Condena al colegio demandado a indemnizar a los padres del menor de 12 años fallecido a consecuencia del suicidio ocurrido en su domicilio, pero durante el horario en que debía permanecer en el colegio al existir nexo causal entre dicho resultado y la actuación negligente del colegio que permitió la salida del menor sin la autorización de los padres.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 1ª, de 29 de enero de 2008, nº 44/2008, rec. 641/2006, condena al colegio demandado a indemnizar a los padres del menor de 12 años fallecido a consecuencia del suicidio ocurrido en su domicilio, pero durante el horario en que debía permanecer en el colegio. 

La Sala considera adecuado imputar al centro demandado responsabilidad en el resultado producido, afirmando la existencia de nexo causal entre dicho resultado y la actuación negligente del colegio que permitió la salida del menor sin la autorización de los padres, cuando debía preocuparse de su permanencia. 

No puede exigirse a los menores el mismo grado de madurez en su actuar que a una persona adulta, de donde resulta que no excluye por completo la responsabilidad del colegio, ni se estima como única causa eficiente del evento la conducta del menor. 

Cabe afirmar que la actuación voluntaria del menor puede determinar una importante moderación de la responsabilidad civil de la demandada, pero no excluir la misma. Por lo que para fijar el importe de la indemnización se tiene en cuenta que la actuación voluntaria del menor determina una importante moderación de la responsabilidad civil de la demandada. 

En consecuencia, procede condenar a la entidad demandada a pagar a los demandantes la total cantidad de 26.801,29 euros (25% de la valoración del daño sufrido). 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: 

1º) La parte actora interesó en su demanda, al amparo de los arts. 1101, 1104, 1902 y 1903 del Código Civil, la condena de la FUNDACIÓN ABAT OLIVA, propietaria del centro escolar Colegio Cardenal Spínola, al pago de la cantidad de 107.205, 27 euros, más los intereses y costas, en concepto de indemnización a los padres del menor Pedro Miguel por los daños morales sufridos como consecuencia del fallecimiento de su único hijo de 12 años de edad, con apoyo en el siguiente relato fáctico: El martes 9 de noviembre de 2004 Pedro Miguel cursaba segundo curso de ESO en el Colegio Cardenal Spínola (Fundación Abad Oliva), siendo su horario lectivo de 9 de la mañana a 17 de la tarde, debiendo comer ese día en el Colegio, pero aquel día salió antes, sin autorización alguna por parte de sus padres, y a las 13:20 horas se precipitó al vacío desde el balcón del ático en el que vivía, con resultado de muerte inmediata. 

En definitiva, los demandantes imputan al Colegio dos actuaciones determinantes de tan lamentable y triste resultado (el desproporcionado castigo y la falta de control de la salida), apuntando una relación de causalidad directa entre tal acción y omisión y el daño sufrido, en la medida en que, sin el hecho imprudente imputable al Colegio, el resultado lesivo no se hubiera producido. 

2º) Es de observar que los hechos relevantes que acontecieron el día de autos y concluyeron con el lamentable desenlace del fallecimiento del menor Pedro Miguel bien podría decirse que no resultan discutidos en las actuaciones en la medida en que la propia parte actora afirma en su escrito de oposición a la apelación lo siguiente: 

"Respecto a la salida del colegio el 9-11-04, Pedro Miguel sabía que debía quedarse a comer en el centro aquel día. Su salida fue voluntaria desobedeciendo o incumpliendo lo que sabía que tenía que hacer...El Centro, al tener que quedarse Pedro Miguel a comer, habría infringido en este supuesto un deber objetivo de cuidado, consistente en haber permitido que el menor lo abandonara en horario de comedor sin autorización o petición expresa de sus progenitores, pero en modo alguno puede considerarse que haya incurrido en imprudencia en la causación de la muerte del menor. No hubo ninguna omisión por parte del colegio en el cumplimiento de un deber de cuidado de las precauciones que permitieren impedir consecuencias nocivas previsibles y prevenibles o evitables, pues en modo alguno el centro escolar pudo prever la posibilidad de que el menor se suicidase".

Partiendo de lo anterior, el debate se centra, como acertadamente hace la instancia, en establecer si cabe apreciar relación de causalidad entre el incumplimiento del deber de cuidado del centro y el luctuoso desenlace. 

C) VALORACION DE LA PRUEBA: Conviene significar que el artículo 1902 del Código Civil no solo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia (lo que constituye negligencia o culpa grave o temeraria), sino también por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de personas, tiempo y lugar (culpa que puede ser leve e incluso levísima), y es en este ámbito civil en el que ahora nos movemos, distinto a la valoración de la culpa que se realiza en la jurisdicción penal, donde, con relación a estos mismos hechos, se procedió al archivo de las actuaciones. 

Así las cosas, bien cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1994 al presentar el caso entonces analizado ciertas similitudes con el de autos en cuanto que resuelve un asunto donde un menor falleció por accidente en unas instalaciones distintas a las del colegio, pero en horario lectivo, esto es, como en nuestro caso, abandonó el Colegio al concluir las clases de la mañana, antes del horario establecido para la salida reglamentaria y reintegro de los alumnos a sus hogares familiares, y dicha sentencia señala lo siguiente: 

"Evidentemente, durante la permanencia del niño en el Colegio, éste por medio de los educadores y tutores, de los que disponía, ya que nada se probó en contra, debieron de ejercitar los necesarios controles, tanto sobre la salida del alumnado externo, como de la permanencia efectiva de los internos, pues éstos seguidamente pasaban al comedor, para el almuerzo del mediodía, en cuyo acto tampoco nadie echó de menos al menor fallecido. 

La decisión que alcanza la Sala sentenciadora en cuanto niega toda responsabilidad, no obstante admitir el mal funcionamiento de los servicios del establecimiento educativo de referencia, no es de recibo y cabe ser revisada en este extraordinario recurso, pues el Tribunal de Apelación desconoce y no vino a apreciar el nexo causal entre la acción y omisión censurable, que no obstante declara y siente, respecto al daño causado, también suficientemente probado.... 

