La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
sec. 10ª, de 4 de mayo de 2023, nº 402/2023, rec. 578/2021, declara que la
existencia de responsabilidad patrimonial derivada del error en el
diagnóstico genético prenatal que no detectó una mutación genética en gemelas,
afectadas posteriormente por una enfermedad rara hereditaria, da derecho a una
indemnización que incluye los daños morales por la privación del derecho a la
interrupción voluntaria del embarazo y daños patrimoniales por el incremento de
costes en la crianza y asistencia médica de las menores.
La procedencia de
indemnizar el daño patrimonial causado por el incremento del coste de la
crianza, cuidados y asistencia médica continuada de las menores está fuera de
toda duda según la doctrina jurisprudencial del Supremo.
A) Introducción.
Una persona interpone
recurso contencioso administrativo contra la Comunidad de Madrid y entidades
aseguradoras por un error en un diagnóstico genético prenatal realizado por
DIRECCION001, que no detectó una mutación genética en gemelas, afectadas posteriormente
por una enfermedad rara hereditaria, reclamando indemnización por daños morales
y patrimoniales derivados de la deficiente asistencia sanitaria.
¿Cuál es la cuantía
adecuada de la indemnización por responsabilidad patrimonial derivada del error
en el diagnóstico prenatal, incluyendo daños morales por la privación del
derecho a la interrupción voluntaria del embarazo y daños patrimoniales por el
incremento de costes en la crianza y asistencia médica de las menores, y
quiénes son responsables solidarios de su pago?
Se estima parcialmente
el recurso, reconociendo la responsabilidad patrimonial solidaria de la
Comunidad de Madrid, SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLE (SHAM),
DIRECCION001 y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, fijando la
indemnización total actualizada en 143.876 euros, que incluye daño moral y
patrimonial, y se rechazan otros pedimentos de la demanda.
La responsabilidad
patrimonial se fundamenta en el artículo 106.2 de la Constitución Española y
normativa concordante, aplicando la doctrina jurisprudencial que exige la
concurrencia de un hecho imputable a la Administración, daño antijurídico,
relación causal, ausencia de fuerza mayor y no prescripción; se reconoce el
daño moral por la pérdida de la oportunidad de decidir sobre la interrupción
del embarazo y el daño patrimonial por el incremento de costes derivados de la
enfermedad, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige la
reparación integral del daño, incluyendo ambos conceptos, y se determina la
cobertura solidaria de la indemnización por las entidades demandadas conforme a
las pólizas de seguro y contratos vigentes.
B) Objeto de la litis.
El escrito de demanda
destaca que la resolución dictada por el Viceconsejero de Sanidad en fecha de 9
de febrero de 2021 reconoce la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de
Madrid y de la clínica, por lo que la cuestión controvertida se circunscribe
a la cuantía de la indemnización procedente para la reparación integral del
daño causado por el error en el diagnóstico prenatal, que la precitada
resolución ha determinado en la cantidad de 50.000 euros, mientras que los
demandantes la fijan en 439.192 euros en total, al considerar que la resolución
administrativa ha indemnizado el daño moral consistente en la privación del
derecho de doña Belén y don Baltasar a decidir sobre la interrupción voluntaria
del embarazo de doña Belén, pero no ha reparado el daño patrimonial relativo al
incremento del coste de la crianza, cuidados y asistencia médica continuada de
las menores Dulce y Eloísa derivado del error en el diagnóstico prenatal, daño
que es indemnizable de acuerdo con la doctrina jurisprudencial declarada, entre
otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008, 29 de
junio de 2011 y 20 de marzo de 2012, y las que en ellas se citan.
Criticando las bases de
la resolución de 9 de febrero de 2021 para la determinación del daño moral, y
considerando las cuantías indemnizatorias determinadas, entre otras, en las
sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006, 16 de junio de 2010,
29 de junio de 2011, 12 de mayo de 2012, y en sentencias de los Tribunales
Superiores de Justicia en casos similares al de autos, reclaman la cantidad
total de 250.000 euros en concepto de indemnización de los daños morales al ser
dos la hijas afectadas por la enfermedad.
Asimismo, los
recurrentes justifican los conceptos y las cuantías que reclaman como
indemnización de los daños materiales de carácter económico, apoyándose en el
informe pericial emitido por el doctor don Luis Miguel, Master en Valoración
del Daño Corporal, en el que, aplicando analógicamente la Ley 35/2015 de 22 de
septiembre, se calcula el importe de los siguientes conceptos indemnizables:
asistencia sanitaria para el tratamiento de las patologías osteomusculares;
asistencia sanitaria dental para el tratamiento de la deformidad de estructura
ósea en la boca; asistencia sanitaria por urgencias derivadas de las patologías
osteomusculares y respiratorias; asistencia sanitaria neumológica; educación
especial por el DIRECCION004; y asistencia psicológica y neuropsicológica,
todos los cuales ascienden a la cantidad estimada de 189.192 euros.
Los importes anteriores
suman la cantidad total de 439.192 euros, que se reclaman en la demanda.
