Para determinar la cuantía de la indemnización por las lesiones derivadas del accidente de circulación se debe tener en cuenta que la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo es suficiente por sí sola para apreciar la pérdida de calidad de vida en grado leve.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, de 9 de diciembre de 2020, nº 358/2020, rec. 688/2019, declara que para determinar la cuantía de la indemnización por las lesiones derivadas del accidente de circulación se debe tener en cuenta que la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo es suficiente por sí sola para apreciar la pérdida de calidad de vida en grado leve.

El artículo 107 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, regula el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas: 

"La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas".  

El artículo 108 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, regula los grados del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.

"1. El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve. 

2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria. 

3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave. 

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado. 

5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas”. 

El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas se establece para los casos en que las secuelas impiden o limitan la autonomía personal de la víctima para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinario su desarrollo personal mediante actividades específicas. Este perjuicio se cuantifica entre 1.500 y 150.000 euros, y se clasifica en los grados de leve, moderado, grave o muy grave. 

Debemos destacar que la protección de este concepto por el vigente baremo de tráfico se basa en considerar la “calidad de vida” como un bien jurídico protegido, cuyo deterioro o pérdida es susceptible de ser medida. 

Este concepto diferenciador de “calidad de vida”, distinto del concepto de “secuela” nos permite hacer de ambos valoraciones diferenciadas. Es decir, no debemos considerar que la pérdida de calidad de vida, y por tanto la cuantía indemnizatoria que le corresponda es proporcional a la secuela sufrida por la víctima.  

En efecto, una secuela leve puede comportar una notable gravedad en la pérdida de calidad de vida y, a la inversa, una secuela de gran gravedad puede comportar una pérdida de calidad de vida inferior a la que un inicio cabría esperar (como ejemplo de supuestos en que un mismo tipo de secuela puede dar lugar a repercusiones muy dispares en el ámbito del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, piénsese en la pérdida de movilidad del hombro izquierdo, derivada de una anquilosis, valorada entre 20 y 30 puntos conforme al baremo de tráfico, respecto a la cual a priori podría considerarse que no afectaría de igual modo al joven que dedica gran parte de su desarrollo personal a la natación, frente a la afectación que pudiera suponer al octogenario de rutina sedentaria).  

Por ello, debemos concluir que no hay que atender a la gravedad de la secuela para calcular la gravedad de la pérdida de calidad de vida que de ella se derive, puesto que este tipo de perjuicio moral entra a considerar toda la esfera sociofamiliar de la persona damnificada. 

A) Antecedentes y objeto del Recurso. 

Por la parte actora arriba indicada se presentó demanda de juicio ordinario reclamando la cantidad de 126.295 euros más los intereses de mora de la LCS y costas. La demanda se funda, en síntesis, en la reclamación de la indemnización por las lesiones sufridas por el atropello de un vehículo asegurado por FIATC. 

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y concede una indemnización al demandante de 88.374,20 euros sin intereses de demora de la LCS.  

B) Recurso de apelación. 

1º) La indemnización de incapacidad temporal en cuanto al baremo aplicable y una errónea suma de cantidades.  

Señala el recurrente la inaplicación en la sentencia de lo previsto en el artículo 40.1 del RDL 8/2004, por cuanto en la sentencia dictada no se ha tomado como cuantía de indemnización de los días de incapacidad temporal la estipulada para la fecha de determinación de la indemnización en sentencia, es decir, el año 2019.  

Respecto de este punto entendemos que en el presente caso es de aplicación el apartado segundo del artículo 40, que dispone que en los casos en los que se devenguen intereses de mora no procede la actualización del sistema de valoración, por lo que existiendo la condena al pago de intereses (más adelante abordaremos cuales) debe estarse a los valores indemnizatorios establecidos para el año 2016.  

2º) La indemnización por secuelas funcionales en cuanto no se ha valorado una secuela combinada de ligamento y menisco y una gonalgia.  

Una nueva valoración de la prueba practicada nos lleva a confirmar los criterios expresados por la sentencia de instancia.  

