La sentencia de la
Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 3ª, de 4 de noviembre de 2016, nº
359/2016, rec. 344/2016, en el supuesto de permuta de solar por obra futura declara
la obligación de la promotora de abonar la indemnización por lucro cesante, por
retraso considerable en la entrega, atendiendo al importe mensual del alquiler
desde la primera intimación fehaciente al cumplimiento de las obligaciones
hasta el pago efectivo de la cantidad correspondiente al cumplimiento por
equivalencia.
Conforme al artículo
1106 del Código Civil, el concepto de lucro cesante se refiere a las ganancias
frustradas o dejadas de percibir.
A) Objeto del litigio.
La cuestión litigiosa
planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.- El 15 de diciembre
de 2005 se otorgó un contrato de permuta de solar por obra futura, por el que
don Mateo transmitía a "Promociones Isidro Paz, S.L." tres sextas
partes de un solar (la descripción no es exacta, pero se mantiene con ánimo de
simplificar), con un valor declarado de 210.000 euros. En lo que aquí interesa:
- En la estipulación
segunda se pacta que la contraprestación sería la entrega de los siguientes
elementos en el edificio a construir: (a) El piso nº 10 destinado a vivienda;
(b) cinco plazas de garaje a elegir por el transmitente «en el plazo máximo de
un mes a contar desde el requerimiento al efecto efectuado por la promotora,
una vez obtenida la correspondiente licencia urbanística»; (c) y un trastero.
Se establecía que la obra tenía que entregarse totalmente acabada en el plazo
de tres años a partir de dicha fecha, y se pactaba una penalización de 300
euros por cada mes de retraso en la entrega.
- Se añadía en la
estipulación tercera que «todos los gastos e impuestos que origine esta
escritura y el acta de entrega de los bienes objeto de contraprestación,
incluidos IVA... (serán) de cargo de Promociones Isidro Paz, S.L...».
2º.- En diciembre de
2008, a punto de cumplirse el plazo de los tres años, "Promociones Isidro
Paz, S.L." no había iniciado la obra, ni solicitado la licencia municipal
de obras, reconociéndose que tampoco contaba con financiación para acometerla.
El 10 de diciembre de
2008 se otorga una escritura pública de "novación de permuta", en la
que, tras exponer que "Promociones Isidro Paz, S.L." está
construyendo un edificio en otra zona de la ciudad, se pacta que se sustituye
la estipulación segunda de la escritura precedente, y se acuerda que la
contraprestación será:
«A) En el edificio
referenciado en el apartado segundo (el que se construirá en el solar permutado):
Tres plazas de
garaje... a elegir por el transmitente... en el plazo máximo de un mes a contar
desde el requerimiento al efecto realizado por la promotora, una vez obtenida
la correspondiente licencia urbanística.
Valor: treinta mil
euros (10.000 euros cada una).
B) En el edificio que
está construyendo en el solar... (se refiere al otro edificio en una zona
distinta de esta ciudad):
1.- La vivienda en
planta séptima...
2.- La plaza de garaje
(apta para aparcar dos coches) identificada...
3.- La plaza de garaje
para moto identificada...
Valor de la vivienda y
plazas de garaje: ciento ochenta mil euros (180,000 €).
Plazo de entrega y acabados.
- La vivienda objeto de contraprestación será entregada, totalmente acabada...
antes del 31 de diciembre de 2010, junto con las plazas de garaje para coches y
moto».
3º.- El 16 de julio de
2010 se otorgó escritura pública por la que "Promociones Isidro Paz,
S.L." entregó a don Mateo la propiedad de la vivienda, plaza de garaje de
automóvil y plaza de garaje de moto en el otro edificio, con mención expresa de
que quedaba pendiente de entrega las otras plazas de garaje del exponendo A).
Igualmente asumió económicamente las repercusiones tributarias correspondientes
a don Mateo.
4º.- El 1 de febrero de
2011 se concedió la licencia municipal de obras para el edificio sobre el solar
permutado, iniciándose la construcción.
