de transporte, está incluida en este concepto toda utilización de un vehículo como medio de transporte (sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007, apartado 29). 

"A este respecto, es preciso señalar, por un lado, que el hecho de que el vehículo que haya intervenido en un accidente estuviera inmovilizado en el momento en que se produjo no excluye, por sí solo, que el uso del vehículo en ese momento pueda estar comprendido en su función de medio de transporte y, en consecuencia, en el concepto de "circulación de vehículos", a efectos del artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C-648/17, EU:C:2018:917, apartado 38 y jurisprudencia citada). 

"Tampoco es determinante que el motor del vehículo en cuestión estuviera o no en marcha en el momento de producirse el accidente (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C-648/17, EU:C:2018:917, apartado 39 y jurisprudencia citada). 

"Por otro lado, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ninguna disposición de la Directiva 2009/103 limita el alcance de la obligación de seguro y de la protección que esta obligación pretende conferir a las víctimas de accidentes causados por vehículos automóviles a los casos de utilización de estos vehículos en determinados terrenos o en determinadas vías (sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007, apartado 31). 

"De ello se sigue que el alcance del concepto de "circulación de vehículos", en el sentido del artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103, no depende de las características del terreno en el que se utilice el vehículo ni, en particular, de la circunstancia de que el vehículo esté inmovilizado en un aparcamiento en el momento de producirse el accidente (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C-648/17, EU:C:2018:917, apartados 37 y 40). 

"En estas circunstancias, ha de considerarse que el estacionamiento y el período de inmovilización del vehículo son estadios naturales y necesarios que forman parte integrante de su utilización como medio de transporte. 

"En consecuencia, un vehículo se utiliza conforme a su función de medio de transporte cuando está en movimiento, pero también, en principio, mientras se encuentra estacionado entre dos desplazamientos. 

"En el caso de autos, procede señalar que el estacionamiento del vehículo en un garaje privado constituye una utilización de este conforme a su función de medio de transporte. 

"El hecho de que el vehículo llevase más de 24 horas estacionado en el garaje no desvirtúa esta conclusión. En efecto, el estacionamiento de un vehículo presupone su inmovilización, en ocasiones durante un período prolongado, hasta el siguiente desplazamiento. 

"Por lo que respecta a la circunstancia de que el siniestro objeto del litigio principal fue resultado de un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo, debe considerarse que, puesto que el vehículo causante del siniestro encaja en la definición de "vehículo" recogida en el artículo 1, punto 1, de la Directiva 2009/103, no procede identificar cuál de las piezas del vehículo fue la que provocó el hecho dañoso ni determinar las funciones que esta pieza desempeña. 

"Esta interpretación está en consonancia con el objetivo de proteger a las víctimas de accidentes causados por vehículos automóviles, que, como se ha recordado en el apartado 34 de la presente sentencia, ha sido perseguido y reforzado de modo constante por el legislador de la Unión. 

"Por otra parte, procede señalar que del artículo 13 de la Directiva 2009/103 resulta que debe ser reputada sin efecto, en lo que se refiere al recurso de los terceros víctimas de un siniestro, toda disposición legal o cláusula contractual que excluya de la cobertura del seguro los daños causados por la utilización o la conducción de vehículos por personas que no cumplan las obligaciones legales de orden técnico referentes al estado y seguridad del vehículo, lo que corrobora esta interpretación. 

"Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de "circulación de vehículos" que figura en esta disposición una situación, como la del litigio principal, en la que un vehículo estacionado en un garaje privado de un inmueble y utilizado conforme a su función de medio de transporte comenzó a arder, provocando un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo y causando daños en el inmueble, aun cuando el vehículo llevara más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio". 

2º) La aplicación de la doctrina contenida en esta sentencia determina que el recurso de casación deba ser desestimado. 

Línea Directa, aseguradora del vehículo que se incendió, viene condenada a indemnizar los daños ocasionados en la vivienda en la que se encontraba estacionado el vehículo. 

En las nuevas alegaciones que presenta después de la notificación de la STJUE, Línea Directa plantea una cuestión que es ajena a lo que fue resuelto por la Audiencia Provincial y que ha sido objeto del recurso de casación. 

En efecto, en apoyo de su recurso de casación, Línea Directa sostiene, en síntesis, que no debe declararse la obligación de pago por su parte porque la condena en otro procedimiento a Subaru demuestra que no hubo culpa del conductor/propietario del vehículo asegurado y que la responsabilidad debería imputarse al fabricante. 