En consecuencia, la conducta del personal del Colegio, claramente culposa, por omisión de no guardar y cuidar al alumnado interno y por acción de permitir su salida extemporánea, sin preocuparse si la llevaban a cabo sólo los que estaban autorizados para ello, integra actos iniciales decisivos, que si bien no provocaron directamente el suceso, ya que tuvo lugar en instalaciones distintas y no dependientes, sí lo favoreció con categoría de intensidad decisiva, es decir que esta actuación negativa, producida en el primer tiempo de los que conforman el "iter" del accidente, fue causante provocadora de lo sucedido en el periodo temporal siguiente, que hay que situar en el montacargas de referencia y sin lapso interruptivo eficaz para romper la relación de los aconteceres. 

No se puede, como hace la Sala de instancia, desconectar la salida o escapada del niño, propiciada por el deficiente actuar de las estructuras de dirección, guardia y vigilancia del Colegio, con su fallecimiento violento, aunque tuviera lugar en otro lugar, pero que indudablemente arranca de su permanencia en un sitio en el que no debería de estar y actúa como causa eficiente del lamentable suceso, sin concurrir ruptura en la relación y, si, por contrario, la acreditada falta de diligencia necesaria de un buen padre de familia para prevenir el daño, que refiere el párrafo final art. 1903, en relación al 1104 del CC. 

Mal puede atribuirse, siquiera por referencia, responsabilidad alguna a los padres de la víctima, pues durante su estancia en el Colegio no ejercían ni podían ejercer reglamentariamente misión alguna de control y vigilancia del menor , lo que correspondía a los empleados escolares encargados de tal cometido, ya que, como dice la S 3 diciembre 1991, dichas funciones se entienden que los padres las delegan en el Centro, desde el momento en que los menores acceden al mismo hasta que se produce su salida ordenada, pues tampoco consta que el Centro escolar de referencia tuviera permitido el abandono de las instalaciones por los internos al terminar las clases de la mañana". 

Lo argumentado en dicha sentencia resulta plenamente aplicable al caso de autos, y permite afirmar la existencia de nexo causal entre la actuación negligente del Centro, que permitió la salida del menor del colegio cuando debía preocuparse de su permanencia en el mismo hasta las 17 horas, y su fallecimiento, dado que el mismo no se hubiera producido de haber permanecido en el Colegio. 

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO:  Ahora bien, en realidad no es esto lo cuestionado por la sentencia de instancia sino que apunta a la ruptura del nexo causal como consecuencia de "la conducta voluntaria de la persona que comete el suicido", pero no podemos compartir tal criterio por cuanto el Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de pronunciare al respecto, esta vez en su sentencia de fecha 14 de febrero de 2000, cuando, en un caso también similar al presente donde una menor de 12 años se precipitó voluntariamente desde la ventana del colegio, señala lo siguiente: 

"Aún desde la óptica de que la caída de la menor Pilar no se produjo por hallarse ésta en movimiento junto a una ventana abierta, sino que fue un acto voluntario y consciente de la misma, no hay duda de que dicha acción pudo evitarse si el "Colegio Q." hubiera adoptado las medidas de precaución posibles y socialmente adecuadas, en consonancia con las normas de seguridad del Departamento de Enseñanza de la Generalitat de Cataluña, donde se establece que la colocación de las ventanas debe efectuarse de forma que no existieran elementos practicables por debajo de 1,10/1,20 metros, medidos sobre cualquier elemento a que un niño pudiera subirse, como hizo con posterioridad al evento, de manera que la argumentación de la resolución de instancia respecto a que "el reproche culpabilístico que se imputa al Centro escolar propiedad de "D., S.L.", en la Sentencia apelada, se centra en la previsibilidad del resultado dañoso, toda vez que las ventanas de las plantas altas del edificio en las aulas ocupadas por menores no se encontraban correctamente situadas ni protegidas, careciendo de toda medida de seguridad, al tiempo que eran fácilmente accesibles por los alumnos desde los pupitres colocados debajo y ello, con independencia del cumplimiento de las normas administrativas, que como bien recoge la sentencia apelada tampoco se daba, y ya había sido puesto de manifiesto por el Consejo Escolar, que en la reunión celebrada el 9 de abril del mismo año 1991 había acordado poner rejas en los tres últimos pisos "para mayor seguridad de los alumnos" (f. 42), por lo que es claro que el Colegio no había adoptado las precauciones que correspondían a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, y que por ello no cabe excluir su responsabilidad de las consecuencias dañosas del suceso", es irreprochable y se ajusta a evolución de la doctrina jurisprudencial de la culpa extracontractual, dispuesta en el artículo 1902 del Código Civil, asimismo recogida en la referida sentencia, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o sicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas demandadas por el incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene provecho la indemnización del quebranto producido por tercero; como igualmente se acomoda a la tesis de la causalidad adecuada, aceptada por la doctrina jurisprudencial, que exige para apreciar la culpa del agente que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo valorarse en este caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive como consecuencia lógica el efecto lesivo producido. 

En verdad, en el suceso objeto del debate, no medio culpa exclusiva de la niña Pilar, que determinara la ruptura del nexo causal, sino una conjunción de causas, ambas relevantes para la efectividad del hecho, sin que ninguna de ellas esté provista de eficacia suficiente para anular a la otra, por lo que esta Sala acepta el razonamiento de instancia con mención a que no puede exigirse a los menores el mismo grado de madurez en su actuar que a una persona adulta, de donde resulta que no excluye por completo la responsabilidad del colegio, ni estima como única causa eficiente del evento la conducta de la niña, pues si las ventanas estuvieran dotadas de los debidos mecanismos de protección, el suceso hubiese podido ser evitado, por lo que la apreciación de concurrencia de culpas, en igual grado y con igual virtualidad, sirve para moderar la responsabilidad civil de los demandados (SSTS 20 julio de 1992, 28 de diciembre de 1993 y 2 de marzo de 1994)". 