5º.- El 5 de diciembre
de 2013 el abogado de don Mateo remitió a "Promociones Isidro Paz,
S.L." un burofax poniendo de manifiesto que había transcurrido en exceso
el plazo de entrega de las plazas de garaje, invitando a cumplir
voluntariamente, y que, si en el plazo de cinco días no se ponían en contacto,
se ejercitarían acciones legales.
6º.- El 25 de
septiembre de 2014 "Promociones Isidro Paz, S.L." procede a paralizar
la obra por razones económicas, comunicando al Ayuntamiento de A Coruña dicha
paralización el 27 de octubre de 2014.
7º.- El 20 de abril de
2015 don Mateo dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la
cuantía contra "Promociones Isidro Paz, S.L." en la que:
- Interpreta que la
escritura de novación de 10 de diciembre de 2008 se mantuvo vigente en los
siguientes apartados: (a) la obligación de entregar las plazas de garaje antes
del 15 de diciembre de 2008; (b) la penalización de 300 euros por retraso; (c)
la asunción de todos los gastos e impuestos por la promotora.
- Si bien le entregaron
la vivienda, plazas de garaje de coche y moto en el otro edificio el 16 de
julio de 2010, nunca le transmitieron las otras tres plazas de garaje en el
edificio a levantar en el solar permutado.
- Habiendo transcurrido
7 años desde la firma de la escritura de diciembre de 2008, no existen visos de
cumplir la obligación.
- Se solicitaba: (a) El
cumplimiento de la obligación de entregar las tres plazas de garaje; y si no
era posible «el cumplimiento por equivalencia de la obligación... atendiendo al
valor fijado en el documento de 10 de diciembre de 2008», que en suplico se
traduce en la obligación de la demandada de abonarle 30.000,00 euros. (b) Además,
como indemnización por daños y perjuicios, el equivalente a la renta dejada de
percibir desde el 15 de diciembre de 2008, a razón de 50 euros cada plaza, lo
que hace un total de 11.550 euros, más la cantidad de 150 euros hasta la
entrega efectiva de las plazas de garaje.
8º.- Tras la
correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece:
(a) El plazo máximo de entrega del 31 de diciembre de 2010, que se contiene en la escritura de novación de 10 de diciembre de 2008, debe entenderse aplicable también a las tres plazas de garaje.
(b) Debe entenderse incumplido el contrato, dado el retraso en la entrega, estando el edificio paralizado en la actualidad.
(c) Ante la imposibilidad de cumplir, se opta por el cumplimiento por equivalencia, y por lo tanto deberá abonarse al actor los 30.000 euros.
(d) No se admite la inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, porque se refiere a otros pactos realizados entre las partes por motivos fiscales.
(e) No se ha justificado un lucro cesante. Por lo que estima parcialmente la demanda, condenando a "Promociones Isidro Paz, S.L." a abonar al demandante la cantidad de 30.000 euros, sin costas. Pronunciamientos frente a los que se alza don Mateo.
B) La repercusión del
Impuesto sobre el Valor Añadido.
En el primer motivo del
recurso de apelación interpuesto por el demandante, se insiste en su pretensión
sobre la procedencia de incrementar el valor dado a las tres plazas de garaje
en el 21% correspondiente a la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido,
tal y como planteó en la audiencia previa, por un total de 6.300 euros.
Fundamenta su petición en que ese era el contenido obligacional establecido en
el contrato de permuta, en cuanto "Promociones Isidro Paz, S.L."
asumía el pago de los tributos, incluyéndose el Impuesto sobre el Valor
Añadido. Si don Mateo quisiese adquirir otra plaza de garaje -sigue
argumentándose- estaría obligado a pagar el Impuesto sobre el Valor Añadido,
por lo que el pago de los 30.000 euros no resarciría todo lo pactado.
El motivo no puede ser
estimado.