El informe de 7 de junio de 2016 de la Clínica Delfos indica que de la resonancia magnética solicitada el 19 de enero de 2016, no aparece la fisura en cono posterior del menisco interno. Sin embargo, en la posterior resonancia magnética de 5 de julio de 2016 sí que aparece. Entre una y otra resonancia consta en el informe de 7 de julio de 2016, que el Sr. Luciano el 2 de junio de 2016 acude a urgencias por entorsis de la rodilla izquierda. Aunque posteriormente, de acuerdo con el informe de 31 de enero de 2017 el Sr. Luciano pide que se rectifique y que no acudió a urgencias ni sufrió una entorsis.  

A nuestro juicio, a pesar de que con posterioridad se haya querido cambiarlo manifestado por el paciente el 2 de junio de 2016, consideramos más veraz lo recogido en la historia clínica de que el lesionado sufrió una entorsis, y es con posterioridad a dicha lesión que en la siguiente resonancia magnética aparece la fisura en cono posterior del menisco interno. En consecuencia, consideramos que dicha lesión no tiene un nexo causal con el accidente y por ello no puede ser valorada en la forma interesada por el recurrente.  

En cuanto a la gonalgia, consideramos que la misma se encuentra incluida en las secuelas que le han sido reconocidas de agravación de artrosis postraumática y las lesiones ligamentosas ya que ambas secuelas llevan inherente el dolor en la rodilla, por lo que considerar de forma separada nuevamente la gonalgia sería duplicar secuelas por unos mismos síntomas.  

C) Debe estimarse una indemnización por pérdida de calidad de vida leve.  

El recurrente considera que se ha inaplicado de manera indebida el artículo 107 del RDL 8/2004 ya que, si reconoce que las secuelas han tenido una afectación en el ámbito laboral, procede indemnizar la pérdida de calidad de vida, con independencia que se indemnice el lucro cesante que producen dichas secuelas.  

Efectivamente, el Tribunal considera que le asiste la razón al recurrente. En la sentencia que se recurre parece querer interpretar el artículo 108.5 en el sentido que no procede indemnización por pérdida de calidad de vida si no se acredita una afectación en su vida diaria, de la que señala que no hay prueba. No compartimos este criterio. Consideramos que el artículo 108.5 establece, después del punto y seguido, que la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo es suficiente por sí sola para apreciar la pérdida de calidad de vida en grado leve.  

En consecuencia, si se declara probada la afectación de las secuelas en su actividad laboral, deberá estimarse también la pérdida de calidad de vida en grado leve.  

El demandante, ahora recurrente, interesa por este concepto 15.000 euros que es la cuantía máxima. El Tribunal no comparte esta valoración. Cuando la pérdida de calidad de vida se produce únicamente en el ámbito laboral (que es lo que ha resultado probado), 15.000 euros sería la indemnización por unas secuelas que afectaran a toda la vida laboral del perjudicado.  

Sin embargo, en este caso la secuela se determina a los 60 años de edad. Por ello, si valoramos que 15000 euros se corresponden con 49 años de vida laboral (18-67), consideramos que, por 7 años de esperanza de vida laboral del perjudicado, corresponden 2.142,84 euros.  

D) Que no se haya estimado la mora del asegurador y por ello no se devenguen los intereses del artículo 20 de la LCS.  

Señala el recurrente, que la aseguradora ha incurrido en mora por cuanto desde el 27 de enero de 2016, ya se acreditan visitas de seguimiento médico por parte de la aseguradora demandada, no siendo hasta julio de 2016 que la aseguradora realizó la oferta motivada de indemnización.  

En la sentencia se valora que las ofertas de la aseguradora fueron presentadas dentro de los plazos correspondientes por lo que no procede el devengo del interés sancionador del artículo 20 de la LCS.  

En este caso, la Audiencia Provincial no comparte el criterio del juez a quo.  

Los intereses que se devengan, en virtud de los artículos 7.2 y 9 del RDL 8/2004, son los previstos en el artículo 20 de la LCS desde tres meses después de la primera reclamación, cuando no se ha pagado o consignado la cantidad ofertada de acuerdo con la oferta motivada. Solo el pago o consignación permiten la exoneración y, únicamente, hasta el importe pagado o consignado. 

En el presente caso no es controvertido que el perjudicado no formula reclamación hasta el 14 de abril de 2016 (documento 15 de la demanda), por lo que ese es el dies a quo en que se empiezan a devengar los intereses. Se realiza una oferta motivada el 19 de julio de 2016, con un pago a cuenta por importe de 6240 € y posteriormente una oferta motivada el 26 de marzo de 2018, de 32.933,32 euros con un pago adicional al ya realizado de 26.693,32 euros. 