Sin embargo, no es esa la cuestión objeto del recurso de casación. Frente a la sentencia recurrida que consideró que el siniestro debía considerarse hecho de la circulación, Línea Directa presentó recurso de casación impugnando esa calificación y pidió que la sala se pronunciara sobre la consideración de hecho de la circulación de los incendios de vehículos a motor que no se encuentren circulando. Esta sala, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, planteó cuestión prejudicial que, como se ha dicho, fue resuelta por la STJUE de 19 de junio de 2019, a cuya doctrina debemos estar, y que expresamente ha declarado: 

"El artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de "circulación de vehículos" que figura en esta disposición una situación, como la del litigio principal, en la que un vehículo estacionado en un garaje privado de un inmueble y utilizado conforme a su función de medio de transporte comenzó a arder, provocando un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo y causando daños en el inmueble, aun cuando el vehículo llevara más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio". 

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

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Si no existió consentimiento informado por escrito, debe entenderse que no existió tal consentimiento, constituyendo en sí misma la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado una infracción de la "lex artis" "ad hoc" susceptible de generar un daño moral indemnizable.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 19ª, de 23 de mayo de 2019, nº 262/2019, rec. 999/2016, señala que, en la medida que no existió consentimiento informado por escrito, debe entenderse que no existió tal consentimiento, constituyendo en sí misma la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado una infracción de la "lex artis" "ad hoc" susceptible de generar un daño moral indemnizable, siendo lo usual en estos casos establecer la indemnización en el 50% de la que hubiera correspondido como consecuencia de la mala praxis acreditada. 

1º) El artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula el consentimiento informado:

"El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Si no existió consentimiento informado por escrito, debe entenderse que no existió tal consentimiento y, por tanto, que el actor ha padecido un daño moral. 

2º) Al basarse la condena en la falta de consentimiento informado, no procederá la aplicación de los interese del art. 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro que establece que: 

"La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100". 

B) NECESIDAD DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO: En la intervención médica quirúrgica (litotricia) el consentimiento informado es necesario. Así lo señaló específicamente para esta intervención la STS, Civil sección 1 del 15 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 6788/2006) al señalar que: 

“El consentimiento del fallecido no fue prestado y obtenido contando con la información necesaria, ni con la que exige el artículo 10.5 de la Ley 14/86, al no reunir los requisitos mínimos y razonables para haberle permitido decidir, con suficiente conocimiento, si decidía someterse o no a la intervención, siendo este necesario al no darse las circunstancias excepcionales del art. 10.6 a). b) y c) de la LGS”. 

El consentimiento informado en este caso debió hacerse por escrito. Como señala la propia resolución que se ha mencionado, no es suficiente un consentimiento informado realizado mediante un formulario, sino que lo debe ser específico. 

Señala sobre el particular la sentencia de la AP de Madrid, sección 10, del 31 de enero de 2019 (ROJ: SAP M 477/2019): 

"En cuanto a la información se dice, en la Ley, que "la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias" (párrafo tercero y último del apartado 1 del artículo 4). Y respecto del consentimiento se indica, en la Ley, que "el consentimiento será verbal por regla general; Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente". 

Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de julio de 2007: "La información constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico. Los apartados 5 y 6 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, de 25 de abril, establecen el derecho del usuario de los servicios sanitarios públicos y privados (ap.15) a que se de en términos comprensibles información completa y continuada verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico en su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención , salvo los casos que menciona." 

Por eso mismo la existencia de consentimiento informado no puede acreditarse, y la acreditación le corresponde a la demandada, mediante la prueba testifical de los médicos que participaron en el procedimiento médico que se dice negligente. 

En este caso no existió consentimiento informado por escrito, luego debe entenderse que no existió tal consentimiento y, por tanto, que el actor ha padecido un daño moral. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye en sí misma a una infracción de la lex artis ad hoc susceptible de generar un daño moral indemnizable (por ejemplo, sentencias de 26-6-2006, 15-11-2006, 21-12-2006, 29-7-2008 y 23-10-2015, entre otras). 

Lo usual en estos casos es establecer la indemnización en el 50% de la que hubiera correspondido como consecuencia de la mala praxis acreditada. 

Señala la Sentencia del TS de 16 de enero de 2012: 

"Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en.....es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada". 

Por tanto, y por este concepto, se concederá una indemnización de 24.568,23 euros., con el inertes legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial. Es conocido que la máxima "in illiquidis non fit mora", aplicable a supuestos muy variados en su tipología pero referentes, sustancialmente, a aquellos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuada, en su aparente automatismo, por una reciente pero cada vez más consolidada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial (Sentencia del TS 1-12-97 , que cita las de 5-4-92 , 18-2-94 , 21-3-94 y 24-5-94, así como también las sentencias del TS de 26-3-97, 2-4-97, 30-1-98 , 30-7-99 y 11-11-99 ). 