1º.- Surgen serias
discrepancias sobre la posibilidad de añadir la pretensión en el acto de la
audiencia previa, sorprendiendo a la parte contraria con un planteamiento
novedoso, que no es una mera petición complementaria, sino la aplicabilidad de
una cláusula del contrato en este caso. Por lo que parece que excede de las
peticiones complementarias del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En la medida que no es objeto de planteamiento en el recurso, y no queda claro
si en el acto de la audiencia previa se admite o no, no se pronuncia la Sala.
2º.- El denominado
cumplimiento por equivalencia, es decir obtener el equivalente pecuniario a si
se hubiese realizado la prestación concertada en el contrato, tiene como
finalidad dejar al contratante cumplidor indemne en cuanto a las consecuencias
negativas del incumplimiento de la otra parte (Sentencias del TS de 30 de abril
de 2013 (Roj: STS 5873/2013, recurso 186/2011) y STS de 18 de julio de 2012
(Roj: STS 6077/2012, recurso 1279/2009)). En este sentido, el valor real, lo
que don Mateo necesitaría para adquirir unas plazas de garaje similares, de
10.000 euros cada una, a un promotor, sí incluiría el Impuesto sobre el Valor
Añadido al tipo del 21%. No se le resarciría correctamente si no se incluyese
la repercusión del tributo que tendría que soportar (STS de 21 de octubre de
2014 (Roj: STS 4236/2014, recurso 2247/2012) y STS de 26 de junio de 2014 (Roj:
STS 2825/2014, recurso 1688/2012)).
3º.- Pero la causa de
pedir de ese incremento del 21% no es que la indemnización por incumplimiento
deba incluir los tributos indirectos. Lo que se alega como fundamento de la
pretensión es que en el contrato se pactó ese soporte del Impuesto sobre el
Valor Añadido si se producía el hecho imponible. Y el hecho imponible no se ha
producido, por lo que "Promociones Isidro Paz, S.L." no tiene
obligación de resarcir de ese impuesto a don Mateo. No se han llegado a
transmitir las plazas de garaje.
4º.- Tampoco está
exento de razón "Promociones Isidro Paz, S.L." cuando alega que, si
la compra se realizase a un particular, ya no sería aplicable el Impuesto sobre
el Valor Añadido al 21, sino el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados al tipo del 10%.
5º.- Una constante y
reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo establece que no
corresponde a la jurisdicción civil entrar a conocer sobre la aplicabilidad de
un determinado precepto de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor
Añadido, o cuando es preciso fijar la cuantía, determinando la base imponible y
el tipo aplicable, concurriendo una falta de jurisdicción (artículo 37 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando lo que se discute es el tipo impositivo que
debe aplicarse, la procedencia o no de la repercusión en sí misma o cuestiones
similares, cuyo conocimiento está reservado legalmente a la Administración
Tributaria, y en su caso a la jurisdicción contencioso-administrativa ( TS. 4
de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009), 20 de julio de
2012 (Roj: STS 5716/2012, recurso 73/2010), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi
5393), entre otras). Por excepción, la jurisdicción civil es competente cuando
de lo que se trata es meramente de obtener el cumplimiento de la obligación que
una parte contrajo en un contrato, lo que integra una cuestión de naturaleza
estrictamente civil (STS de 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso
1676/2009), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), 5 de marzo de 2001 (RJ
Aranzadi 2564), entre otras).
En conclusión, la discusión
excede de las competencias de la jurisdicción civil, y dados los términos del
contrato, al no haberse realizado el hecho imponible, y por lo tanto no estar
don Mateo obligado a ingresar cantidad alguna en la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria, o a soportar la repercusión del Impuesto sobre el
Valor Añadido, debe mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de instancia.
C) Doctrina del
Tribunal Supremo.
La sentencia del
Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10 de septiembre de 2014, nº 290/2014, rec.