E) CONCLUSION: Aplicando tal doctrina al caso ahora analizado, podemos llegar a afirmar que la actuación voluntaria del menor puede determinar una importante moderación de la responsabilidad civil de la demandada, pero no excluir la misma; sin que podamos admitir, como pretende la parte demandada en su escrito de oposición a la apelación, que pueda eximírsele de responsabilidad por el hecho de que el menor pudiera haberse precipitado al vacío "incluso encontrándose en el domicilio acompañado de otras personas de su familia en horario no escolar", y ello porque desgraciadamente nunca podremos comprobar tal extremo y, sin embargo, sí nos consta que el suceso se produjo en unas circunstancias que fueron propiciadas por la negligente actuación del Colegio al permitir que un menor de 13 años estuviera sólo en su casa, lo que no había sido previsto por sus padres.; y es que, al igual que ocurría en la precitada sentencia del Tribunal Supremo, donde obviamente también podría pretenderse que la menor de 12 años podría haberse suicidado en otro momento, una conducta negligente del Centró concurrió a la producción del fatal desenlace, lo que determina que deba apreciarse su responsabilidad, bien que convenientemente moderada por la conducta voluntaria del menor que, ciertamente, se ha de considerar de mayor intensidad.

Lo hasta ahora dicho nos lleva a considerar que procede estimar parcialmente la reclamación actora, restando tan sólo fijar el grado de responsabilidad que cabe atribuir al Centro por desatender su deber de cuidado del menor, así como establecer el importe concreto de la indemnización que tienen derecho a percibir los padres. 

Respecto a la primera cuestión, en la medida en que resultaba difícilmente previsible que se produjera el suceso, consideramos adecuado imputar al Centro una responsabilidad en un 25%. 

Por lo que se refiere a la valoración del daño causado a los padres, bien podemos acudir como propone la parte actora y con carácter orientativo al baremo previsto para los accidentes de circulación en la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor , y así fijar el mismo en la interesada cantidad de 107.205,17 euros, dado que estamos ante un hijo único, como resulta acreditado por el Libro de Familia obrante en las actuaciones (fs.204 y 205), correspondiendo la cantidad de 62.066,15 euros a la madre, que convivía con el menor , y 45.139,02 euros al padre, teniendo en cuenta la no convivencia. 

En consecuencia, procede condenar a la entidad demandada a pagar a los demandantes la total cantidad de 26.801,29 euros (25% de la valoración del daño sufrido), correspondiendo a la Sra. Rebeca la cantidad de 15.516,54 euros, y al Sr. Agustín la cantidad de 11.284,75 euros. Dicha cantidad se verá incrementada con los intereses legales de la misma desde la fecha de interposición de la demanda, dado que, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 1 de abril de 1997, en la que cita las de 5 de abril de 1992, 18 de febrero y 21 de marzo de 1994, ello "es lógico, pues el no devengo de intereses a partir de la interpelación judicial de una cantidad adeudada y declarada así a través del proceso, aunque fuera inferior en su "quantum" a la solicitada en la demanda iniciadora de una pretensión de reclamación de cantidad, podría configurar, incluso, una situación de enriquecimiento injusto, figura odiosa en relación a los principios de igualdad y seguridad jurídica, y que no precisa partir de un acto ilícito o de mala fe, sino simplemente del dato de obtener una ganancia indebida, lo que conseguiría el deudor moroso al que no se le obligara desde el momento mismo de ser requerido judicialmente a través de un proceso, a pagar los frutos civiles o intereses de una cantidad que está obligado a pagar, sea cual sea el montante definitivo de la misma", y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dado por definitivamente revisado el principio de in illiquidis non fit mora para descartar su aplicabilidad, entre otros casos, cuando el crédito declarado en la sentencia fuese claramente preexistente por más que el importe de la condena acabara resultando inferior al de la reclamación (SSTS 13 y 22 octubre 1997, 3 y 14 diciembre 2001, 8 marzo y 24 septiembre 2002, 5 noviembre 2003 y 15 junio 2004, entre otras).

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La aseguradora debe indemnizar a su asegurado por el robo de su vehículo cuando el siniestro esté cubierto por el seguro contratado, aunque este inscrita una reserva de dominio en favor de la financiera.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 6ª, de 22 de noviembre de 2018, nº 343/2018, rec. 10616/2017, concluye que la aseguradora debe indemnizar a su asegurado por el robo de su vehículo cuando el siniestro esté cubierto por el seguro contratado, aunque este inscrita una reserva de dominio en favor de la financiera. 

Aun mediando reserva de dominio, ello no priva de legitimación al comprador para el ejercicio de acciones en defensa de algo que se ha comprado con tal carga y respecto de lo que, en su caso, se ha de responder frente al vendedor, ya que, sin perjuicio de los efectos entre partes de las garantías pactadas, la titularidad viene dada por el título de compraventa y la entrega. 

Ciertamente, el comprador se obligó frente a la financiera a contratar un seguro a todo riesgo y a designar como primera beneficiaria del mismo a la entidad financiera, pero dicha cláusula únicamente vincula a los firmantes del contrato de financiación, pero en ningún caso a la compañía aseguradora. 

B) NO EXISTE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA: 

La aseguradora demandada alegó que del contrato de financiación aportado se deduce una reserva de dominio a favor de la entidad prestataria y que el comprador deberá suscribir un seguro a todo riesgo sobre el bien, que cubra los daños propios del mismo incluyéndose los supuestos de incendio y robo. Se designa, como primer beneficiario de la indemnización del seguro al financiador, acordándose que el asegurador no indemnizará, en cantidad alguna por el siniestro al prestatario sin el consentimiento previo del financiador, el cual queda subrogado en el derecho de cobro de la indemnización que pudiera corresponder al prestatario hasta la cantidad que quede pendiente del préstamo en el momento del siniestro. Así, salvo que el actor acredite que ha satisfecho a la entidad prestataria la totalidad del préstamo, la indemnización le correspondería a la citada mercantil, careciendo el actor de legitimación activa. 

La sentencia impugnada rechazó tal excepción, aduciendo que aunque el contrato de financiación contiene una cláusula de reserva de dominio a favor de la entidad financiera, no es menos cierto que en la póliza de seguro se hace constar como propietario al Sr. Desiderio, entendiendo que la compañía, para suscribir la póliza debió reclamar al tomador la documentación relativa al vehículo de tal suerte que debió tener entonces conocimiento de quién era el propietario del vehículo, no obstante lo cual consignó como tal al Sr. Desiderio por lo que no puede ahora negar el pago de la indemnización por ese motivo. Por otro lado, el pago íntegro o no del citado préstamo vincula únicamente a las partes que lo firmaron, sin que conste resolución alguna del mismo, y sin perjuicio de las acciones entre financiera y el Sr. Desiderio, sin que pueda haberlas valer en ningún caso la entidad aseguradora. Del mismo modo, tampoco pueden ser atendidas las alegaciones relativas a la condición de beneficiaria de la entidad financiera porque tal condición no se consigna en la póliza. Ciertamente, el comprador se obligó frente a la financiera a contratar un seguro a todo riesgo y a designar como primera beneficiaria del mismo a la entidad financiera, pero dicha cláusula únicamente vincula a los firmantes del contrato de financiación, pero en ningún caso a la compañía aseguradora. 