Al basarse la condena en la falta de consentimiento informado, no procederá la aplicación de los interese del art. 20 de la LCS. Como señala en caso idéntico la SAP, Civil sección 1 del 19 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP B 11473/2018): " No obstante, en el caso de autos existen razones que justifican la no imposición de los intereses del art. 20 LCS, ya que la aseguradora demandada desconocía la falta de consentimiento informado, que ha sido el título de imputación motivo de la condena...”.

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El plazo de prescripción de un año de la acción de responsabilidad civil contra aseguradora y Servicio público de salud para reclamar la indemnización por los daños sufridos por una negligencia médica se inicia en el momento del alta, fecha en que se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de junio de 2019, nº 326/2019, rec. 3800/2016, declara que la prescripción de la acción de responsabilidad civil contra aseguradora y Servicio público de salud ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica, siendo su plazo improrrogable, y no ser posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción; así el plazo de prescripción de un año para la indemnización por los daños sufridos se inicia en el momento del alta, fecha en que se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas, es decir, se determinan claramente el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización. 

Ha de considerarse que la acción de responsabilidad civil dirigida contra la Administración Sanitaria está sujeta al plazo de prescripción para la responsabilidad extracontractual, pues la configuración constitucional de la Seguridad Social, como un régimen legal y público, rechaza la calificación de una relación como contractual entre el paciente o usuario del servicio sanitario y el ente público que lo dispensa; por ello, las reclamaciones contra la entidad aseguradora del ente o contra el propio ente público han de basarse en la responsabilidad extracontractual, y la acción sujeta al plazo de un año de prescripción. 

La consecuencia es que las reclamaciones que se formulen contra la entidad aseguradora del ente ante la jurisprudencia civil o contra el propio ente público, que es el caso, han de basarse en la responsabilidad extracontractual y la acción se encuentra sujeta al plazo de prescripción de un año a que hace mención el art. 1968. 2.º del Código Civil. 

El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (Sentencias del TS 27 de septiembre de 2005; 3 de mayo 2007; 19 de octubre 2009; 16 de marzo 2010, entre otras). 

B) OBJETO DE LA LITIS:  La sentencia de primera instancia, en lo relativo a la excepción de prescripción, desestimó la misma por considerar que la acción de responsabilidad contractual del art. 76 LCS no estaba prescrita, al haberse ejercitado en el plazo de los quince años. 

Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y fue impugnada por las partes demandadas respecto a la excepción de prescripción. 

Correspondió conocer del recurso a la sección tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que dictó sentencia el 29 de septiembre de 2016 por la que estimó en lo fundamental dicho recurso y, como consecuencia de su estimación condenó a Zúrich a abonar al actor la suma de 82.850 euros de principal con los intereses del art. 20 LCS a contar desde el 25 de junio de 2012. 

Desestimó las impugnaciones planteadas por las demandadas respecto a la prescripción de la acción. 

La motivación de la audiencia para desestimar la excepción de prescripción, en coincidencia con lo resuelto por la sentencia de primera instancia, es la siguiente: 

"La juzgadora a la hora de desestimar la excepción apuntó conforme a reiterada postura jurisprudencial plasmada entre otras en una resolución de este mismo Tribunal de 9 de diciembre de 2008, que el perjudicado por un comportamiento dañoso podía basar su pretensión contra el dañador con la invocación conjunta o acumulativa de la fundamentación jurídica propia de la responsabilidad contractual y extracontractual, arts. 1902 y 1101 del C.C. y concordantes. 

"En este mismo sentido citaba en su sentencia toda una serie de resoluciones en donde se destacaba la yuxtaposición de responsabilidades, concluyendo en el sentido de no proceder la excepción esgrimida. 

"Se trataría a la postre, que ninguno de los demandados se viera sorprendido por la interposición de una demanda en base a unos hechos transcurridos mucho tiempo atrás y por tanto "olvidados", pudiendo destacar la fecha del escrito de Diligencias Preliminares en mayo de 2012, claramente demostrativas de la intención del paciente, junto a los documentos aportados (diciembre de 2014 y marzo de 2015) ya iniciado el pleito, recogiendo actuaciones relativas a pruebas diagnósticas al efecto de calibrar de la manera más seria posible la repercusión, que la pérdida de un riñón podía provocar en el restante sano, y en la vida del propio paciente, labores a no confundir con actuaciones digamos rutinarias tras una operación, siendo el resultado o conclusiones obtenidas fundamental para comprobar / medir el daño sufrido. 