691/2012,
establece que, en los casos de permuta de solar por edificación, si existe
retraso en la entrega de las viviendas edificadas aptas para su uso, por no
producirse la entrega en el plazo acordado, no procede otorgar el resarcimiento
derivado por el lucro cesante de forma automática, por aplicación de la
doctrina del daño “ex re ipsa” -de la propia cosa-, incumbiendo la carga de su
realidad y alcance a la parte que lo reclame.
El Tribunal Supremo
fija como doctrina jurisprudencial que, en los casos de incumplimiento de
contrato de obra futura, corresponde la carga de la prueba de la existencia de
perjuicio por lucro cesante a la parte que lo reclame.
D) El lucro cesante.
El segundo motivo del
recurso de apelación se centra en el rechazo de la pretensión de indemnización
de daños y perjuicios, en su modalidad de lucro cesante, al no haberse estimado
procedente la indemnización de 50 euros mensuales por cada una de las plazas,
desde el 31 de diciembre de 2010. Se afirma que declarado el incumplimiento
surge el débito indemnizatorio del daño y perjuicio, siendo criterio aceptado
el importe de un alquiler, conforme a la sentencia de 13 de abril de 2016, que
deberá calcularse hasta el pago efectivo de los 30.000 euros.
El motivo debe ser
parcialmente estimado.
1º.- Conforme a lo
dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil, quedan sujetos a la
indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de
sus obligaciones hubieran incurrido en dolo, negligencia o morosidad y los que
de cualquier otro modo contravinieren al tenor de aquella. Igualmente, el
artículo 1124 del Código Civil prevé que el incumplimiento que da lugar a
exigir el cumplimiento o la resolución también genera el derecho a solicitar la
correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que dicho
incumplimiento pueda ocasionar al contratante cumplidor. Por regla general el
incumplimiento da lugar a la resolución, y también a la frustración económica
en la otra parte que merece ser compensada con la correspondiente indemnización
de daños y perjuicios. Sin embargo, fuera de los supuestos excepcionales en que
el incumplimiento de la obligación lleva a considerar la existencia de daños
producidos «in re ipsa» (el incumplimiento acredita sin más la procedencia de una
indemnización), la regla general es que los daños que pueda producir el
incumplimiento deben ser probados. Pero los daños y perjuicios, en sí mismos,
no son efecto automático de la resolución. Ni el incumplimiento de la
obligación genera por sí mismo la indemnización de daños y perjuicios (Sentencias
del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2576/2016, recurso
2621/2014), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5714/2015, recurso 693/2014), 18
de noviembre de 2014 (Roj: STS 4614/2014, recurso 1671/2012), 20 de febrero de
2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008), 21 de junio de 2011 (Roj: STS
4891/2011, recurso 1647/2007), 24 de junio de 2010 (Roj: STS 3280/2010), entre
otras).
2º.- La doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencias de la Sala Primera del Tribunal
Supremo de 11 de febrero de 2013 (Roj: STS 343/2013, recurso 1229/2010), 12 de
noviembre de 2012 (Roj: STS 7944/2012, recurso 618/2010), 28 de junio de 2012
(Roj: STS 6906/2012, recurso 2024/2009), 9 de abril de 2012 (Roj: STS
6120/2012, recurso 229/2007), 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1585/2012,
recurso 593/2009), entre otras muchas) sigue recordando que, conforme al
artículo 1106 del Código Civil, el concepto de lucro cesante se refiere a las
ganancias frustradas o dejadas de percibir: (a) Un incremento patrimonial
que el acreedor esperaba obtener (lucro cesante positivo, en el que el
perjuicio equivale a lo que se iba a ganar si no hubiese acontecido el evento
dañoso); (b) o bien unos gastos en los que no se iba a incurrir (lucro cesante
negativo, equivale a los gastos originados por el propio contrato, como pueden
ser costes, transportes, seguros, etcétera); y que se ha visto frustrado por el
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la otra parte. Se trata de la
necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el
suceso dañoso no se hubiera producido, bien por la disminución efectiva del
activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en