A las pretensiones de
recurrente se opone la Comunidad de Madrid, que opone la inadmisibilidad
parcial del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal en
relación con la pretensión de abono de intereses; y en lo atinente a la
cuestión litigiosa de fondo, se atiene a lo dispuesto en la resolución
administrativa impugnada, basada en el informe de la Inspección Sanitaria y,
para el supuesto de estimación de la demanda, considera excesiva la
indemnización que se reclama.
Con invocación de los
artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 y apoyándose en la doctrina jurisprudencial
que cita y en los dictámenes de los doctores don Alfonso, Especialista en
Medicina Legal y Forense, y don Alvaro, Especialista en Medicina Legal y Forense,
SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) ha instado la desestimación
del recurso contencioso por desviación procesal en cuanto al abono de intereses
y por falta de legitimación pasiva por falta de cobertura de la póliza.
En cuanto al fondo,
sostiene que en el caso de autos no se ha producido pérdida de la oportunidad
porque:
"...los
demandantes no respetaron las recomendaciones médicas, ni esperaron a ser
informados de las pruebas para confirmar el riesgo potencial de que otros hijos
portaran la enfermedad.
Antes de obtener un
resultado y una oferta de Diagnóstico Genético Preimplantacional, la demandante
quedó embarazada, sin haber puesto medios para evitarlo por los motivos que
fuere, pero que, en todo caso, no son imputables a terceros.
En consecuencia, esta
parte no comparte la argumentación de pérdida de oportunidad, pues ambos
progenitores pudieron haber evitado el embarazo de fetos afectos, y no pusieron
los medios anticonceptivos necesarios para ello".
En cuanto a la
reclamación económica, acusa que el dictamen aportado por los demandantes
incorpora partidas cubiertas por la sanidad pública, y otras correspondientes a
gastos futuros de los que se ignora si se producirán, o no, y concluye que el
único concepto indemnizable sería el daño moral.
La entidad hospitalaria,
reconociendo el funcionamiento anormal del servicio, ha solicitado la
desestimación del recurso contencioso administrativo porque la resolución de 9
de febrero de 2021 ha reparado completamente el daño moral causado, que es la
privación a los padres de su derecho a decidir sobre la interrupción voluntaria
del embarazo, y cuyo importe se adecúa a las circunstancias del caso y ya se ha
abonado a los recurrentes, sin que exista tal clase de derecho para las hijas,
cuya enfermedad es incurable. Niega asimismo que sea procedente la
responsabilidad por el daño patrimonial que se reclama, cuya indemnización
correspondería, en su caso, a MAPFRE, según los términos de la póliza
concertada con dicha aseguradora, y cuya cuantificación en la demanda considera
arbitraria y motivadamente discutida en el dictamen pericial que se aporta,
realizado por la doctora doña Concepción, Master en Pericia médica y Valoración
del daño corporal.
Por último, MAPFRE
ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A opone su propia falta de
legitimación pasiva porque la póliza de seguro de responsabilidad civil que
tiene concertada no cubre los daños morales, que están
excluidos, ni tampoco los patrimoniales ya que la DIRECCION000 que padecen las
menores no es consecuencia de mala praxis ni negligencia de su asegurada, sino
de la predisposición genética de las gemelas, cuyos padres son portadores
asintomáticos del gen CTSK. Añade a lo anterior que a las menores no se les ha
causado ningún daño moral y que no se ha acreditado el daño patrimonial
reclamado, así como la improcedencia de imponerse el interés previsto en el
artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.
C) Valoración jurídica.
La Comunidad de Madrid
acepta en este proceso la existencia de responsabilidad patrimonial en los
términos reconocidos en la resolución de 9 de febrero de 2021, del
Viceconsejero de Sanidad, parcialmente estimatoria de la reclamación formulada
el 3 de abril de 2018.
Ninguna de las partes
del proceso ha discutido el error del informe de 8 de octubre de 2014, en el
que se concluye que el feto en gestación no presentaba la mutación c.436G>C
(p.Gly146ARg) y poseía un genotipo normal (homocigoto wildtype) en esa posición
del gen CTSK, por lo que no había heredado de sus progenitores ninguna copia
mutada de este gen, de manera que el error del diagnóstico prenatal
citogenético (DPC) es un hecho no controvertido. También lo es que los padres
tuvieron una información errónea y que, confiando en la misma, decidieron
llevar el embarazo a término.
La información errónea
es un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración que contraviene
la "lex artis" al vulnerar los principios básicos y los derechos
recogidos en los artículos 2 y 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula
con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica, entre los que se encuentra el
derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el
previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad, que es el
presupuesto de su derecho de autodeterminación.
La resolución de 9 de
febrero de 2021 ha considerado que el único daño causado y, por tanto, el único
concepto indemnizable por la errónea información dada a los padres durante la
gestación es que se " privó a la madre de optar por la interrupción del
embarazo, de conformidad con la Ley Orgánica 2/2010 de Salud Sexual y
Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, lo que constituye un
daño moral, que sería en este caso el único susceptible de ser indemnizado, y
que está directamente conectado con el derecho a la información reconocido en
el art. 14.5 de la Ley General de Sanidad y en la Ley 41/2002".