"Asimismo, tendríamos las reclamaciones cursadas a Osakidetza en junio y julio de 2012 y junio de 2013, todo ello junto a la resolución de Osakidetza de julio del año 2012, en relación al expediente administrativo abierto dejándolo en suspenso. 

"Procede en consecuencia la desestimación de la excepción, sin olvidar tampoco la reiterada jurisprudencia relativa a estimar la prescripción de manera totalmente restrictiva". 

C) PRESCRIPCION DE LA ACCION: La sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, infringe la doctrina de la Sala Primera del TS en relación a la prescripción en caso de daños permanentes y su incidencia en la determinación del "dies a quo" para el computo del plazo de ejercicio de la acción (art. 1902 CC, art. 968-2 del CC y 1969 del CC), así como la Jurisprudencia que establece que el plazo de prescripción es improrrogable, vulnerándose el art. 9-3 de la CE. 

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo nº 74/2019, de 5 de febrero, a "efectos de admisibilidad del recurso, el hecho de que el instituto de la prescripción presente, junto al aspecto fáctico, una dimensión jurídica, ha permitido a esta sala revisar la decisión de la instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables (sentencia 134/2012, de 29 de febrero)" 

Así lo declara respecto al dies a quo (día inicial) para el cómputo del plazo de prescripción de las acciones la sentencia del Tribunla Supremo de 27 de mayo de 2009, rec. 2933/2003. 

Al igual sucede con la interrupción de la prescripción, pues también tiene declarado la sala (sentencia del TS nº 209/2010, de 8 de abril) que es una cuestión de hecho, cuya apreciación compete a la sala de instancia (SSTS de 29 de junio de 1964; 31 de mayo de 1965; 11 de febrero de 1966; 30 de diciembre de 1967; 2 de junio de 1987; 14 de mayo de 1986; 29 de octubre de 2001 y 28 de octubre de 2003). 

De ahí que se torne fundamental, para el adecuado encaje del recurso, indagar en qué aspecto incide la ratio decidendi de la sentencia recurrida, para apreciar si desconoce el aspecto jurisprudencial que justificaría el interés casacional, o solo se contrae a la cuestión de hecho. 

2º) Es cierto que la prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material, pero también lo es que ( sentencia del TS nº 134/2012, de 29 de febrero) es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico (STS 22 de febrero 1991 ; STS de 16 de marzo 2010). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (SSTS 27 de septiembre de 2005; 3 de mayo 2007; 19 de octubre 2009; 16 de marzo 2010, entre otras). 

3º) Respecto al día inicial para el cómputo del plazo de prescripción tiene declarado la sala (sentencia del TS nº 545/2011, de 18 de julio) que la prescripción de la acción, en supuestos como el que se enjuicia, para reclamar por secuelas se inicia con la determinación de su alcance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas (STS de 20 de mayo de 2009, 14 de julio de 2008, 13 de julio de 2003 y 26 de mayo de 2010). El conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización (SSTS, de Pleno, de 17 de abril de 2007, rec. n.º 2908/2001 y de 17 de abril de 2007, rec. n.º 2598/2002, así como SSTS de 7 de mayo de 2009, rec. n.º 220/2005; 9 de julio de 2008, rec. n.º 1927/2002; 10 de julio de 2008, rec. n.º 1634/2008, 10 de julio de 2008, rec. n.º 254/2003; 23 de julio de 2008, rec. n.º 1793/2004; 18 de septiembre de 2008, rec. n.º 838/2004 y 30 de octubre de 2008, rec. n.º 296/2004). 

E) EL ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA PUEDE SER CONTRACTUAL, EXTRACONTRACTUAL Y EX DELICTO. 

Ante la tesitura del perjudicado en las dos primeras, a la hora de encausar su reclamación, este habría de identificar la acción a ejercitar, facilitando la jurisprudencia dicha labor mediante la doctrina de la unidad de la culpa.

Lo que sucede es que en ocasiones se ha acudido a la denominada unidad de la culpa de forma hartera, para salvar la prescripción de la acción ejercitada. Por lo que aquí interesa en aquellos supuestos de reclamaciones frente a las Administraciones públicas sanitarias. 

1º) En una primera etapa la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se inclinó por el plazo de prescripción de quince años, atendiendo a la culpa contractual, con apoyo, en esencia, en la de la unidad de culpa (SSTS de 29 de octubre de 1992; 18 de febrero de 1997; 31 de diciembre de 1997 y 6 de mayo de 1998). 