su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento
tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se
encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito. Pero dichas
ganancias o beneficios no obtenidos deben presentarse como ciertas, con una
relativa consistencia. Manteniéndose para la estimación de la existencia del
lucro cesante un criterio más restrictivo, o de especial rigor, respecto de
cuando se trata de daño material o daño emergente; de modo que sólo cabe
reconocer los beneficios ciertos, concretos y acreditados, quedando excluidas
las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o
contingentes. No comprende, pues, los «sueños de fortuna» o «sueños de
ganancia», sino las ganancias que probadamente se hubieran producido, de no
mediar el incumplimiento imputable al deudor. Lucro cesante que debe de ser
probado con una razonable verosimilitud, requiriéndose un juicio de probabilidad
objetivable, particularmente en aquellos supuestos en que se proyecten sobre
ganancias futuras o expectativas de las mismas (Sentencias del TS de 10 de septiembre de 2014
(Roj: STS 3907/2014, recurso 691/2012), 20 de mayo de 2014 (Roj: STS 2086/2014,
recurso 1968/2011), 18 de noviembre de 2013 (Roj: STS 6702/2013, recurso
1367/2011) y 26 de septiembre de 2013 (Roj: STS 5246/2013, recurso 1895/2010)).
Aunque se haya reconocido, aplicando criterios de probabilidad, que debe
indemnizarse aquella «pérdida futura que razonablemente se prevea que puede
ocurrir» (artículo 9:501 de los PECL (Principios del Derecho Europeo de
Contratos, elaborados por el «European Group on Tort Law»)).
Ahora bien, debe
tenerse en consideración que, frente a la tangibilidad y fácil prueba del daño
emergente, el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo
cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuándo nos
encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente
frustrada, y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa o
ilusoria.
La ganancia frustrada debe determinarse mediante un juicio de probabilidad,
teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de
las cosas y las circunstancias del caso concreto; por lo que únicamente se
puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los
acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (Sentencias
de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011 (Roj: STS
2012/2011, recurso 1911/2007), 27 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 6548), 19 de
enero de 2006 (RJ Aranzadi 2659), 14 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4629), 26 de
septiembre de 2002 (RJ Aranzadi 8094)). Las sentencias de 9 de abril de 2012 (Roj:
STS 6120/2012, recurso 229/2007) y 28 de junio de 2012 (Roj: STS 6906/2012,
recurso 2024/2009) establecen como doctrina jurisprudencial «Se reitera como
doctrina jurisprudencial que para la fijación de la indemnización que procede
por lucro cesante futuro se requiere una evaluación basada en la realidad y
dotada de cierta consistencia, la cual debe establecerse mediante una
presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no
haber tenido lugar el suceso dañoso».
3º.- La cuestión de si
el retraso excesivo puede originar el deber de indemnizar el lucro cesante por
la pérdida de posibles alquileres ha sido resuelto de forma no unívoca por la
Sala Primera del Tribunal Supremo. La sentencia de 10 de septiembre de 2014 (Roj:
STS 3907/2014, recurso 691/2012), tras reiterar la doctrina general, establece
que en supuestos como el presente, de retraso en la entrega de la construcción
en un contrato de permuta de solar por obra futura, la aplicación de la
denominada doctrina del daño "ex re ipsa" resulta forzada, porque
debe probarse la realidad del daño que no resulta acreditada con la mera
aportación de un informe de tasación de parte relativo al valor de uso de la
vivienda; exigiendo que «se pruebe con una razonable verosimilitud, particularmente,
caso que nos ocupa, en aquellos supuestos en que, fuera de ganancias ya
existentes, el lucro cesante se proyecta sobre ganancias futuras o meras
expectativas; esto es, sobre un hipotético contrato de arrendamiento, sin
oferta o trato preliminar al respecto»; aunque parece que la razón de peso de
la desestimación es que se declaró que el propósito inicial sería destinar la
vivienda a ser utilizada o disfrutada por sus hijos.