En consecuencia, siendo la indemnización concedida en sentencia superior a la ofertada, en aplicación de los preceptos antes señalados, supone que se devengará el interés de mora del artículo 20 de la LCS desde el 14 de abril de 2016 hasta el momento de cada uno de los pagos y hasta el completo pago de la indemnización restante. 

Se devengarán los intereses previstos en el art. 20 de la LCS de la cantidad de 55.148,86 euros entre el 14 de abril de 2016 y el 19 de julio de 2016; de la cantidad de 48.908,86 euros, entre el 20 de julio de 2016 y el 26 de marzo de 2018; y de la cantidad de 22.215,54 euros desde el 27 de marzo de 2018 hasta el completo pago. 

E) Un error en la valoración de la prueba del lucro cesante por secuelas permanentes. 

Alega la aseguradora que no ha resultado acreditada una incapacidad, ni tan siquiera parcial, del Sr. Luciano para su trabajo habitual por lo que no puede estimarse que exista un lucro cesante derivado de las secuelas sufridas en el accidente. Igualmente señala que no se ha probado el lucro cesante. Subsidiariamente, se alega un error en el cálculo del importe de indemnización por lucro cesante por secuelas permanentes. 

Una revisión de la prueba practicada pone de manifiesto que las secuelas sufridas por el Sr. Luciano, sí que han incidido en su esfera laboral. De las pruebas testificales se acredita que el Sr. Luciano ha tenido que contratar a un ayudante para las tareas físicas de carga y descarga. Pero es igualmente cierto que del informe de detectives privados de 30 de octubre de 2018 se observa al Sr. Luciano realizando tareas de carga y descarga.  

En estas circunstancias, no podemos estimar probada la existencia de ninguna incapacidad parcial acusada que, de acuerdo con el artículo 129 c) del RDL 8/2004 suponga aplicar a la tabla de coeficientes el doble de los ingresos anuales.  

No estimamos acusada la incapacidad parcial, por cuanto no se ha aportado ninguna declaración de renta de contraste que permita comprobar si se ha afectado más de un 33% de los ingresos del perjudicado, y de la documental del informe de detectives no se observa que la incapacidad parcial que causan las secuelas se pueda calificar de acusada.  

En consecuencia, debemos estar ante una mera afectación parcial de las secuelas en la actividad del perjudicado que deberá ser valorada con la aplicación de los coeficientes actuariales a una anualidad de ingresos. Ello supone que la indemnización por lucro cesante por secuelas permanentes debe reducirse a la cantidad de 11.119 euros.

www.indemnizacion10.com

928 244 935

La aseguradora tiene derecho a que se reduzca proporcionalmente la indemnización cuando el tomador, sin mala fe, incumple su obligación de comunicar al asegurador la alteración de los factores y las circunstancias declaradas en el cuestionario que agraven el riesgo.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 25 de octubre de 2021, nº 712/2021, rec. 4403/2018, declara que el asegurador tiene derecho a que se reduzca proporcionalmente la indemnización, a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiere aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, cuando el tomador, sin mala fe, incumple su obligación de comunicar al asegurador la alteración de los factores y las circunstancias, declaradas en el cuestionario, que agraven el riesgo.

El párrafo 2º del artículo12 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro establece: 

“El asegurador igualmente podrá rescindir el contrato comunicándolo por escrito al asegurado dentro de un mes, a partir del día en que tuvo conocimiento de la agravación del riesgo. En el caso de que el tomador del seguro o el asegurado no haya efectuado su declaración y sobreviniere un siniestro, el asegurador queda liberado de su prestación si el tomador o el asegurado ha actuado con mala fe. En otro caso, la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo”. 

A) Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios del presente juicio hemos de partir necesariamente de los siguientes antecedentes: 

1.- El 22 de enero de 2012 se produjo un incendio en el local titularidad del demandante D. Bernardino, sito en el Centro Comercial Teguise Playa, n.º 54-55, término municipal de Teguise. Por tales hechos se incoaron diligencias previas penales n.º 263/2012, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arrecife, que finalizaron por medio de auto de sobreseimiento de 2 de febrero de 2012. 