En este sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1999, pero en ella se formuló un voto particular, que supuso un punto de inflexión y antecedente de la doctrina actual. 

En él se declara que no existe [...ninguna relación de naturaleza contractual, ni el órgano judicial, pese a ello, puede aplicarla porque así convenga al afiliado. No se ve que los derechos del sujeto al que se le imputa responsabilidad haya de quedar pospuestos al de la víctima, sin ninguna posibilidad de defensa jurídica. Tampoco cabe aquí obviamente acudir a la tan debatida opción entre la responsabilidad extracontractual y contractual por un mismo hecho, o a una yuxtaposición de ambas responsabilidades...]. 

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 acogió el criterio del voto particular antes mencionado, cuya orientación jurisprudencial ha sido confirmada por otras posteriores. 

La sentencia del TS nº 546/2015, de Pleno, de 3 de octubre de 2015, cita la sentencia de 24 de mayo de 2001, rec. 1306/1996, que abordó la naturaleza contractual o no, precisamente a efectos del plazo de prescripción de la acción, entre la persona afiliada a la Seguridad Social y el centro hospitalario integrado en el sistema que le presta asistencia médica, y declara que: "...de un lado, que la inmensa mayoría de las sentencias de esta Sala que estudian la prescripción en casos semejantes al presente lo hacen dando por supuesto que el plazo a considerar es el de un año del art. 1968-2º CC; y de otro, que resulta difícil sostener esa naturaleza contractual o análoga a la contractual desde la configuración constitucional de la Seguridad Social como un régimen que los poderes públicos tienen que mantener para garantizar a todos los ciudadanos la asistencia y prestaciones sociales suficientes (art. 41 CE), lo que convierte a la Seguridad Social en una función del Estado y a su régimen en un régimen legal y público según la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 65/87 y 37/94 , que a su vez citan otras anteriores). Precisamente estas razones justificaron el voto particular discrepante a la citada sentencia de 30- 12-99, y con posterioridad a la misma se ha dictado por esta Sala la sentencia de 12-2-00 (recurso 1562/96) considerando "incontestable" la prescripción de un año por constituir en el caso examinado la relación del enfermo con el Servicio Andaluz de Salud una "relación jurídico-pública ... distinta en su conformación técnica de la genuina contractual.". 

Con posterioridad a la sentencia citada, la sentencia del Tribunal Supremo nº 414/2009, de 29 de mayo , se ocupó del mismo problema y declara que:

"Esta Sala en sentencia de 26 de marzo de 2009, reiterando otras anteriores, como manifestación de un criterio jurisprudencial ya consolidado, ha señalado que la acción de responsabilidad civil dirigida contra la Administración Sanitaria está sujeta al plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 1968.2 Código Civil para la responsabilidad extracontractual, rechazando la calificación de contractual partiendo de la configuración constitucional de la Seguridad Social como un régimen que los poderes públicos tienen que mantener para garantizar a todos los ciudadanos la asistencia y prestaciones sociales suficientes (art. 41 CE) y de su consideración como una función del Estado sujeta a un régimen de configuración legal y de carácter público según la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 65/1987 y 37/1994 )". 

2º) Por tanto, existe un criterio jurisprudencial consolidado de la Sala de lo Civil del TS en el sentido de que las relaciones entre el paciente o usuario del servicio sanitario y el ente público que lo dispensa no son, en puridad, contractuales. 

La consecuencia es que las reclamaciones que se formulen contra la entidad aseguradora del ente ante la jurisprudencia civil o contra el propio ente público, que es el caso, han de basarse en la responsabilidad extracontractual y la acción se encuentra sujeta al plazo anual de prescripción a que hace mención el art. 1968. 2.º del Código Civil. 

Por tanto, ya no cabe transmutar en daños contractuales los que son extracontractuales para salvar la prescripción. 

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En relación con el sometimiento a un tratamiento médico-estético, como es el caso de un tatuaje, la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc susceptible de generar un daño moral indemnizable.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 7ª, de 27 de junio de 2019, nº 49/2019, rec. 54/2019, declara que, en relación con el sometimiento a un tratamiento médico-estético, como es el caso de un tatuaje, se exige informar adecuadamente de los riesgos y complicaciones que pueden derivarse del tratamiento, para que el consentimiento que se preste sea con plena conciencia y libertad, de manera que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc susceptible de generar un daño moral indemnizable. 

