La falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico se deriva daño.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 17 de noviembre de 2020, nº 630/2020, rec. 346/2019, declara que, la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico se deriva daño.

Porque el consentimiento informado fue prestado de forma inidónea, dado que la información que se le suministró era vaga, ambigua e imprecisa y sin alertar de la gravedad de la lesión vascular que finalmente se materializó. Con ello estamos ante una vulneración de la lex artis (STS de 30 de septiembre de 2010, rec. 2432/2019), aunque también hemos de advertir que sería irrelevante y sin derecho a indemnización alguna, si no tuviese conexión con la asistencia sanitaria prestada (STS de 30 de septiembre de 2011, rec. 3536/2007).

A) Actuación impugnada.

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por don Jose Ignacio, don Ramón y doña María Angeles, la Resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de 6 de febrero de 2019, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por aquéllos el 24 de noviembre de 2017, derivada del fallecimiento de Dª Camila, esposa de D. Jose Ignacio y madre de los otros dos recurrentes, en cuantía total de 162.324,80 euros.

1.2 La demanda se fundamenta en los siguientes motivos: a) Deficiente consentimiento informado, en los términos exigidos por el art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que supone vulneración de la lex artis, prestado para la cirugía de instrumentación de columna y artrodesis vertebral (folios 43 y ss. expte.) que se prestó el 12 de mayo de 2017, y que se limita a consignar el riesgo de "Lesión vascular". Además, se firmó quince meses antes del día que tuvo lugar la cirugía; b) Vulneración de la lex artis por negligencia profesional, en cuanto su muerte no se debió a fuerza mayor sino como consecuencia de la maniobra del cirujano que la operó, que seccionó en dos puntos la vena cava de la paciente provocando sangrado masivo y la muerte; se insistió en que se atravesó la vena cava al manejar el cirujano negligentemente la pinza; c) Daño desproporcionado, pues perdió la vida tras una operación de traumatología. 

En consecuencia, se solicita la indemnización total de 162.324,80 € distribuida a favor del cónyuge viudo D. Jose Ignacio en cuantía de 106.666 €, y para cada uno de sus dos hijos la cifra de 20.451 €. Se adujeron los fundamentos de la responsabilidad patrimonial y en el escrito de conclusiones se añadió la interpretación restrictiva de los daños que debe soportar todo ciudadano por el funcionamiento de los servicios públicos, que derivaría del art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Se apoya en el informe de la especialista en valoración de daño corporal, Dª Eugenia, de 25 de septiembre de 2017, que aprecia "práctica inadecuada o accidentada durante la cirugía" (folio 53). Asimismo, en el informe del Dr. Alonso (aportado con la demanda).

1.3 La Administración contestó a la demanda aduciendo que los informes clínicos avalan la oportunidad de la intervención y la atención de la complicación planteada, insistiendo en que el consentimiento prestado por la paciente cubría los riesgos materializados en la muerte. Se apoyó en el informe pericial aportado por la aseguradora, que señala que la perforación es un riesgo infrecuente pero potencialmente mortal y ajeno a la experiencia del profesional.

1.4 Por la entidad aseguradora codemandada, Aseguradores Agrupados, S.A., se formuló contestación a la demanda y se adujo que la complicación se presentó inevitable, aunque se hubieren cumplido todos los protocolos y garantías. Se apoyó en informe médico de los doctores Arcadio, Bartolomé y Benjamín, todos médicos especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología (folios 82 y ss. expte.). Se insistió en que el consentimiento informado fue idóneo, en que la lesión vascular no se debió a negligencia del cirujano y que tan pronto se sospechó la complicación vascular, se activaron los tratamientos posibles. Subsidiariamente se adujo el exceso de cantidades reclamadas.

B) Antecedentes.

1. La paciente, Dª Camila, de 72 años de edad, contaba con antecedentes de hipertensión arterial, síndrome de apneas-hipo apneas del sueño grave, probable cardiopatía isquémica, asma, depresión, FA paroxística en 2003 y esofagitis herpética en 2015, artrosis lumbar, intervención de prótesis en ambas rodillas, túnel carpiano bilateral e incontinencia urinaria.