Como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 11ª) de 25 de septiembre de 2017: 

“La legitimación viene dada por el perjuicio sufrido, al haberse visto la mercantil demandante, tomadora del seguro, privada del uso de ese vehículo y perjudicada por los daños causados al mismo, y cuando, aun mediando reserva de dominio, ello no priva de legitimación al comprador para el ejercicio de acciones en defensa de algo que se ha comprado con tal carga y respecto de lo que, en su caso, se ha de responder frente al vendedor, ya que, sin perjuicio de los efectos entre partes de las garantías pactadas, la titularidad viene dada por el título de compraventa y la entrega, es decir, por el título y el modo contemplados en los art. 609 y 1095 del CC, como así postula en Tribunal Supremo en un supuesto de tercería de dominio (Sentencia del TS 21-3-03) en que se reconoce legitimación al comprador, aun cuando se haya pactado una reserva de dominio". 

En sentencia de este mismo tribunal de 5 de mayo de 2016 afirmamos que: 

“La recurrente alega en primer lugar infracción de norma jurídica y de valoración de la prueba, afirma que el tomador no puso en conocimiento de la aseguradora la existencia de la reserva de dominio en favor de la financiera , con infracción del art 5 de las condiciones generales porque se trata de una circunstancia del riesgo que supone un gravamen.// Se trata de una excepción personal que debería ser opuesta a la otra parte contratante y no a la financiera que es la beneficiaria del contrato, es decir, tercero en relación con los pactos alcanzados en el mismo, por otra parte, la reserva de dominio consta en la inscripción del vehículo en la Jefatura Provincial de Tráfico, por lo tanto, la publicidad que otorga el registro público surte efecto erga omnes y no puede ser considerado como una carga oculta pudiendo ser conocida por la aseguradora a la que se presenta la documentación precisa para la contratación, documentación que consiste en un contrato de compraventa con préstamo para la financiación que incluye la reserva de dominio en favor de la financiera. Finalmente, en el propio condicionado de la póliza, condición general 39.3, se establece que la indemnización por pérdida total del vehículo será satisfecha por DIRECT al asegurado, a la persona designada en la póliza o en su defecto a la persona o entidad a favor de la cual figure una reserva de dominio".

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La Audiencia Provincial de Sevilla aplicando el principio pro asegurado, condena a compañía aseguradora al abono de indemnización derivada de póliza de seguro de accidentes en que existe una cláusula oscura por no hacer mención de un determinado riesgo y desconocer el asegurado cómo va a ser indemnizado.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 6ª, de 20 de diciembre de 2018, nº 379/2018, rec. 10659/2017, aplicando el principio pro asegurado, condena a compañía aseguradora al abono de indemnización derivada de póliza de seguro de accidentes en que existe una cláusula oscura por no hacer mención de un determinado riesgo y desconocer el asegurado cómo va a ser indemnizado. 

Rige el principio pro asegurado de que, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula o contrato oscuro, debe prevalecer la interpretación más favorable para el consumidor. La oscuridad ha de perjudicar a la parte que ha redactado el contrato. 

El artículo 1288 del Código Civil establece que: "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad".

B) ANTECEDENTES: 

1º) El 23 de septiembre de 2.015 D. Ismael suscribió Aegón Santander Generales Seguros y Reaseguros S.A. póliza de seguro de accidentes nº NUM000 con duración anual prorrogable. 

En las condiciones particulares de la póliza se hacía constar su profesión de "conductor propietario" y como garantías y capitales asegurados los siguientes: 

- Fallecimiento accidente..............................30.050,61 euros. 

- Invalidez absoluta y permanente...................30.050,61 euros. 

-Invalidez permanente/parcial........................30.050,61 euros. 

- Gran invalidez........................................60.101,21 euros. 

-Fallecimiento transporte público..................150.253,03 euros. 

- Fallecimiento accidente de circulación.........30.050,61 euros. 

Por resolución dictada el 23 de Septiembre de 2.015 por la Dirección Provincial de Sevilla del INSS en el expediente nº NUM001 se reconoció a D. Ismael la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por accidente no laboral por lesiones consistentes en "amputación del segundo dedo y desvascularización del 4º. Heridas complejas por sierra radial", siendo su profesión la de conductor de camión, con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en "osteoarticulares (mano izquierda no dominante) GF2: Rigidez Postraumática, SDRC II". 

Don Ismael solicitó de la aseguradora la indemnización correspondiente que fue denegada, argumentando la Compañía que la garantía cubierta por la póliza era la de invalidez absoluta y permanente que implica total ineptitud para el ejercicio de cualquier profesión o actividad, mientras que a él se le había reconocido una incapacidad permanente total para su profesión, no cubierta. 

2º) Seguido el juicio por sus trámites la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda por considerar que la póliza cuyo contenido era claro, no garantizaba la incapacidad permanente total, estimando que las cláusulas definitorias de las garantías no eran limitativas sino delimitadoras del riesgo y que al ser sumamente claras no necesitan de interpretación alguna, sin efectuar razonamiento alguno respecto de la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda relativa a la incapacidad parcial, pese a haberse solicitado complemento de sentencia. 

C) RESOLUCION DE LA AUDIENCIA:   

En el recurso la apelante, además de denunciar la omisión de todo pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria, denuncia infracción de los art. 1.091, 1.284, 1.286, 1.288 del CC y 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación reproduciendo de nuevo la sentencia del T. S. de 7 de Junio de 2011, extendiéndose también sobre la normativa nacional y comunitaria sobre consumidores a la que no se refirió en el escrito de demanda. 