Indemnización calculable en los supuestos en los que, por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identifica el daño con la privación al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado, mediante la teoría de la pérdida de oportunidad, evaluándose la cuantía de la indemnización según el grado de probabilidad de éxito o fracaso del tratamiento. 

B) HECHOS: La controversia versa sobre la defectuosa realización por el demandado de un tatuaje en el antebrazo de la actora, cuya práctica generó en la misma una mancha de tina que desmerece estéticamente la zona corporal afectada. 

C) CONSENTIMIENTO INFORMADO: Es cierto que no existe prueba alguna de que el oscurecimiento de la piel producido por el corrimiento de la tinta empleada en la operación de cover, realización de un tatuaje encima de otro con el fin de tapar el primero, sea consecuencia de la mala praxis en su ejecución por el demandado o un efecto de tal técnica. 

Sin embargo, la responsabilidad derivaría de la falta de información adecuada a la actora por el demandado de las consecuencias se someterse a un tratamiento del tipo solicitado. 

Como nos dice la sentencia núm.228/2009 de 1 de junio de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 4ª, con cita de la sentencia de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de diciembre de 2004: 

"Ciertamente, la doctrina jurisprudencial viene poniendo de relieve la importancia que reviste el cumplimiento del deber de información del médico respecto del cliente o del paciente, porque para que el consentimiento prestado por el usuario sea eficaz, es preciso que se trate de un consentimiento prestado con conocimiento de causa. Para ello se requiere que se comuniquen al cliente --o paciente--, entre otros aspectos, los riesgos y complicaciones que podrían surgir (STS de 2 de julio de 2002 -que cita las de 7 de marzo y 26 de septiembre de 2000, 12 de enero y 11 de mayo de 2001-, entre otras). 

Debe tratarse, además, de una información completa y asequible, siendo la obtención del consentimiento informado un presupuesto básico para que el paciente pueda decidir con plena conciencia y libertad. El deber de información es de cargo directo y personal del facultativo que va a realizar la intervención, incumbiéndole poner en conocimiento del paciente los riesgos y ventajas e inconvenientes de cada tratamiento a fin de que el paciente pueda conocer el verdadero alcance y consecuencias con la consiguiente libertad de elección e incluso de poder desistir de la intervención. Así lo establece la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2000, en la que se incide en el hecho de que la información correcta es un elemento esencial de la "lex artis ad hoc" o núcleo primordial del contrato de arrendamiento de servicios médicos, con mención del artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, del Código de Deontología Médica y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; consentimiento informado al que también se refiere la sentencia del TS de 11 de mayo de 2001, calificándolo como derecho fundamental y que ha tenido definitivamente su plasmación en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica. 

Es obvia, en consecuencia, la trascendencia que tiene el derecho cruzado con la idea de deber de información". 

De otra parte, el artículo 217 de la LECiv , en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. 

Aplicada la doctrina expuesta al caso de autos, se llega a la conclusión de que era a la parte demandada a quien correspondía acreditar que informó cumplidamente a la actora que la práctica de un cover implicaba el riesgo de corrimiento de tinta y oscurecimiento de la piel, así como de la persistencia en el tiempo de la mancha y la necesidad para su eliminación de técnicas de láser. Y, si bien el demandado afirmó durante su interrogatorio que informó a la actora de los efectos perjudiciales de la práctica del tatuaje, entre otros el indicado, lo cierto es que no ha aportado prueba alguna en tal sentido, por lo que debe concluirse que no existió consentimiento informado. 

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye en sí misma a una infracción de la lex artis ad hoc susceptible de generar un daño moral indemnizable. 

D) INDEMNIZACION: Por lo que respecta a la cuantificación de la indemnización de los perjuicios, la parte actora fija en 10.000 euros el daño moral sufrido, indica que serían necesarias un mínimo de 10 sesiones de láser, cuyo importe ascendería a 1.750 euros, si bien aclara que número podría variar. Además, reclama los gastos de desplazamiento, alojamiento y manutención. 

No se discute por la parte demandada la inexistencia en Melilla de clínicas que puedan llevar a cabo el tratamiento. 

La doctrina jurisprudencial viene aplicando la teoría de la pérdida de oportunidad a las responsabilidades civiles derivadas de aquellos eventos dañosos en los que haya intervenido una mala praxis por falta de información o consentimiento informado. Son supuestos, por lo que aquí nos interesa, en los que, por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la privación al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado. 

Doctrina que evalúa la cuantía de la indemnización en atención al grado de probabilidad del éxito o fracaso del tratamiento. 