2. El 14 de diciembre de 2015, tras realizar una resonancia lumbar, se objetivaron cambios degenerativos y se apreció espondilolisteis L3-L4 grado 1, asociada a moderada protusión discal posterior e importantes cambios hipertróficos facetarios y de ligamentos amarillos, que condicionan una marcada estenosis del canal raquídeo en este nivel. El resto de los espacios discales presentan también discopatía degenerativa avanzada con moderadas protusiones discales posteriores. Se diagnostica severa estenosis de canal raquídeo de origen degenerativo.

3. El 12 de mayo de 2017, Dª Camila se sometió en el HUCA a cirugía para instrumentación de columna y artrodesis vertebral, L3-L5, o sea la retirada de un disco intervertebral para poder fusionar dos vértebras.

4. Durante la intervención se produce una lesión intraoperatoria de la vena cava con sangrado masivo no controlado, que deriva en el fallecimiento de la paciente.

5. El 28 de enero de 2018. el Consejo Consultivo del Principado emite informe en sentido desestimatorio de la reclamación de indemnización.

C) Marco jurisprudencial.

Puede citarse la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016), que en el Fundamento de Derecho Quinto dice:

"Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar (STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011, con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" (sentencias del TS de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011, y de 9 de octubre de 2012; dictadas en los recursos de casación 2154/2010, 3536/2007 y 5450/2011). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia".

D) Sobre el consentimiento informado.

Sobre el consentimiento informado, se plantean dos vertientes impugnatorias.

1º) De un lado, su vigencia, pues se aduce que se firmó quince meses antes del día de la intervención.

Este planteamiento no puede aceptarse ya que el consentimiento informado no está sometido a caducidad, salvo que se acredite una situación de menoscabo de la confianza legítima en la pronta intervención, lo que no es el caso, pues estamos ante una demora debida a la problemática de planificación quirúrgica y ordenación asistencial, máxime cuando no constan requerimientos del paciente o su familia, ni cambios patológicos sobrevenidos en la situación de la paciente, que impusiesen una respuesta sanitaria más perentoria.

2º) De otro lado, su suficiencia, pues aduce el recurrente que la referencia al riesgo de "lesión vascular" no cubre el daño muerte.

A este respecto, el examen de los términos del consentimiento informado en relación con el riesgo materializado no guarda correspondencia. Hemos se subrayar que el consentimiento informado ha de prestarse sobre información técnica pero accesible y comprensible por el paciente. Es así que, sin ser preciso exponer el riesgo de muerte, si tal eventualidad se alzaba en un riesgo típico o razonablemente posible, podía al menos la Administración sanitaria ir más allá en la precisión del tipo de "lesión vascular", pues ciertamente no indica o la califica como "lesiones vasculares graves" o adjetivo que alertase de la presencia de un riesgo serio de males mayores.

Son convincentes y elocuentes las afirmaciones del perito Dr. Ernesto cuando señala que "no concreta qué tipo de lesión se puede producir, la gravedad de sus consecuencias, la frecuencia que se produce y por qué motivo se puede producir la misma. Si se tiene en cuenta que las complicaciones retroperitoneales, entre ellas la lesión de vasos (aorta, arterias iliacas, vena cava) son excepcionales, pero de consecuencias gravísimas, con alta tasa de mortalidad, no se entiende que no se informe al paciente con más detalles sobre las mismas. Indicar que otras complicaciones, la trombosis venosa profunda y el tromboembolismo pulmonar se indican "de graves consecuencias" en el mismo consentimiento informado, cosa que no ocurre con las lesiones vasculares, dando a entender que dichas lesiones no revisten gravedad".