En un caso como el de
autos, según los artículos 12 y siguientes de la Ley Orgánica 2/2010, en su
redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, la interrupción
voluntaria del embarazo era, como también ahora, una decisión de la mujer, cuya
prestación sanitaria requería información clara, objetiva, comprensible y
previa a la firma del consentimiento expreso y escrito por la mujer embarazada.
Podría ser, por tanto,
discutible la razón por la que la resolución de 9 de febrero de 2021 le ha
reconocido legitimación a don Baltasar, al otorgar a ambos padres reclamantes
una indemnización global de 50.000 euros, si bien su legitimación no ha sido cuestionada
en este proceso.
Pero, en todo caso,
compartimos la conclusión administrativa de que las menores Dulce y Eloísa
carecen de acción para reclamar por el daño moral consistente en la pérdida de
la oportunidad de su madre de optar por la interrupción legal del embarazo de
las gemelas.
Sin embargo, SOCIÉTÉ
HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) afirma que en el caso de autos ni
siquiera se ha producido pérdida de la oportunidad, argumentando que los
demandantes no respetaron las recomendaciones médicas ya que, sin utilizar
medios anticonceptivos, doña Belén quedó embarazada antes de instar el
diagnóstico genético preimplantacional que se le ofreció.
Este argumento no puede
acogerse porque, en defecto de prueba directa, del hecho base del embarazo
gemelar de doña Belén no se pude inferir directa y racionalmente, y con
exclusión de otras posibilidades igualmente razonables, el hecho, necesitado de
justificación, de que los recurrentes no pusieron, por su parte, ninguna clase
de medios anticonceptivos, pues la utilización de los mismos no siempre
garantiza el resultado que se persigue al usarlos.
Si lo que la compañía
aseguradora de la Administración estuviera oponiendo, implícitamente, una
excepción a la acción directa contemplada en el artículo 76 de la Ley 50/1980,
de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, señalaremos que dicho precepto dispone:
"El perjudicado o
sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el
cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del
asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a
conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción
directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador
contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa
exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A
los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a
manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato
de seguro y su contenido" .
Sin embargo, para
exonerarse de responsabilidad patrimonial oponiendo que el daño causado es
imputable exclusivamente a una acción u omisión de los perjudicados, aquí
demandantes, es preciso que SHAM acredite sus presupuestos fácticos, lo que no
ha sido el caso.
En primer lugar, porque
no concurre el requisito de exclusividad ya que no solo se ha declarado probado
en la resolución de 9 de febrero de 2021, sino también es un hecho admitido por
las partes de este proceso, que el 8 de octubre de 2014 DIRECCION001 emitió
informe concluyendo que "el feto en gestación (sexo femenino) de la
paciente (...) no presenta la mutación c.436G>C (p.Gly146Arg) y posee un
genotipo normal (homocigoto wild-type) en esa posición del gen CTSK, por lo que
no ha heredado de sus progenitores ninguna copia mutada de ese gen".
Y además, el resultado
de la amniocentesis, llevada a cabo el 24 de septiembre de 2014, "
descartó una posible contaminación materna en la muestra de líquido amniótico
mediante estudio de STRs en la muestra fetal (sexo femenino) y en la muestra de
sangre periférica de la paciente ", como se considera probado en la
resolución de 9 de febrero de 2021, sin que las partes procesales hayan
cuestionado ese hecho.
Por consiguiente, en
este caso, como aseguradora del SERMAS, la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D'
ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) tampoco puede oponer válidamente la culpa exclusiva
de los perjudicados para enervar la acción directa que se ejerce contra ella en
este proceso.
En orden a la doctrina
jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial derivada de un diagnóstico
prenatal erróneo y disconforme con la "lex artis" - en ese caso, por
falta de realización de las pruebas de detección pertinentes según los Protocolos
de la SEGO y SESEGO-, en el que la sentencia de instancia únicamente indemnizó
el daño moral causado por la privación de la oportunidad de decidir sobre la
interrupción voluntaria del embarazo, pero no el daño patrimonial que también
se reclamaba, en su fundamento jurídico cuarto la sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de marzo de 2012 (rec. 4165/2010) declaró lo que sigue:
<<La parte
recurrente solicitó en la instancia la cantidad de 832.924,25 euros,
correspondientes a las siguientes partidas o conceptos a indemnizar por
considerar que constituyen daño que no deben soportar:185.544 (secuelas - 75
puntos), 161.023,54 (incapacidad permanente absoluta) + 322.047,06 (necesidad
de 3º persona) + 120.767,65 (daño moral al entorno familiar + 10.182
(excedencia de la recurrente, perjuicio económico) + 760 (gastos asociación
APHISA) + 5600 (perdida de ayudas públicas + 27000 (psicólogo a domicilio).
La Comunidad de Madrid
niega estas cantidades y únicamente reconocería la cantidad correspondiente a
20 puntos correspondientes al Baremo de circulación, que ascienden a 23.056,2
euros.
La Jurisprudencia de la
Sala referida a la indemnización del daño en casos como el presente se
encuentra ya perfectamente consolidada a partir de la sentencia de veintiocho
de noviembre de dos mil , que después se ha seguido en otras citadas
ampliamente por la recurrente en su recurso de casación, como es la de cuatro
de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez, a la
que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez, recurso
4798/2007. Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño
moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la
interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el
incremento que supone la crianza de un hijo afectado con DIRECCION008.
Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se
pretende una reparación integral del daño - artículo 141. 1 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre. En aquellas dos primeras sentencias, referidas a supuestos
de nacimientos con DIRECCION008, concluimos afirmando que además del daño moral
"procede también la indemnización por la lesión puramente económica
consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con
DIRECCION008. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio,
gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la
arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender
ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la
atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en
principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos
derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias
normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando
una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede
haber daño y proceder la indemnización". Y que " los gastos que la
recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el
DIRECCION008 no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la
imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir
legalmente su embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de
detección prenatal del DIRECCION008 y el daño, tanto moral como económico,
experimentado por la recurrida ".
En el presente caso,
atendiendo a la prueba practicada y analizando los conceptos reclamados procede
mantener la partida reconocida en la sentencia correspondiente al daño moral al
entorno familiar de OCHENTA MIL EUROS (80.000 EUROS) y para el menor Evaristo,
entendiendo que se indemniza el sobrecoste que genera su crianza y educación
conforme a sus posibilidades, se reconoce la partida de DOSCIENTOS MIL EUROS
(200.000 euros) por todos los conceptos, que percibirá atendiendo a las
prevenciones establecidas en la legislación civil para la administración y
gestión de los bienes propios de los menores de edad . Estas cantidades se
consideran actualizadas a fecha de esta sentencia, sin que por tanto proceda
reconocer intereses más que los previstos legalmente 106.2 y 3 de la Ley de la
Jurisdicción".
En sentido similar se
han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006,
16 de junio de 2010, 29 de junio de 2011, 12 de mayo de 2012, citadas en la
demanda.
D) Indemnización del
daño patrimonial.
Con invocación de las
precitadas sentencias del Tribunal Supremo y de otras dictadas por Tribunales
Superiores de Justicia, el escrito de demanda reclama la cantidad total de
250.000 euros como indemnización integral de los daños morales, con el argumento
esencial de que han sido dos las hijas afectadas por la clínica.
De contrario se
defienden los argumentos de la resolución de 9 de febrero de 2021, que llevaron
a cuantificar el daño moral en la cantidad de 50.000 euros teniendo como
referencia genérica "las indemnizaciones que se vienen reconociendo para
este tipo de supuestos" y considerando las circunstancias concurrentes en
el caso, en concreto que, antes del embarazo gemelar, los padres ya conocían
que eran portadores asintomáticos de la enfermedad y conocedores del alto
riesgo de que sus hijos la heredaran, pese a lo cual no habían esperado al
diagnóstico pregestacional ni adoptado medidas anticonceptivas, a lo que añaden
que prolongaron los plazos legalmente establecidos para la interrupción
voluntaria del embarazo, al rechazar la indicación de realizar una biopsia
corial, prefiriendo una amniocentesis.
Tales hechos son
valorables, a excepción de la falta de adopción de medidas anticonceptivas, por
la razón anteriormente señalada.
No obstante, tampoco
procede acoger la tesis de los recurrentes de multiplicar por dos la cantidad
que se determine por tal concepto, y ello porque fue solo una la posibilidad de
interrupción perdida, aun cuando el embarazo hubiera sido gemelar.
Así las cosas, si
tenemos en consideración las cantidades determinadas en las sentencias
invocadas por los recurrentes y en la de 20 de marzo de 2012, anteriormente
citada, y la depreciación de aquellas sumas por el tiempo transcurrido entre
las fechas de las sentencias y la de la presente resolución, es evidente que la
indemnización de 50.000 euros es claramente inadecuada para indemnizar el daño
moral, por lo que, ponderando tales circunstancias y las demás concurrentes en
el caso, fijamos prudencialmente en 100.000 euros la indemnización
correspondiente al daño moral por la pérdida de la posibilidad de decidir sobre
la interrupción voluntaria del embarazo gemelar de doña Belén.
La procedencia de
indemnizar el daño patrimonial causado por el incremento del coste de la
crianza, cuidados y asistencia médica continuada de las menores Dulce y Eloísa
está fuera de toda duda según la doctrina jurisprudencial a que hemos hecho
referencia.
La cuestión a resolver
ahora es determinar los conceptos y el importe de esa indemnización, lo que
haremos valorando los informes y dictámenes periciales obrantes en el
expediente administrativo y en los autos, que han sido aclarados y explicados a
tenor de las preguntas formuladas a los peritos en diligencias judiciales
orales con intervención de las partes.
1.- En lo que aquí
interesa, el contenido del informe de la Inspección Sanitaria carece de
utilidad.
Otro tanto cabe
predicar del informe de valoración del daño corporal de la doctora doña Camila,
obrante en el expediente administrativo porque se centra en la asistencia
sanitaria relacionada con el diagnóstico de la DIRECCION000 que padecen las
menores, limitándose a concluir, de acuerdo con la Inspección Sanitaria, que:
- Las actuaciones
correspondientes al HOSPITAL000 fueron las correctas, toda vez que, para
realizar el diagnóstico prenatal, se solicitó Estudio Molecular del gen CTSK,
causante de la Picnodisosotis al laboratorio DIRECCION001 como laboratorio
certificado que se encuentra dentro del listado de laboratorios que ofrecen
servicio externo al hospital.