Tal recurso va a ser estimado, pues en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011, invocada por la apelante el T.S., en un supuesto prácticamente idéntico al de autos dice: 

"La aplicación del canon hermenéutico contra proferentem (contra el proponente), que recoge el artículo 1288 CC como sanción por falta de claridad para proteger al contratante más débil (SSTS 21 de abril de 1998 , 10 de enero de 2006 recurso núm. 1838/1999, 5 de marzo de 2007, recurso núm. 1066/2000), está relacionado con la especial protección que confieren a los consumidores preceptos como el artículo 10.2 LCU, en que expresamente se ordena que "en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor". Esta regla de interpretación solo entra en juego cuando exista una cláusula oscura o sea oscuro todo el contrato, pues, ante esa falta de claridad y de transparencia, con la consiguiente imposibilidad de conocer la voluntad común, se ha de proteger al contratante que no causó la confusión. 

Las condiciones particulares entregadas al asegurado fijan como riesgos la invalidez permanente absoluta y la invalidez permanente parcial, con un capital de 25 millones de pesetas revalorizables anualmente. Ha sido objeto de discusión en las dos instancias si la invalidez permanente total había sido objeto de cobertura, interpretándose, de manera idéntica en ambas instancias, como incluida en el ámbito de cobertura. La diferencia ha estado en su cuantificación pues mientras que la sentencia de primera instancia otorgó la cantidad máxima fijada en las condiciones particulares, con su actualización, la sentencia aquí recurrida excluye la equiparación con la incapacidad absoluta, para incluirla dentro de las parciales y su cuantificación baremada según condiciones particulares. 

Esta interpretación ha de ser objeto de revisión por ir contra lo dispuesto en el artículo 1288 del Código Civil, al no realizarse una interpretación contra proferentem. 

Partiendo del planteamiento del recurso, desde la perspectiva de interpretación contractual, las condiciones particulares son oscuras: primero, por no hacer mención de la invalidez permanente total y segundo, porque no al hacer mención de este tipo de invalidez, el asegurado desconoce cómo va a ser indemnizada. Esa oscuridad ha de perjudicar a la parte que ha redactado el contrato y, por tanto, la interpretación que ha de hacerse es que, producido el siniestro de declaración de invalidez permanente total, ésta ha de indemnizarse conforme a lo establecido en las condiciones particulares para la invalidez permanente absoluta. El hecho de que las condiciones generales en las que se barema la invalidez permanente parcial hayan sido o no entregadas al asegurado, es intrascendente en este recurso pues aún en el supuesto que se hubieran entregado las condiciones generales, tal y como se recoge en el condicionado particular, tampoco en estas se contiene ninguna cláusula en relación con la invalidez permanente parcial." 

En aplicación de este criterio hermenéutico ha de considerarse que la incapacidad permanente total subsiguiente al accidente sufrido por el actor, se encuentra englobada en la garantía de invalidez permante/absoluta de la póliza y que, en consecuencia, procede la indemnización que solicita en su petición principal del suplico de la demanda y la estimación del recurso.

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Existe infracción de la "lex artis", al existir un diagnóstico médico erróneo y que éste es causa de agravación de la enfermedad padecida por la actora, un carcinoma mamario invasivo, que da derecho a una indemnización de 98.862,56 euros.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 6ª, de 19 de julio de 2017, nº 170/2017, rec. 5896/2016, estima la infracción de la "lex artis", al existir un diagnóstico erróneo por no realizar todas las pruebas precisas para posibilitar el conocimiento de la enfermedad y que éste es causa de agravación de la enfermedad padecida por la actora, un carcinoma mamario invasivo, que da derecho a una indemnización de 98.862,56 euros.

Porque según la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando se investiga un posible cáncer de mama, ha apreciado responsabilidad cuando se omitió la realización de determinadas pruebas exigidas por una conducta adecuada a la lex artis ad hoc que hubieran permitido descartar la existencia de un carcinoma o detectarlo en un estadio precoz con aumento de las posibilidades de curación o supervivencia (Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2004). 

La AP declara que el profesional sanitario incurre en responsabilidad, por infracción de la "lex artis", cuando no procura por todos los medios a su alcance la realización de todas las pruebas precisas para posibilitar el conocimiento de la enfermedad. La responsabilidad se extiende a la aseguradora, pues garantiza la correcta asistencia médica y responde por la actuación del médico integrado en el cuadro que facilita al asegurado. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: En la demanda que dio inicio a las actuaciones se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad fundamentada en la existencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual a cargo de los demandados. 

1º) La actora, Dª Francisca, exponía que es beneficiaria del seguro médico de la compañía demandada ASISA y por ello acudió con fecha 15 de febrero de 2011 a la consulta del codemandado, D Basilio, médico ginecólogo que forma parte del cuadro médico de la compañía. El motivo de la consulta fue la presencia de dolor e inflamación en la mama izquierda. El demandado prescribió una ecografía de ambas mamas, describiéndose en el informe relativo a la misma, firmado por el Dr Sebastián: "en la mama derecha y en cuadrante supero externo dos morfologías nodulares anecoicas, bien delimitadas siendo lesiones de carácter quístico y con signos de benignidad. En la mama izquierda un quiste de mayor tamaño en la intersección de cuadrantes superiores de 10 a 5 mm, otros dos más pequeños en el cuadrante superior y otro en el cuadrante inferoexterno de 9 mm". Ante el hallazgo se realizó una punción- aspiración con aguja fina (PAAF) del nódulo localizado en la unión de los cuadrantes superiores de la mama izquierda, resultando el diagnóstico anatomo- patológico, negativo para células tumorales malignas y compatible con contenido de quiste. 

A pesar de que los protocolos indican la conveniencia de realizar control cada seis meses en este tipo de casos, el demandado no citó a la actora con este intervalo. 

El día 4 de octubre de 2011 la actora volvió a la consulta del médico demandado y éste solicitó la realización de una mamografía, en la que se observa aumento de la densidad en el cuadrante superoexterno de la mama izquierda, lugar en el que estaba el quiste sobre el que se había realizado la punción, ante ello el Dr Basilio no indicó ecografía para una mejor valoración de la zona o la conveniencia de realizar punción biopsia.