Es más, el propio informe de facultativo del Servicio de Traumatología del HUCA, de 10 de enero de 2018, "Que, de acuerdo con la bibliografía médica consultada, la lesión iatrogénica de los grandes vasos durante la cirugía lumbar por vía posterior es una complicación potencialmente mortal de la cirugía de columna. La mortalidad derivada de la misma (...) llega hasta el 65%. La incidencia de esta complicación se estima menor del 1% (...) Las lesiones vasculares son más frecuentes cuando se intervienen los discos L4-L5 y L5-S1".

A ello se añade, como bien incide el abogado de la parte demandante en conclusiones, que los demandados apoyan su defensa precisamente en el padecimiento degenerativo de la paciente que favorecía la perforación de la vena cava, circunstancia o patología que debía tenerse en cuenta para extremar el consentimiento informado, ya que no olvidemos que ha de ser personalizado en atención a las condiciones de cada paciente.

Por otra parte, la cláusula general del consentimiento informado no puede amparar la ausencia de mayor precisión en cuanto a la naturaleza y entidad de la lesión vascular cuando dice lo que vale para cualquier intervención quirúrgica, que supone querer cubrir todo riesgo posible sin decir nada: "Toda intervención quirúrgica, tanto como por la propia técnica como por la situación vital de cada paciente que lleva implícita una serie de complicaciones comunes y potencialmente serias, que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, así como un mínimo porcentaje de mortalidad".

En esas condiciones, hemos de apreciar que el consentimiento informado fue prestado de forma inidónea, o más bien, que la información que se le suministró era vaga, ambigua e imprecisa y sin alertar de la gravedad de la lesión vascular que finalmente se materializó. Con ello estamos ante una vulneración de la lex artis (STS de 30 de septiembre de 2010, rec. 2432/2019), aunque también hemos de advertir que sería irrelevante y sin derecho a indemnización alguna, si no tuviese conexión con la asistencia sanitaria prestada (STS de 30 de septiembre de 2011, rec. 3536/2007).

E) Sobre la praxis médica.

1º) El punto de partida para determinar si existió o no una correcta praxis ha de ser la teoría del daño desproporcionado, que según la jurisprudencia comporta el desplazamiento de la carga de la prueba a quien lo origina, esto es, a la administración sanitaria, dado los principios de facilidad y proximidad probatoria (art. 217.7 LEC). En este caso, se produce el resultado muerte como consecuencia de un riesgo que no era típico ni habitual (aunque complicación conocida y peligrosa), por lo que el fallecimiento con ocasión de una intervención de cirugía compleja, pero ordinaria, se revela desproporcionado.

Valorando los informes y pericias bajo la sana crítica constatamos como probado que, al ejecutar la cirugía, y proceder a retirar el disco L4-L5 con la pinza de disco, se traspasó el ligamento vertebral común anterior y se perforó la vena. Es elocuente la constatación por el propio Servicio de Cirugía Vascular de la existencia de un sangrado venoso abundante originado en la vena cava que tiene un doble orificio, uno contra la columna y otro en la cara anterior, lo que permite sentar la inferencia lógica de que se traspasó de parte a parte la vena cava (de 2,0-2-2 cm). No estamos ante una rotura, una incisión puntual, un desgarro, sino ante un resultado evitable y preocupante: la perforación de la vena cava, y ello en un trance quirúrgico en que es deseable la máxima diligencia y prudencia por quienes conocen los riesgos de la intervención y el terreno en que se mueven, con el manejo de la pinza.