Sin embargo, la
sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (Roj: STS 1630/2016, recurso
776/2014) estima que sí
se genera responsabilidad indemnizable, porque una parte ha dado total
cumplimiento a sus obligaciones, entregando el solar, y la otra no, concluyendo
que «la determinación del importe del perjuicio por retraso en la entrega en
atención al precio de alquiler de las viviendas que los perjudicados podrían
haber obtenido en caso de su entrega en el tiempo pactado suponga acudir
indebidamente a ganancias hipotéticas, pues constituye un criterio generalmente
aceptado por la jurisprudencia para determinar el "lucro cesante " en
estos casos».
Teniendo en
consideración el retraso considerable, pues, pese a todas las novaciones, lo
cierto es que don Mateo cedió su propiedad en el año 2005, y 10 años después
aún no ha visto totalmente abonada la contraprestación. Así como la finalidad
especulativa que se advierte desde el principio, en cuanto el número de plazas
inicialmente asignado, cinco, resulta totalmente excesivo para un uso propio,
aunque tuviese su vivienda habitual en el mismo inmueble. Finalidad de
explotación negocial que se acrecienta desde el momento en que fija su
residencia habitual en otro lugar, y por lo tanto esas plazas de garaje en ese
edificio solo sirven para alquilarlas a terceros.
4º.- Es doctrina
jurisprudencial constante que las normas de interpretación de los contratos,
contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, no contienen meras
reglas lógicas o de buen sentido puestas a disposición del intérprete para que
libremente se sirva o no de ellas en la búsqueda de la llamada voluntad
contractual, sino verdaderas normas jurídicas de las que necesariamente debe
aquel hacer uso.
Constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, con
rango preferencial o prioritario entre los preceptos. El principio rector de la
labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la
voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la
intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad
del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera
suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática (artículo 1285 del
Código Civil) constituya un presupuesto lógico- jurídico de esta labor de
interpretación. No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es
el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el
que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta
intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial
proyectado en el contrato. Cuando los términos son claros y no dejan duda
alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no
sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo,
e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar
una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla
de interpretación contenida en el párrafo primero del artículo 1281 del Código
Civil («si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la
intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas»).
Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que
el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o
vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones
interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso,
con los criterios hermenéuticos a su alcance (artículos 1282 a 1289 del Código
Civil), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la
intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente
en el orden contractual. En tal sentido se pronuncian las sentencias de la Sala
Primera del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 (Roj: STS 4288/2016,
recurso 1627/2014), 20 de julio de 2016 (Roj: STS 3638/2016, recurso 2095/2014),
25 de abril de 2016 (Roj: STS 1792/2016, recurso 2719/2013), 1 de febrero de
2016 (Roj: STS 187/2016, recurso 531/2014) (EDJ 2016/2899), 23 de septiembre de
2015 (Roj: STS 3870/2015, recurso 2779/2013) de Pleno, 2 de julio de 2015 (Roj:
STS 3203/2015, recurso 1660/2013), 28 de junio de 2015 (Roj: STS 3802/2015,
recurso 2665/2013), 25 de junio de 2015 (Roj: STS 2981/2015, recurso
2868/2013), 17 de abril de 2015 (Roj: STS 1705/2015, recurso 1151/2013), entre
otras.
Es evidente que la
obligación de entregar las plazas de garaje en el edificio a construir en el
solar permutado antes del 15 de diciembre de 2008, conforme se había pactado en
el contrato de 15 de diciembre de 2005, se dejó sin efecto en la escritura de
novación de la permuta otorgada el 10 de diciembre de 2008, en contra de lo
sostenido en la demanda. Baste indicar que es contrario al sentido común que el día
10 de diciembre se otorgue esa escritura de novación, cuando se supone (según
esta tesis), que a los cinco días tendrían que entregarse las tres plazas. Por
otra parte, pugna también con el sentido común que las partes planteasen esa
voluntad negocial, cuando ambas eran perfectas conocedoras de la ausencia de
actividad constructiva, pues aún no se había solicitado la licencia municipal
de obras (se haría en el año 2011).
