Cabe indemnización por lucro cesante en los casos de permuta de solar por edificación por retraso en la entrega de las viviendas permutadas si se acredita la culpa del promotor.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10 de septiembre de 2014, nº 290/2014, rec. 691/2012, establece que, en los casos de permuta de solar por edificación, si existe retraso en la entrega de las viviendas edificadas aptas para su uso, por no producirse la entrega en el plazo acordado, no procede otorgar el resarcimiento derivado por el lucro cesante de forma automática, por aplicación de la doctrina del daño “ex re ipsa” -de la propia cosa-, incumbiendo la carga de su realidad y alcance a la parte que lo reclame.

El Tribunal Supremo fija como doctrina jurisprudencial que, en los casos de incumplimiento de contrato de obra futura, corresponde la carga de la prueba de la existencia de perjuicio por lucro cesante a la parte que lo reclame.

1º) Antecedentes.

El presente caso, en un supuesto de acción de cumplimiento del contrato de permuta de solar por obra futura plantea, como cuestión de fondo, el posible alcance del retraso en la entrega de la vivienda para operar, de forma automática, la pretensión indemnizatoria por "lucrum cessans" (lucro cesante) dentro del marco del denominado daño "ex re ipsa" (de la propia cosa), todo ello con relación al valor de uso o arrendamiento de la vivienda.

En síntesis, el procedimiento se inicia por la propietaria del solar y, en lo que aquí interesa, ejercita una acción de cumplimiento del contrato al amparo de lo dispuesto por el artículo 1124 del Código Civil solicitando, entre otros extremos, que se le indemnice en la cantidad de 844,75 euros cada mes hasta la entrega de las viviendas en condiciones aptas. para su uso.

La sentencia de Primera Instancia considera que no se han probado los daños y perjuicios derivados del retraso en la entrega de los pisos y que, al respecto, no es suficiente la aportación de una tasación de parte sobre el valor de uso o arrendamiento de los inmuebles.

La Audiencia Provincial, por su parte, con cita y reseña parcial de las sentencias de la Sala 1º del TS, de 27 de julio de 2007 y de 26 de mayo de 1990, procede a la pretensión solicitada considerando aplicable al presente caso la doctrina del daño "ex re ipsa".

2º) Doctrina del Tribunal Supremo.

La doctrina jurisprudencial más reciente de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo (TS) se ha ocupado de la importancia conceptual que, si lugar a dudas, tiene el retraso de la entrega de la cosa en orden a la valoración del incumplimiento de la obligación. No obstante, en esta línea, también se ha señalado, con carácter general, que en nuestro sistema el alcance de dicho concepto debe ser evaluado en la dinámica contractual operada conforme a lo pactado por las partes pues del mero retraso, considerado en abstracto, no se infiere una concreta transcendencia jurídica de un modo automático.

De ahí, que esta Sala haya declarado que el mero retraso, por sí solo, no resulta determinante de la resolución del contrato (STS de 15 de julio de 2013, núm. 465/2013) y cuando ésta se produce, o se declara, el alcance indemnizatorio que pueda derivarse debe ser convenientemente separado y diferenciado del efecto restitutorio, con la consiguiente prueba y cuantificación del mismo. (Sentencia del TS de 30 de abril de 2013, núm. 275/2013).

Estas precisiones, en sede general, cobran mayor importancia, conforme también a la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS, cuando el daño o perjuicio alegado cursa por la vía del lucro cesante o ganancia dejada de obtener (lucrum cessans), cauce que, aunque participa conceptualmente del contenido general indemnizable dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil, exige su debida diferenciación y tratamiento; máxime, cuando el perjuicio por dicho concepto, atendido un juicio de probabilidad objetivable, debe de ser probado con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos, como el del presente caso, que fuera de ganancias ya existentes, con anterioridad, se proyecten sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas, entre otras, STS de 18 de noviembre de 2013 (núm. 681/2013).

3º) Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo al caso enjuiciado.

La aplicación de la doctrina expuesta exige las siguientes precisiones en orden a la estimación del motivo planteado.

En primer lugar, debe señalarse que la aplicación al presente caso de la denominada doctrina del daño "ex re ipsa" resulta forzada o no ajustada a Derecho de acuerdo con la doctrina general expuesta. En efecto, aunque en la prueba del daño debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha flexibilizado el rigor de este presupuesto por la propia expansión conceptual del incumplimiento como proyección in re ipsa del propio daño o perjuicio alegado, extensible, con mayor argumento, al incumplimiento doloso, debe precisarse que dicho planteamiento no supone el abandono de la doctrina general acerca de la necesidad de diferenciar, causalmente en la dinámica contractual, la realidad y alcance del perjuicio irrogado tras el incumplimiento de la obligación; pues esta flexibilización o presunción jurisprudencial del daño irrogado se refiere en atención a aquellos supuestos en donde el incumplimiento determina, por sí mismo, la relevancia del daño con una clara frustración en la economía contractual de la parte afectada, ya material o moral, o bien, porque dicha presunción viene implícita en la norma que anuda la consecuencia resarcitoria a la sola actuación antijurídica del incumplidor, STS de 24 de octubre de 2012 (núm. 541/2012).

Se comprende, en segundo lugar, que cuando el incumplimiento, en la naturaleza y objeto de la relación contractual, o en la propia consideración de la norma, no se exteriorice con la relevancia anteriormente expuesta debe exigirse al demandante acreedor que aporte la debida prueba de los extremos que justifican su pretensión indemnizatoria. Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde de la acción de cumplimiento del contrato no se deriva, por si sola, la propia relevancia o transcendencia jurídica del retraso como pretensión indemnizatoria que debe ser, por tanto, convenientemente diferenciada de la acción de cumplimiento, que se ejercita de modo principal y, a su vez, objeto de prueba y de cuantificación a tenor de su conexión causal con la dinámica del contrato celebrado.

Prueba o realidad del daño que, como acertadamente declara la sentencia de Primera Instancia, no resulta acreditada con la mera aportación de un informe de tasación de parte relativo al valor de uso de la vivienda, sino que requiere, conforme a la doctrina de esta Sala en el ámbito de la indemnización derivada por el lucro cesante (lucrum cessans), sentencia citada del TS de 18 de noviembre de 2013, que dicho perjuicio, atendido un juicio de probabilidad objetivable, se pruebe con una razonable verosimilitud, particularmente, caso que nos ocupa, en aquellos supuestos en que, fuera de ganancias ya existentes, el lucro cesante se proyecta sobre ganancias futuras o meras expectativas; esto es, sobre un hipotético contrato de arrendamiento, sin oferta o trato preliminar al respecto, y tras haber declarado su inicial propósito de que la vivienda fuera utilizada o disfrutada por sus padres e hijos.

www.indemnizacion10.com

928 244 935