- Asimismo, en la
consulta del Servicio de Genética llevado a cabo el día 09/10/2013 se ofreció a
los padres la posibilidad de un diagnóstico preimplantacional. Sin embargo,
dicho diagnóstico preimplantacional no se llevó a cabo debido a que la paciente
en la siguiente consulta ya estaba embarazada.
- Asimismo, al
encontrarse ya embarazada, se ofreció la realización de un estudio prenatal
mediante Biopsia Corial, sin embargo, prefirieron realizar Amniocentesis.
- Respecto al punto que
en la reclamación se refiere a "un tratamiento tardío", se hace
constar que la DIRECCION000 no tiene tratamiento (según la bibliografía
científica consultada). Por lo tanto, dicho tratamiento solo se puede realizar
en base a la clínica que afecte al paciente.
- Queda constancia en
la documentación aportada de las múltiples asistencias sanitarias realizadas a
las gemelas nacidas. No se entra a valorar dicha asistencia posterior al parto
ya que la reclamación hace referencia al "diagnóstico prenatal". Sin
embargo, se objetiva que se realizó asistencia sanitaria tanto a la madre
durante el embarazo y parto, como a las niñas nacidas en función de las
necesidades clínicas que fueron apareciendo.
- En el informe de
DIRECCION001 del 30/07/2013 (estudio realizado al hijo mayor), ya se informó a
los padres de que había un 75% de que los hijos heredaran esta enfermedad (25%
de estar afectados y 50% de ser portadores asintomáticos), ya que ambos progenitores
son portadores de la mutación".
2.- El dictamen
colegiado realizado por los peritos de designación de SHAM, don Alfonso,
Especialista en análisis clínicos y Especialista en Medicina Legal y Forense, y
don Alvaro, Especialista en Medicina Legal y Forense, es un dictamen de
praxis, que no incluye la valoración del daño corporal ni el cálculo de gastos
futuros, aunque contiene datos de interés sobre la evolución del estado de
salud de la menor Eloisa.
3.- La parte actora ha
aportado al procedimiento un dictamen de cálculo de gastos de asistencia
sanitaria futura realizado, como perito de su designación, por el doctor don
Luis Miguel, Master en Peritaje Médico y Valoración de Daño Corporal.
El dictamen, datado el
31 de marzo de 2021, ha fijado los costes con base en los informes facilitados
y en el Convenio de asistencia sanitaria futura en el ámbito de la sanidad
pública, y fijado como período de asistencia sanitaria a las peritadas desde el
momento de la resolución judicial hasta que las mismas terminen el periodo de
madurez y crecimiento. Aunque no se indica a qué edad finaliza ese periodo,
cabe considerarla referida aproximadamente a los 20 años -12 años a partir de
la presente resolución, y habiendo nacido el NUM000 de 2015-.
El desglose de los
gastos de asistencia sanitaria futura comprende las siguientes partidas:
3.1.- Asistencia
sanitaria para el tratamiento de las patologías osteomusculares:
Rehabilitación: 26 euros por cada sesión de rehabilitación, mínimo 1 por semana
durante todo el período de crecimiento hasta la edad adulta: A 4 sesiones por
mes durante 12 años:14.976 euros por cada paciente. Total, 29.952 euros por las
dos pacientes.
3.2.- Asistencia
sanitaria dental para el tratamiento de la deformidad de estructura ósea de la
boca: Tratamiento dental . Revisiones por dentista y coste de la ortodoncia:
2.000 euros. El tiempo medio para la corrección de la patología dentaria es de
3 años a 3 revisiones por año: Cada consulta a ortodontista: 40 euros; Total
por consulta en 12 años; 5.760 euros; Ortodoncia: 2.500 euros; Total de los dos
pacientes: 5.000 euros; Total por las dos pacientes:10.760 euros.
3.3.- Asistencia
sanitaria por urgencias derivadas de las patologías osteomusculares y
respiratorias: Debido a la predisposición a infecciones recurrentes y a las
patologías osteomusculares se prevé que cada paciente acudirá de media 3 veces
al año. 282 euros por episodio de urgencias. 846 euros por paciente; Total
durante12 años:10.152 euros; Total de por las dos pacientes 20.304 euros.
3.4.- Asistencia
sanitaria especializada por un servicio de neumología para los cuadros de
infecciones respiratorias frecuentes y por el tratamiento del DIRECCION009:
Debido a las malformaciones de vías respiratorias, las pacientes ya tienen
diagnosticada a su temprana edad de tal síndrome por lo que en un futuro
necesitarán de una CPAP. Cada consulta por el especialista 80 euros; 3
consultas al año: 249 euros; Total durante12 años: 2.988 euros; Coste de una
CPAP: 3.500 euros; Total de 2 CPAP: 7.000 euros; Total por las dos
pacientes:12.976 euros.