En el caso de autos, ante la falta de aportación por la parte actora de datos sobre la cuestión que nos ocupa, se considera procedente aminorar la indemnización hasta el 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis acreditada, tomando como referencia los factores y cantidades reclamadas por la parte actora. 

En consecuencia, se fija una indemnización de 5.000 euros por daño moral. 

Además, la parte demandada deberá indemnizar a la actora el importe del tratamiento de láser que precise para la desaparición de la mancha de tinta objeto del procedimiento, a razón de 175 euros por sesión, y los gastos de desplazamiento, manutención y alojamiento, sin que éstos dos últimos puedan exceder de 80 euros día. Indemnización total que se verá reducida en un 50% previa acreditación de los gastos.

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El taller depositario de un vehículo y su aseguradora deben abonar la indemnización por el robo del vehículo depositado cuando queda acreditado el incumplimiento del deber de custodia y restitución.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, de 13 de febrero de 2019, nº 73/2019, rec. 631/2018, declara que el taller depositario de un vehículo y su aseguradora deben abonar la indemnización por el robo del vehículo depositado cuando queda acreditado el incumplimiento del deber de custodia y restitución. 

Un robo en el interior de un taller no es un hecho imprevisible que permita su consideración como caso fortuito o fuerza mayor. 

B) HECHOS: La aseguradora demandante indemnizó a su asegurado los perjuicios causados por el robo del vehículo asegurado en taller de reparación en que la codemandada ejerce su actividad cuando el vehículo fue depositado para reparación, presupuesto que da contenido a la pretensión ejercitada por el art. 43 LCS frente a la titular del taller en que se depositó el vehículo y frente a la aseguradora del taller, pretensión que fue desestimada por la Sentencia de instancia, pronunciamiento del que discrepa la demandante recurrente. 

Se reclama la responsabilidad del taller de reparación al que se llevó el vehículo, como depositario al no haber cumplido de forma correcta el deber de custodia y restitución por haber sido robado el vehículo en el interior del taller, actuación realizada por terceras personas que rompieron la cerradura de entrada y se llevaron el vehículo. 

C) La exigencia de responsabilidad así ejercitada ha sido tratada por esta Sección de la AP de Madrid en resoluciones anteriores en las que se establece como criterio ".....Siguiendo la Sentencia de esta misma Sección 25ª de 27 Abril 2004, a nuestro juicio, aun consistiendo la prestación principal en un contrato de obra, se completa con una "prestación accesoria e instrumental de depósito, en cuanto el vehículo se entrega al reparador y éste debe custodiarlo durante todo el periodo que esté en su poder y hasta la devolución al dueño, confiando éste en que lo deja bajo la supervisión y control directo del reparador, relación de confianza que permite distinguir el depósito de otras figuras afines, como así lo declaró la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 22 de octubre de 1996, de modo que el reparador está obligado a devolver el vehículo sin hacer en él menoscabos y respondiendo de su integridad en los términos pactados o, en su defecto, en los previstos en el artículo 1.766 CC, que establece la obligación de responder de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.101 CC, con las matizaciones derivadas de la propia naturaleza del contrato en el que se inscribe y la observancia de la Ley 26/1984, General de Defensa de los Consumidores, y en especial su artículo 10 bis (antigua)". 

El precedente particular también se asume en otra sentencia posterior, de 2 Enero 2008 de esta Sección 25ª, de la AP de Madrid, del siguiente tenor: "Se entrecruzan, pues, prestaciones no de servicio sino de resultado, auténtico arrendamiento de obra porque la actividad desplegada no es independiente de la reparación sino que tiende a la misma como único objeto (art. 1544, 1588 y concordantes del CC). Se añade la accesoriedad del depósito del vehículo en el taller siquiera en sus elementos principales de guarda y custodia del bien aunque vinculado a la obra (art. 1758 CC), retribuido (art. 304 CCom) y con el derecho de retención del depositario (art. 1780 CC) hasta el completo pago de lo que se le deba. Estos tres elementos impregnan al contrato de obra de un fuerte componente obligacional más allá de la figura contractual principal. Las relaciones contractuales son complejas alrededor del arrendamiento de obra pero con los elementos antes señalados. Por lo tanto la "ajeneidad" de conceptos, separándoles de la reparación supone vaciar de contenido esa relación contractual compleja". Esta tendencia se acentúa en la más reciente sentencia de 5 de noviembre de 2009 de la Sección 9º de la  Audiencia Provincial de Madrid: "Ahora bien, dado que la reparación necesita la entrega al taller correspondiente, ello implica un deber de custodia por parte del taller, que debe cumplirse de acuerdo con las normas del contrato de depósito... su responsabilidad en cuanto a dicha custodia se rige por lo establecido en el Título I del Libro cuarto, en el cual el art. 1183 establece que siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario. De lo que se deduce que se produce una inversión de la carga de la prueba......." (Sentencia de la AP de Madrid de 9 de mayo de 2011). 