En este punto, descartada toda malicia y frivolidad en la ejecución de la cirugía, pues los informes detallan la normalidad de su ejecución, hemos de señalar que bajo la sana crítica, nos resulta convincente la explicación ofrecida por los peritos de la aseguradora, cualificada por ser emitido por tres doctores especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología (mientras que no lo es en este campo, el perito de parte, Dr. Ernesto) cuando indican que "la parte anterior del anillo fibroso, en general mucho más gruesa que la parte posterior junto con el ligamento longitudinal anterior debían crear un efecto de barrera ante la posibilidad de la penetración anterior por instrumentos durante la discectomía. Sin embargo, el efecto barrera de estas estructuras no existe porque el proceso degenerativo (...) afecta de forma global al disco y hace que se fragilice. Esta circunstancia hace que la perforación del anillo y del ligamento anterior pueda ocurrir aún en cirujano experimentados". En esta línea, la aclaración efectuada por el Dr. Benjamín, perito especialista propuesto por la aseguradora, es ilustrativa cuando afirmó (Mín.10:40:59): "...por tacto, es una maniobra absolutamente a ciegas, se mete una pinza que coge el disco y tenemos siempre un límite que lo marca la parte anterior del disco intervertebral que es muy resistente porque no está sometido durante la vida a presiones (...). Posiblemente en este caso, como en todos, al introducir esa pinza y por un defecto en la pared anterior entre la vértebra de ese disco y de ese ligamento vertebral común anterior, el disco penetró en la cavidad retroperitoneal y se produjo la lesión venosa. Pero no es en base a una maniobra brusca, ni a una maniobra extemporánea sino simplemente porque posiblemente en ese tejido tope había una falla, o menos resistencia mecánica". Esta versión es congruente con que no se produjo el fallecimiento inmediato, como se hubiese producido de haberse practicado una torpe y descuidada penetración de la pinza, sino que la vena cava continuó latiendo tras la perforación.

De ahí derivamos que existía una deficiente situación patológica de origen en la paciente que propició la perforación, por tratarse de un abordaje delicado en extremo, donde la pinza requiere una introducción de tanteo e inevitable colisión con el ligamento vertebral común anterior, pero cuyo grado de deterioro o resistencia es inaccesible para el cirujano que interviene. Insistiremos en que no se ha probado de qué modo alternativo podía haberse ejecutado la intervención y evitar la perforación (ni el perito de parte demandante nos lo sugiere), no bastando reivindicar mayor cuidado cuando no sabemos en qué podría consistir específicamente este abordaje cuidadoso; nos resulta patente que, en tan complejo escenario de intervención, la ciencia médica se mueve en una insalvable incertidumbre que tiene obligación de soportar la paciente. Por tanto, consideramos que la Administración ha conseguido probar que hizo lo posible, médica y humanamente, al acometer una complicada operación de cirugía de columna, en un espacio delicado y realizando una punción con la destreza del cirujano, que nunca alcanzará la exactitud de técnicas robóticas, aunque éstas tampoco cubrirían la sabiduría práctica de la experiencia.

En este punto hemos de tener presente que con arreglo al art. 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre:

"No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

2º) Por lo expuesto no apreciamos vulneración de la lex artis, ni por tanto motivo indemnizatorio por tal concepto.

F) Indemnización.

1º) Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la paciente a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (STS de 2 de noviembre de 2011, rec. 3833/2.009), sostiene que:

“Tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente".

En este sentido, la STS de 15 de junio de 2011 (rec. 2556/2.007), declara que su falta "otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida", aclarando la jurisprudencia que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc , y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

En cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23 de marzo de 2011 (rec. 2302/2009), declara que:

“Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia del TS de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (SSTS. de 20/julio/1.996, 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998, citadas por la de 18/octubre/2.000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso".

En este mismo sentido la STS de 12 de noviembre de 2010 (rec. 5.803/2008), declara que:

“Esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias del TS de 20 y 25/abril, 9/mayo y 20/septiembre/2005 y 30/junio/2006. Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo ".

2º) Por tanto, nos encontramos con un riesgo finalmente materializado, no debido a negligencia médica , pero del que podía y debía advertirse a la paciente con mayor énfasis, de manera que bajo nuestro prudente arbitrio, teniendo en cuenta que los términos en que se ofrecía el consentimiento incidían sobre la tranquilidad y expectativas de los familiares, hemos de reconocer el derecho a indemnización en cuantía total de 20.000 euros, a razón de 12000 para el padre y 4000 para cada uno de los hijos en tanto son mayores (50 años D. Jose Ignacio, y 45 años Dª María Angeles), y no consta dependencia de la finada, incluyendo todos los conceptos a fecha de dictarse la presente sentencia.

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