3.5.- Educación
especial. Debido al DIRECCION004 cada paciente necesitará recibir clases de
educación especial de apoyo para complementar la educación general. Cada clase
20 euros. 2 clases a la semana durante un mes:160 euros. Durante un año:1.920
euros. Durante 12 años: 23.040 euros. Total de dos pacientes: 46.080 euros, y
3.6.- Asistencia
psicológica y neuropsicológica para los trastornos mentales derivados del
DIRECCION004 y de la macrocefalia: 1consulta por semana a 60 euros durante un
mes: 240 euros. Coste de un año: 2880 euros. Coste de12 años: 34.560 euros.
Total por las dos pacientes: 69.120 euros.
Las cantidades
anteriores suman 189.192 euros en total.
4.- Se ha aportado a
los autos un informe pericial realizado por la perito de designación de
DIRECCION001 y MAPFRE doña Concepción, Especialista en Traumatología y Cirugía
Ortopédica, y Especialista en Medicina Legal y Forense.
Es un informe muy
motivado, entre cuyas fuentes se encuentra la exploración de Dulce y Eloísa en
fecha de 22 de marzo de 2022, apoyando con fotografías la descripción y la
valoración del estado de salud de las menores en esa fecha.
Sin embargo, aunque el
informe contiene explicaciones y datos que también podrían ser de interés para
la determinación del daño patrimonial por gastos futuros, lo cierto es que no
los determina ni calcula.
Y es que el informe
pericial ha valorado el estado de gravedad y el daño corporal actuales de las
menores, sin proyección de futuro.
5.- Los doctores don
Alvaro, Especialista en Medicina Legal y Forense, y don Estanislao,
Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y Master en Medicina
Evaluadora, han realizado, a instancia de SHAM, informe de valoración del daño
corporal sufrido tras su nacimiento por las gemelas Eloísa y Dulce,
genéticamente idénticas, y que también fueron reconocidas el día 22 de marzo de
2022.
La valoración del
dictamen pericial del doctor don Luis Miguel pasa por varias consideraciones
previas:
El hecho de que no
existe tratamiento curativo para la DIRECCION000, y que solo es posible tratar
las complicaciones que se vayan presentando.
Que las menores Dulce y
Eloísa hayan recibido, o estén recibiendo en la actualidad, asistencia
sanitaria pública no comporta que sus padres estén obligados a continuar con
ella, porque tienen el derecho de optar por la asistencia sanitaria privada si
les merece mayor confianza.
Es más, las facturas de
ortodoncia de su hijo mayor aportadas con la demanda acreditan que los
problemas odontológicos de Dimas, nacido en 2010 con idéntica afección de
DIRECCION000, han sido tratados en la sanidad privada, sin que ninguna de las
partes de este proceso haya aportado prueba alguna para justificar que podrían
haber sido correcta y tempestivamente atendidos en el sistema sanitario
público.
Esa misma falta de
pruebas es predicable del hecho de que el sistema público pueda atender,
adecuadamente y en tiempo, las necesidades futuras de salud de las menores,
cuyo importe se reclama en este proceso como daño patrimonial. Y dado el largo
periodo temporal que se calcula para su prestación, en este momento tampoco se
puede garantizar que todas las prestaciones sigan incluidas en la cartera de
servicios sanitarios durante todo ese espacio de tiempo.
En cualquier caso, si
la asistencia futura fuera dispensada, en todo o en parte, por el sistema
sanitario público, tal eventualidad no implica que en esta sentencia se exonere
de responsabilidad al SERMAS, a DIRECCION001, ni a sus respectivas compañías aseguradoras,
y ello sin perjuicio de que la Administración pueda reclamar su importe a doña Belén
y don Baltasar -o a sus hijas, si ya fueran mayores de edad-, ni de las
relaciones internas entre las partes demandadas en este proceso, por sus
respectivas responsabilidades.
Por último, se ha de
distinguir entre aquellos gastos futuros susceptibles de reclamación en este
momento, porque ahora ya se puede saber razonablemente que se van a producir, o
que es muy probable que se produzcan, o que existe una posibilidad real de que
puedan llegar a producirse en el futuro; y, de otras parte, los gastos por
daños nuevos o sobrevenidos que supongan una alteración sustancial de las
circunstancias que existen en este momento, por lo que no son susceptibles de
reclamación en la actualidad.
Así resulta de lo
declarado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de
noviembre de 2011, que, aunque referida a la cosa juzgada, es de interés para
este caso.
En la precitada
sentencia se razona:
"No obstante,
también constituye jurisprudencia de esta Sala, compatible con la autoridad de
cosa juzgada en los términos expuestos, que sí cabe solicitar en vía civil una
indemnización complementaria de la recibida en el orden penal, cuando concurren
supuestos o hechos distintos de los que fueron tomados en consideración por la
precedente sentencia firme (STS de 11 de mayo de 1995, STS de 27 de enero de
1981, STS de 13 de mayo de 1985 y STS de 9 de febrero de 1988). Se hace
referencia a la indemnización de resultados no previstos (STS de 25 de mayo de
1976, STS de 11 de diciembre de 1979, STS de 9 de febrero de 1988), cuando
tras la sentencia condenatoria son descubiertas consecuencias dañosas del
ilícito punible acaecidas en tiempo posterior al proceso penal y por ello no
las pudo tener en cuenta el tribunal de dicho orden, como sucede en los casos
en que el curso cronológico de las lesiones muestra la aparición de un daño
nuevo más grave, o incluso se produce la muerte (STS de 11 de mayo de 1995);
nuevas lesiones o agravación del daño anteriormente apreciado (STS de 9 de
febrero y STS de 20 de abril de 1988); nuevas consecuencias ulteriores del
hecho delictivo (STS de 4 de noviembre de 1991); hechos sobrevenidos nuevos y
distintos (STS de 24 de octubre de 1988 ). Esta doctrina aparece sintetizada
en los términos expuestos, entre otras, en la STS de 11 de septiembre de 2006,
RC n.º 4672/1999".