Tampoco se comparte que
el día inicial para el cómputo de la indemnización por lucro cesante deba
datarse al 31 de diciembre de 2010, por ser la fecha en que tendrían en todo
caso que entregarse las plazas, según adujo en la audiencia previa, reitera en
el recurso y se comparte en la resolución recurrida. Basta la simple
lectura de la estipulación segunda del contrato de permuta, en los términos en
que quedó novada en la escritura de 10 de diciembre de 2008, para advertir que,
además de eliminar claramente la cláusula penal, se diferencian perfectamente
dos apartados. El primero, referido a estas tres plazas de garaje, solo
menciona como fechas «Tres plazas de garaje... a elegir por el transmitente...
en el plazo máximo de un mes a contar desde el requerimiento al efecto
realizado por la promotora, una vez obtenida la correspondiente licencia
urbanística». Y en el segundo, con una letra mayúscula distinta y de forma
separada, relativo a la vivienda, plaza de aparcamiento para dos turismos y la
plaza de moto, en el otro edificio, se dice «Plazo de entrega y acabados. - La
vivienda objeto de contraprestación será entregada, totalmente acabada... antes
del 31 de diciembre de 2010, junto con las plazas de garaje para coches y
moto». Esta expresión del apartado B), la obligación de entregar antes del 31
de diciembre de 2010 se refiere exclusivamente a la vivienda, y a sus anejos
(plazas de garaje para coches y moto), que se describen en la frase precedente.
Pero no a las plazas de garaje en el solar permutado. Sobre estas no hay plazo
de entrega.
Como el cumplimiento de
los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (
artículo 1256 del Código Civil), la parte cumplidora podía bien haber
solicitado el señalamiento de un plazo conforme prevé el artículo 1128 del
Código Civil, y aduce la promotora en la contestación a la demanda; bien
ejercitar acciones resolutorias o de cumplimiento ex artículo 1124 del Código
Civil, por considerar que se ha superado en exceso el plazo natural para el
cumplimiento de la obligación (Sentencia del TS de 30 de enero de 2014 (Roj:
STS 228/2014, recurso 1374/2011)).
Consecuencia de lo
anterior es que, a la hora de señalar cuál es el día inicial para el devengo de
la indemnización por lucro cesante , deberá acudirse a la carta remitida por
burofax el 5 de diciembre de 2013, en cuanto es la primera intimación
fehaciente al cumplimiento de las obligaciones de "Promociones Isidro Paz,
S.L.",
cuando habría transcurrido holgadamente el plazo habitual para este tipo de
construcciones, y que, si no hubiese sido por la aducida falta de financiación
y situación de crisis inmobiliaria, la edificación debería de haberse
finalizado. La crisis económica no es causa de exoneración, conforme a una
reiterada jurisprudencia, en cuanto se trata de un promotor profesional. En
consecuencia, la indemnización se abonará desde la mensualidad de enero de
2014, inclusive.
5º.- Tampoco puede
aceptarse la cuantía de la prestación resarcitoria mensual de 50 euros. No existe
inconveniente en compartir que ese es el precio medio de alquiler en zonas
similares, o incluso más. Todo depende del tipo de plaza, dimensiones,
facilidad de maniobra, accesos, exceso de oferta o carencia en la zona,
etcétera. Pero lo que se omite es que ese precio no es ganancia neta para el
arrendador. Éste asume la participación en los gastos de comunidad en propiedad
horizontal que pueda corresponderle (tejados, reparaciones y mantenimiento
elementos comunes...), y también los relativos a la propiedad del propio garaje
(electricidad, limpieza, tasas por vados y entrada de carruajes, se supone que
impuestos...). Es decir, los 50 euros no son ganancia neta, sino ingreso bruto.
Por lo que debe reducirse a 30 euros al mes por plaza.
928 244 935
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