El 29 de junio de 2012, la paciente acudió al Servicio de Urgencias de la Clínica Santa Isabel de Sevilla, por persistencia del dolor e inflamación en la mama izquierda, a la exploración física refirió dolor a la palpación a nivel supra-areolar y se encontró una tumoración sin indicar la localización. En ese momento se realizó a la paciente una mamografía bilateral y se dio de alta con diagnóstico principal de mastitis, tras ello la actora acudió a la consulta del demandado el 12 de julio de 2012 ratificando el médico lo prescrito por el Servicio de Urgencias y prescribiendo Augmentine. 

En octubre de 2012 la actora volvió a la consulta del médico demandado y éste solicitó una ecografía mamaria que se realizó el 22 de octubre de 2012 por el Dr Sebastián y en cuyo informe se expresa: "en cuadrante superoexterno una morfología nodular de estructura heterogénea y márgenes lobulados mal definidos, así como irregulares en su interior, siendo signos por los que habría que descartar componente sólido de 22x33x17 mm que por los antecedentes que nos cuenta la Paciente pudiera ser una lesión residual de carácter fibromatoso tras mastitis que sufrió hace unos meses, pero que en todo caso habría que descartar proceso neoformativo y si se considera realizar punción diagnóstica". 

Siguiendo las indicaciones, el Dr Basilio solicitó punción por aspiración que se llevó a cabo el 22 de noviembre de 2012 con resultado negativo para células tumorales malignas, tras ello prescribió Varidasa y Darstin. 

No obstante, lo anterior, entendía la demandante que el médico debería haber realizado una biopsia, tal y como se indicaba en el informe pericial que se acompañaba con la demanda y así, en el propio informe que acompañaba al resultado de la punción se indicaba que "los resultados de este estudio citológico deben evaluarse conjuntamente con los datos clínicos y radiológicos y, en el caso de discordancia se recomienda repetición de la toma o biopsia". El demandado no siguió esta recomendación pese a los resultados de la ecografía no atendiendo al Protocolo del Diagnóstico del Cáncer de mama de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. 

Puesto que el dolor y la inflamación en el pecho izquierdo persistían la actora acudió el 12 de diciembre de 2012 a la consulta del Dr Carlos Miguel, médico especialista en Cirugía General y Patología mamaria. A la exploración se aprecia por el médico una induración de forma irregular en el cuadrante superoexterno de la mama izquierda de unos 3 por 4 cm. Se aconseja nueva mamografía y una biopsia con aguja gruesa, así como una resonancia magnética con contraste. 

El 3 de enero de 2013 se realiza resonancia y se informa de la existencia de una masa distorsionada con contornos irregulares compatible con una lesión neoproliferativa de categoría BIRADS 5 y con un tamaño de 25 x 35 x 20 mm. El mismo día 3 de enero de 2013 se realizó una mamografía donde se informó de la existencia de una densidad espiculada de 35 mm asociada con microcalcificaciones amorfas altamente sospechosas. La biopsia dio como resultado un diagnóstico de carcinoma mamario invasivo, en el momento de realizarse la biopsia el tumor se hallaba en el estado IIIA (T2 N2 M0) entre dos y cinco centímetros, con metástasis en cuatro a nueve ganglios axilares, sin metástasis a distancia. 

Señalaba en la demanda que la biopsia debió haberse realizado en octubre de 2012, lo que no indicó el demandado. 

Tras confirmarse el diagnóstico por punción en región axilar, la paciente comenzó tratamiento de quimioterapia desde el 25 de enero hasta el 15 de mayo de 2013. El 10 de junio de 2013, fue sometida a cirugía realizándose tumorectomía amplia de los cuadrantes externos de la mama izquierda y vaciamiento ganglionar de la axila izquierda. Cuando se hace la cirugía el tumor tenía más de 3,5 cm y estaban afectados los ganglios, situación que hubiera podido evitarse si se hubiera actuado por el Dr Basilio conforme a la lex artis, infracción que se corroboraba por el informe pericial aportado ya que en la mamografía realizada el 6 de octubre de 2011 se observaba aumento de la densidad en el cuadrante superoexterno de la mama izquierda, sin que se profundizase en el estudio, lo que significaba que el proceso de malignización se estaba iniciando, lo que se corroboró en el servicio de urgencias el 29 de junio de 2012 y se realizó una mamografía en la que se apreció una tumoración el aumento de la densidad. La enfermedad podía haber sido diagnosticada en estadio 0 ó estadio I sin afectación de ganglios linfáticos y sin necesidad de tratamiento de quimioterapia previo a la cirugía, las expectativas de vida hubieran pasado del 47 % al 92 %. 

Después de la intervención la actora fue sometida a tratamiento de radioterapia desde el 25 de julio al 4 de septiembre de 2013, durante 30 sesiones. 

Por ser consciente que la enfermedad afectó a los ganglios linfáticos, y que ello supone que la esperanza de vida se ha reducido, la actora sufre trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo de tipo crónico, por lo que reclamaba como trastorno orgánico de la personalidad 30 puntos, 25 puntos por mastectomía unilateral izquierda, 15 puntos por linfedema y 24 puntos por perjuicio por ausencia de mama y la cicatriz que presenta., 60.000 euros por daños morales y 26.672,97 euros por factor de corrección así como 19.172,54 euros por incapacidad permanente parcial, ya que antes de la enfermedad se dedicaba a labores del hogar y como consecuencia del linfedema se ve limitada para realizar determinadas tareas. 

2º) La demandante solicitó la condena del Sr Basilio por infracción de la lex artis al no haber realizado más pruebas cuando se detectó el aumento de la densidad mamaria, por no haber realizado una biopsia a pesar del consejo del informe citológico, y por no haber facilitado historia clínica ajustada a las prescripciones legales, en la que no se pone de manifiesto la existencia de quistes ni cual fuera la evolución de los mismos ni cual fuera aquel sobre el que se realizó la punción y si se correspondía o no con el que evolucionó a carcinoma. En cuanto a la aseguradora por haber facilitado el cuadro médico, debiendo ambos demandados de forma solidaria ser condenados al pago de la suma de 372.575,21 euros, intereses legales y costas.