Pues bien, la
valoración del dictamen pericial del doctor Luis Miguel nos lleva a concluir lo
siguiente:
1.- En relación a los
gastos futuros por asistencia sanitaria para el tratamiento de las patologías
osteomusculares, la Sala no acoge en su integridad el cálculo efectuado en el
dictamen del perito, por un total de 29.952 euros.
Es cierto que en el
dictamen pericial de praxis aportado por SHAM se recoge, entre otros, el
diagnostico de DIRECCION011 C2-C3, descartándose medidas quirúrgicas, y de
DIRECCION007 con alteraciones óseas, así como que la deficiencia de catepsina K
provoca entre otros síntomas, fragilidad de los huesos y fracturas espontáneas,
de difícil consolidación; y que el 22 de enero de 2018, Eloísa - Dulce no ha
sido estudiada en el dictamen- acudió a Traumatología por Lisis C2.
También lo es que en el
informe pericial de doña Concepción se sostiene que las características óseas
de Eloísa y Dulce favorecen las fracturas por fragilidad y a su vez determinan
unas condiciones especiales a la hora de su tratamiento, dificultando el
tratamiento quirúrgico, sin que la objeción de la perito de que, hasta que
exploró a las menores, no se había producido ninguna fractura, permita
aventurar y pronóstico favorable para el futuro, porque en el informe colegiado
de valoración del daño corporal aportado por SHAM, los doctores Alvaro y
Estanislao afirman que la fragilidad de los huesos está asociada a fracturas
espontáneas, y que a las menores se les ha diagnosticado de malformación
cervical compatible con DIRECCION011.
Pero no parece
razonable que las menores vayan a necesitar 1 sesión semanal de tratamiento de
rehabilitación por patología osteomusculares durante 12 años, porque no tenemos
constancia de que lo hayan necesitado hasta ahora, ni ninguna otra referencia
en que apoyar el cálculo pericial.
Teniendo en cuenta lo
anterior, consideramos adecuado indemnizar estos gastos futuros con la cantidad
de 10.000 euros.
2.- Para la asistencia
sanitaria dental de tratamiento de la deformidad de estructura ósea de la boca
de Dulce y Eloísa, el doctor Luis Miguel, ha calculado un total de 10.760
euros, que estimamos un coste prudente atendidos los parámetros considerados
por el perito y el importe de los gastos del hermano mayor acreditados en
autos.
Precisamente la
existencia de esas facturas nos lleva a rechazar el argumento de la doctora
Concepción, de que, si las gemelas precisaran en el futuro tratamiento
odontológico para la deformidad dental evidente que presentan, se les
dispensaría en la sanidad pública.
Ninguna luz arroja, a
los efectos que ahora analizamos, el informe colegiado de valoración del daño
corporal realizado por los doctores Alvaro y Estanislao, porque, si bien es
cierto que recoge el diagnostico de micrognatia con aplanamiento malar y anomalías
dentales como dientes con caries, mal implantados o de forma anormal
(puntiagudos o cónicos), así como un retraso en la erupción dental -que se ha
comprobado en la exploración de las menores-, también lo es que se no se
efectúa ninguna estimación económica del coste de la asistencia odontológica
que los peritos consideren precisa en el futuro.
3.- Asistencia
sanitaria por urgencias derivadas de las patologías osteomusculares y
respiratorias:
El dictamen pericial
del doctor Luis Miguel prevé la cantidad de 20.304 euros para esta partida, a
razón de una media 3 veces al año, cada paciente, y de 282 euros por episodio
de urgencias.
De las pruebas
periciales presentadas de contrario resulta que Dulce y Eloísa tuvieron
infecciones respiratorias, SAOS, DIRECCION006, que precisó adenoidectomia, y
obstrucción de vía aérea (respiración obstructiva) que requirió traqueostomia.
Sin embargo, atendido
el tiempo transcurrido desde que acontecieron tales complicaciones y, en
defecto de otros datos de los que inferir que la media anual de episodios de
urgencias estimada por el perito es probable o muy posible, consideramos
prudente indemnizar, por ahora, esta partida de urgencias sanitarias con la
cantidad de 7.000 en total.
4.- Asistencia
sanitaria especializada por un servicio de neumología para los cuadros de
infecciones respiratorias frecuentes y por el tratamiento del hospital.
El doctor Luis Miguel
ha calculado la cantidad de 12.976 euros en total para esta partida.
Consideramos prudente
el cálculo del número y precio de las consultas con el Especialista porque,
aunque el informe de la doctora Concepción exprese que, en la exploración, la
oxigenación y coloración de piel y mucosas eran correctas, no son descartables
las consultas al Neumólogo por infecciones o complicaciones futuras en el
tratamiento de la DIRECCION009.