D) La presunción de responsabilidad del depositario puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario que acredite la posible existencia de caso fortuito. El Auto del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2016 recuerda su doctrina sobre la existencia de caso fortuito al establecer:

"Pues bien, esta Sala, en Sentencia núm. 302/208, de 28 de abril, recuerda que el caso fortuito "...es todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, de tal forma que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposo del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fuese debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad, no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del art. 1105, al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas por el precepto (SSTS 4 de noviembre de 2004 ; 2 de febrero de 2006 ). Asimismo tiene declarado esta Sala que "la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta, como la previsibilidad, que tiene la cualidad de hecho" (SSTS 2 de febrero 1989 ; 23 de junio 1990; 2 de febrero de 2006 ), o, como dice la sentencia de 4 de noviembre de 2004, "desde la óptica casacional, se considera la problemática del caso fortuito y de la fuerza mayor, con carácter general, como cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde al juzgador de instancia"". 

El suceso que da contenido a la responsabilidad exigida al depositario fue el robo de vehículo del interior del taller, suceso previsible y evitable que no permite su consideración ni como caso fortuito ni tampoco como fuerza mayor, previsibilidad y carácter evitable a las que se refiere el art. 1105 CC para eximir de responsabilidad y que no concurren en el presente caso conforme a lo expuesto. 

Las razones expresadas en la resolución recurrida para justificar la exención de responsabilidad del taller codemandado, se fundamentan en la valoración de las medidas adoptadas por el taller para evitar el robo, con referencia a las particularidades de la alarma contratada, a su activación y a las medidas adoptadas para evitar, además de la alarma, la sustracción de vehículos del taller por la ubicación de los vehículos y el lugar en que se guardaban las llaves, cuestiones que van más allá de la pretensión ejercitada por no ser el robo un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que exima la presunción de responsabilidad del depositario. 

Las razones expresadas en la resolución recurrida para analizar y valorar la adecuación y suficiencia del sistema de alarma instalado, su conexión por personas vinculadas al taller y las razones por las que fue destruido el sistema antes de su activación, exceden del ámbito de la causa de pedir ejercitada en la instancia y pueden afectar en sus conclusiones a la empresa instaladora de la alarma, tercero que no ha sido parte en el procedimiento con la posible indefensión respecto de cuestiones que puedan afectar a su posible responsabilidad en el resultado, motivo por el que no es susceptible de valoración la suficiencia de la alarma instalada ni las medidas adoptadas por la demandada para evitar el robo, por quedar limitada la cuestión a valorar a la presunción de responsabilidad del depositario no desvirtuada por no ser el robo un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. 

E) CONCLUSION: Las razones expresadas llevan a estimar el recurso de apelación y a declarar la responsabilidad del taller codemandado por la no restitución del vehículo, con la obligación de pagar la cantidad con que la aseguradora demandante indemnizó a su asegurado y que está acreditada con la documental aportada con la demanda. 

La pretensión también dirigida frente a la aseguradora del taller se estima por estar asegurado el robo de las mercancías depositadas en el taller para reparación, como así se desprende de las condiciones particulares en las que se incluye como garantías y sumas aseguradas de contenido las Mercancías de terceros......, folio 196, con descripción de ese concepto en las condiciones generales, folio 171, como Bienes propiedad de terceras personas en poder del Asegurado para su manipulación, uso, reparación, y/o custodia que se hallen dentro del recinto del establecimiento asegurado y que sean de clase y naturaleza propia de la actividad desarrollada , con previsión de garantía cubierta de robo a valor total, folio 197. 

Los presupuestos fácticos expresados permiten afirmar el aseguramiento por la demandada del robo, hecho previsible conforme a lo antes expuesto y que fue objeto de aseguramiento por el taller y la aseguradora demandadas. 

Las razones expuestas llevan a estimar el recurso de apelación interpuesto con estimación de la demanda y condena de las demandadas a pagar de forma solidaria a la demandante la cantidad de 13.404,90 euros, con los intereses legales de dicha cantidad respecto de Armesto, SL desde la reclamación judicial y respecto de Zúrich Insurance desde la celebración del acto de conciliación en que la demandante reclamó el pago al que se opuso la aseguradora demandada, el 25 de abril de 2016.

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