3º) La aseguradora ASISA contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que no había tenido intervención alguna en la asistencia realizada a la actora ya que se limitaba a abonar las factura por servicios médicos prestados a sus asegurados, entre los que se encontraba la actora, siendo ajena a las intervenciones y asistencias prestadas a la reclamante. Por ello desconocía los hechos relatados en la demanda, estando a los documentos y alegaciones del codemandado Sr Basilio e igualmente ignoraba cual fuera la actuación de otros médicos no incluidos en el cuadro de la aseguradora. Afirmaba que la actuación del codemandado se había ajustado a los distintos protocolos sin que existiera negligencia alguna por su parte, mostrando además la disconformidad con la valoración del perjuicio sufrido. Oponía por tanto falta de legitimación pasiva y solicitaba en todo caso la desestimación de la demanda, ya por esta razón ya por no proceder en cuanto al fondo de la reclamación. 

4º) En la sentencia dictada se desestimó la demanda en cuanto al fondo del asunto no estimando prescrita la acción y rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora. El médico demandado no había incumplido "abiertamente" las recomendaciones contenidos en los protocolos médicos habituales y había utilizado los medios diagnósticos adecuados, en relación con la sintomatología que presentaba la paciente, por lo que procedía la absolución del mismo, así como de la aseguradora codemandada con imposición de costas a la demandante. 

C) VALORACION DE LAS PRUEBAS: La Sala de lo Civil de la AP de Sevilla no comparte la valoración probatoria contenida en la sentencia recurrida. 

De las pruebas practicadas, documentales aportadas por las partes, resulta acreditado en primer lugar el iter cronológico relatado en la demanda relativo a la asistencia médica recibida por la actora y prestada por el demandado, resultando indiferente a los efectos del recurso que asistiera o no a la consulta de Dr Gustavo, por indicación del demandado Sr Basilio, ya que aquel facultativo no hizo nada en relación con el problema que aquejaba a la paciente. 

Resulta probado además que, en contra de lo mantenido por los demandados, no existe desidia o dejación alguna por parte de la demandante en cuanto a la búsqueda de la solución a su padecimiento ni tampoco en cuanto al hecho de haberse sometido a todas las pruebas prescritas para conocer el origen de su enfermedad, lo que no consiguió sino cuando cambió de médico, cambio que se produce después de haber seguido las prescripciones del demandado desde el 15 de febrero de 2011 hasta el 27 de noviembre de 2012, fecha de la última visita en consulta. 

Se declara probado por el documento nº 7 de los aportados con la contestación a la demanda por el demandado Sr Basilio que el 29 de junio de 2012, la paciente acudió al Servicio de Urgencias de la Clínica Santa Isabel de Sevilla, por persistencia del dolor e inflamación en la mama izquierda, a la exploración clínica de esa mama, no de la derecha, refirió dolor a la palpación a nivel supraareolar y se encontró una tumoración sin indicar la localización. En ese servicio se solicita mamografía, cuyo resultado consta en el documento nº 8 de los aportados con la contestación fechado el 29 de junio de 2012 y comienza expresando: "Se aprecian unas mamas de alta densidad... Se evidencian otras calcificaciones de similares características en cuadrantes externos de MI y en CSE de MD. No obstante, dada la alta densidad mamaria y que no dispongo de estudios previos recomiendo llevar a cabo estudio ecográfico para su mejor valoración". Es decir, la mamografía se refiere también a la mama izquierda y a la alta densidad mamaria. 

El médico demandado ve a la paciente el 10 de julio y no prescribe la ecografía ni ninguna otra prueba hasta que en octubre de 2012 la actora volvió a la consulta del médico demandado y éste solicitó una ecografía mamaria que se realizó el 22 de octubre de 2012 por el Dr Sebastián y en cuyo informe se expresa: "en cuadrante superoexterno una morfología nodular de estructura heterogénea y márgenes lobulados mal definidos, así como irregulares en su interior, siendo signos por los que habría que descartar componente sólido de 22x33x17 mm que por los antecedentes que nos cuenta la Paciente pudiera ser una lesión residual de carácter fibromatoso tras mastitis que sufrió hace unos meses, pero que en todo caso habría que descartar proceso neoformativo y si se considera realizar punción diagnóstica". 

Siguiendo las indicaciones, el Dr Basilio solicitó punción por aspiración PAAF que se llevó a cabo el 22 de noviembre de 2012 con resultado negativo para células tumorales malignas, tras ello prescribió Varidasa y Darstin. El informe citológico se ha aportado como documento nº 12 de la contestación, y se hace constar en el mismo que se realiza PAAF de nódulo de 2,1 por 0,6 en CSE de mama izquierda de consistencia firme, en los comentarios se indica que los resultados del estudio citológico debían evaluarse conjuntamente con los datos clínicos y radiológicos y en caso de discordancia se recomendaba repetición de la toma o biopsia. 

No se ha probado ni que el médico demandado prescribiera la punción del nódulo descrito en la ecografía con medidas de 22x33x17 mm, respecto del cual existía la sospecha expresada por el radiólogo de proceso neoformativo, ni que la punción se realizara sobre ese nódulo y finalmente, no se siguió el consejo de repetición de la toma o biopsia. Tampoco se ha acreditado que el nódulo sobre el que se realizó la punción fuera el mismo sobre el que se practicó la primera de las realizadas, tras la ecografía de febrero de 2011, ni están identificados los nódulos en la historia clínica ni la evolución de los mismos. 

Por lo tanto, como expresó el Dr Vicente, autor del informe pericial aportado con la demanda, debe concluirse que no se efectuó la punción sobre el quiste sospechoso y no se practicó biopsia BAG estando recomendada, sino que se prescribe antibiótico y pomada. 

Así pues, se estima que existe un diagnóstico erróneo y que éste es causa de agravación de la enfermedad padecida por la actora que se confirma como categoría BIRADS 5 en la ecografía de 3 de enero de 2013 con diagnóstico de carcinoma mamario invasivo grado de diferenciación de Nottingham II/III y foco de carcinoma intraductal tipo sólido por biopsia practicada el 8 de enero de 2013. Asimismo, no habiéndose apreciado adenopatías axilares significativas ni en la ecografía de fecha 15 de febrero de 2011, documento nº 3 de la demanda, ni en la ecografía de fecha 22 de octubre de 2012, indicadas ambas por el médico demandado, se estima agravación de la enfermedad las adenopatías axilares que aparecen en la ecografía practicada en el Hospital Viamed Santa Angela de la Cruz de Sevilla con fecha 3 de enero de 2013, realizándose PAAF de adenopatía axilar izquierda cuyo resultado es: "numerosos linfocitos y células ocasionales individuales consistente con afección ganglionar por metástasis/ micrometástasis de carcinoma mamario". 