Sin embargo, se ha
acreditado que las menores ya disponen de una CPAP dotada por la Administración
Sanitaria, y nada se ha dicho sobre reposiciones posteriores, por lo que la
indemnización solicitada por este concepto ha de rebajarse en la cantidad de 7.000
euros, lo que arroja una cantidad indemnizable de 5.976 euros.
5.- Educación especial.
El dictamen del doctor
Luis Miguel, calcula la indemnización total de 46.080 euros teniendo en cuenta
que: "cada paciente necesitará recibir clases de educación especial de
apoyo para complementar la educación general. Cada clase 20 euros. 2 clases a
la semana durante un mes:160 euros. Durante un año:1.920 euros. Durante 12
años: 23.040 euros " por paciente.
La Sala no acoge las
consideraciones del informe de la doctora Concepción relativas a la que las
menores no evidencian DIRECCION004, ni están realizando ningún tipo de
rehabilitación: tales afirmaciones no parecen ser compatibles con los hechos
recogidos en el dictamen de praxis y en el informe de valoración del daño
corporal aportados por SHAM a este proceso, en concreto que, en la fecha de 23
de marzo de 2018, ambas menores continuaban las sesiones de rehabilitación por
el DIRECCION004 que se les había diagnosticado, habiendo mejorado su deficiente
desarrollo DIRECCION004. Señalamos que, en el antedicho dictamen de praxis, en
que solo se ha peritado a Eloisa, se afirma que la menor está recibiendo
tratamiento de logopedia y que su mejora funcional " puede incrementarse
con ... logoterapia"; y que, en el antedicho informe, referido a ambas
menores, se reseña un leve DIRECCION004 y retraso DIRECCION005 en seguimiento
por rehabilitación. Y dado que Dulce es gemela de Eloisa, no descartamos que tenga
que recibir tratamiento de logopedia.
Entendemos que la
rehabilitación por el DIRECCION004 y la logopedia pueden incluirse dentro del
concepto de educación especial, pero en el informe de la doctora Concepción
también se recoge que ambas menores están escolarizadas, realizan 1º de
Primaria, y no han repetido ningún curso.
Por ello, consideramos
indemnizable el tratamiento presente y futuro del DIRECCION004 y de logopedia.
Pero, teniendo en cuenta los buenos resultados, no parece probable que se
requieran esos tratamientos a lo largo de 12 años más.
De otra parte, como
hasta ahora no se ha detectado un retraso intelectual que precise de apoyo
docente más allá de la psicomotricidad y la logopedia, consideramos prudente
indemnizar esos gastos futuros con la cantidad de 10.000 euros en total.
6.- Asistencia
psicológica y neuropsicológica para los trastornos mentales:
La cantidad total de
69.120 euros por estos gastos futuros se ha calculado a razón de 1 consulta
semanal, de un coste de 60 euros, a lo largo de 12 años.
Hasta ahora no consta
que las menores hayan padecido trastornos por la causa indicada, pero es
posible que necesiten asistencia psicológica en algún momento de los próximos
12 años por trastornos mentales relacionados con el DIRECCION004 y la
macrocefalia, aunque no con la periodicidad señalada.
Además, no se entiende
por qué razones precisarían asistencia neuropsicológica.
Todo ello nos lleva a
determinar el importe de la indemnización en la cantidad prudencial de 10.000
euros.
En consecuencia, las
indemnizaciones por el daño patrimonial provocado por los gastos futuros, que
hemos determinado en la presente resolución, ascienden a un total de 43.736
euros, s.e.u.o.
Las cantidades
determinadas en esta sentencia lo son sin perjuicios de que, en el futuro, se
puedan solicitar indemnizaciones complementarias, acreditándose que los gastos
habidos por los conceptos indemnizados, o por daños sobrevenidos y no
previsibles en la actualidad, han sido superiores al importe de las
indemnizaciones fijadas en la sentencia.
Y sin perjuicio,
también, de que la Administración demandada pueda reclamar el importe de la
asistencia sanitaria que el sistema público de salud dispense en el futuro a
Dulce y a Eloisa en relación a los conceptos incluidos en las indemnizaciones
por gastos futuros, aquí concedidas.
E) Indemnización total
de 143.876 euros.
Todo lo anterior nos
lleva a cuantificar el total de la indemnización en la cantidad de 143.876
euros, de cuyo pago deberán responder solidariamente la Comunidad de Madrid,
SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLE (SHAM), DIRECCION001, y MAPFRE
ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, cantidad que se considera como
indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable
al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del
Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como
uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad,
junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la
mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una
deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento
de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (
Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997
y de 16 de diciembre de 1997, entre otras). De dicha suma se deberán descontar
las cantidades ya abonadas.
Finalmente, de acuerdo
con la doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en la sentencia del
Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012, no procede imponer a las aseguradoras
demandadas el incremento establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de
Seguro, habida cuenta de que su actuación no puede considerarse
dilatoria ni obstructiva, sino derivada de la necesidad de determinar la
existencia de responsabilidad patrimonial, sus títulos de imputación, y sus
respectivas cuantías, por todo lo cual procede estimar parcialmente el presente
recurso contencioso administrativo.
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