Se declara probado por el informe pericial aportado con la demanda, no contradicho por otras pruebas, que la paciente comenzó tratamiento de quimioterapia desde el 25 de enero hasta el 15 de mayo de 2013 que el 10 de junio de 2013, fue sometida a cirugía realizándose tumorectomía amplia de los cuadrantes externos de la mama izquierda y vaciamiento ganglionar de la axila izquierda ya que cuando se hace la cirugía el tumor tenía más de 3,5 cm y estaban afectados los ganglios. 

Esta Sala hace suya la conclusión del informe pericial indicado de manera que estima que de haberse realizado las pruebas complementarias pertinentes se hubiera posibilitado un diagnóstico precoz que hubiese minimizado la agresividad del tratamiento y el riesgo de diseminación tumoral y dado que la tasa de ganglios linfáticos positivos en Estadio I oscila entre el 10 y el 15 % de los casos, se hubiera encontrado la lesión en Estadio O, carcinoma in situ con un 100 % de supervivencia o en Estadio I, con un 92 % de supervivencia, sin alcanzar la diseminación a ganglios linfáticos axilares con un 85 a 90 % de probabilidad, sin embargo, el diagnóstico fue estadio IIB con un 65 % de supervivencia. 

La STS, Civil sección 1 del 16 de abril de 2007 declara sobre las pruebas diagnósticas en estos casos: 

"Por ello, cuando se investiga un posible cáncer de mama, esta Sala ha apreciado responsabilidad cuando se omitió la realización de determinadas pruebas exigidas por una conducta adecuada a la lex artis ad hoc que hubieran permitido descartar la existencia de un carcinoma o detectarlo en un estadio precoz con aumento de las posibilidades de curación o supervivencia (Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2004)“. 

D) CONCLUSION: La consecuencia de cuanto antecede es que el demandado incurrió en responsabilidad por infracción de la lex artis al no procurar por todos los medios a su alcance la realización de todas las pruebas diagnósticas precisas para posibilitar el conocimiento de la enfermedad que aquejaba a la demandada y que esa falta de diligencia si bien no se estima como causa de la enfermedad si es causa de la agravación de la misma en concreto de la linfadenectomía y de la agresividad del tratamiento al que debió someterse la demandante. 

La declaración de responsabilidad ha de hacerse extensiva a la aseguradora demandada ya que esta garantiza la correcta prestación de la asistencia médica y responde por la actuación del médico integrado en el cuadro que facilita al asegurado y ello por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo expuesto en la Sentencia del TS, Civil sección 1 del 19 de julio de 2013:

"La responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias del TS de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica (SSTS de 4 de octubre de 2004; 17 de noviembre de 2004), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos". Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios entre los codemandados estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC , caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo, como sucede en este caso en el que, en el ámbito de esta relación, ha quedado probado la producción del resultado lesivo por una defectuosa prestación del servicio por personal perteneciente al cuadro médico de la aseguradora". 

E) INDEMNIZACION:  Las consecuencias de las anteriores declaraciones en el orden indemnizatorio deben partir de las premisas expresadas. Se produjo una tumorectomía amplia y un vaciamiento ganglionar. 

La tumorectomía debía producirse en todo caso, pero su amplitud viene determinada por la falta de diagnóstico precoz, por lo que procede fijar 10 puntos por este concepto, puntuación que si bien está prevista para la mastectomía unilateral en un arco de 5 a 15 puntos debe aplicarse por analogía por ser el concepto con el que más similitud guarda la intervención sufrida; 15 puntos por linfedema; 10 puntos por trastorno depresivo reactivo y 24 puntos por perjuicio estético, según el baremo vigente en 2013 corresponden 1.141,16 euros/punto en relación con los 24 de perjuicio estético, y 1.537,10 euros/punto por los 35 de lesiones permanentes incluido daño moral. 

La parte demandada ha alegado en cuanto a estos tres últimos conceptos que no están probados, la Sala estima lo contrario, visto que ninguno de los peritos autores de los informes aportados por los demandados han examinado a la paciente ni consta hayan tenido en cuenta la historia clínica de la asistencia prestada a la actora en la Clínica Viamed Santa Ángela de la Cruz de Sevilla, historia que sí han examinado los peritos autores del informe aportado con la demanda para elaborar el mismo.

En cuanto a la incapacidad temporal, en la demanda no se reclama nada por este concepto, por lo que no ha de entrarse en las consideraciones efectuadas por los demandados. Tampoco procede la apreciación de indemnización por daño moral porque el baremo aplicado analógicamente incluye, como ya se ha dicho, el daño moral en los distintos conceptos reconocidos y no se trata de un supuesto de daños morales complementarios. 

Por lo que se refiere a la aplicación del factor de corrección 10 % procede el mismo y debe desestimarse la objeción formulada al respecto, ya que no es precisa la prueba sobre el hecho de desarrollar un trabajo por cuenta ajena y sí únicamente encontrarse en edad laboral, como lo estaba la demandante al ocurrir los hechos, en este sentido la Sentencia del TS de 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008: 

“En atención a esta doctrina no puede ser aceptada la decisión de la AP desde el momento que condiciona la concesión del factor corrector por perjuicios económicos de la Tabla V a que se prueben ingresos y por ende perjuicios superiores a los ya resarcidos con la suma concedida como indemnización básica. Por el contrario, la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10 %". 

Finalmente se aprecia impedimento parcial para realizar sus ocupaciones habituales, por el dolor e impotencia funcional del brazo izquierdo en relación con las tareas del hogar que exigen mayor esfuerzo físico, fijándose por este concepto la cantidad de 9.557,59 euros, el 50 % de la cantidad de 19.115,19 euros, suma establecida en el baremo por este concepto, reducción que se efectúa en razón de la edad de la reclamante. 

En total la indemnización quedará fijada en la suma de 98.862,56 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de la AP de Sevilla, sin condena en costas derivadas del recurso de apelación.

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