2.- El precitado local se encontraba asegurado, mediante póliza n.º 666, concertada con la compañía aseguradora Allianz Seguros y Reaseguros, S.A., que cubría, entre otros riesgos, los daños materiales del local, en el que el actor desarrollaba, con las correspondientes licencias administrativas, su actividad de bar con animación o amenización musical. El interés asegurado por tal concepto consistía en "la reparación de los daños materiales que sufran los bienes asegurados o la reposición de los mismos cuando desaparezcan o se destruyan como consecuencia de: 1. Incendio". 

3.- En las condiciones particulares de la póliza suscrita, dentro del capítulo I, relativo a datos identificativos, en el apartado correspondiente a características del riesgo, consta: "medios de extinción y prevención de incendios, extintores y sistema de detección automática de incendios, conectado empresa de seguridad". Al producirse el siniestro dicho sistema no existía. 

4.- A consecuencia del incendio el demandante sufrió daños que fueron cuantificados en la suma de 123.551,91 euros. 

5.- Ante la negativa de la compañía se seguros de hacerse cargo del siniestro de la forma reclamada, se presentó demanda que dio lugar al juicio ordinario nº 354/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arrecife, procedimiento que finalizó por sentencia en la que se estimó parcialmente la acción deducida. 

En la precitada resolución judicial se razonó que no resultó acreditado que el demandante destinase el local a una actividad distinta a la declarada, se descartó, por consiguiente, la tesis de la compañía demandada de que en su interior se desarrollaban actividades de disco pub y fiesta bailable. 

No obstante, la sentencia redujo el importe de la indemnización correspondiente en un 4,19%, mediante la aplicación de la regla de equidad prevista en el art. 12.2 LCS, por considerar que ese era el porcentaje de reducción, que correspondía a la entidad real del riesgo existente, en el caso de que el demandante hubiera comunicado que el local carecía del sistema de alarma contra incendios conectado a un centro de seguridad, siguiendo al respecto el informe del perito Sr. Esteban. 

De esta forma, se condenó a la compañía a abonar al demandante, por los daños sufridos en su local, la suma de 108.535,89 euros (123.551,19 euros - 4,19% - 9839,19 euros, que habían sido previamente abonados en expediente de jurisdicción voluntaria), todo ello con los intereses del art. 20 LCS. 

6.- Contra dicha sentencia se interpuso por la compañía de seguros demandada el correspondiente recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas. 

El tribunal consideró correcta la valoración probatoria del juzgado, con respecto a que el local litigioso se destinaba a la actividad indicada en la póliza, y no a otra distinta como se defendía por la recurrente; no obstante, discrepó en la aplicación de la regla de equidad, para adaptar la prestación de la aseguradora proporcionalmente a la entidad real del riesgo existente, ante ausencia del sistema de alarma contra incendio conectado a centro de seguridad. 

En este sentido, se razonó por la Audiencia Provincial de Las Palmas que: 

"El acreedor tiene derecho a que se reduzca proporcionalmente la indemnización a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiere aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, según establece el art. 12 párrafo segundo, LCS. 

En efecto el tercer perito cuyo informe hace suyo la juzgadora a quo no aplica correctamente la regla de equidad que es la fórmula o ecuación anteriormente explicitada por la parte demandada, pero no partiendo de la prima correspondiente a la actividad supuestamente ejercitada de disco-pub o discoteca, ajena a la declarada, sino a la misma actividad declarada por el demandante en la póliza sustancialmente coincidente con la ejercitada en el local siniestrado de local con animación musical, por lo que en la regla de equidad aplicable no acogeremos la prima que correspondería pagar según Allianz a la actividad de discoteca sino la prima calculada por el tercer perito Sr. Esteban con las inexactitudes que también puso de manifiesto en su informe pericial, que se toma de referencia, atendiendo por ello a su propuesta de seguro en la que el local carecía de alarma conectada, único dato relevante de inexactitud en relación con el riesgo de incendio y a la falta de presentación por la recurrente de una propuesta de seguro alternativa en los mismos términos que la presentada por el Sr. Esteban, ciertamente resulta la cantidad anteriormente referida de 47.824 euros que deriva de aplicar la fórmula: prima realmente pagada por el actor 347,39 euros multiplicada por el importe de los daños 118.375 euros y dividida por la cantidad de 862,47 euros que es la prima teórica del riesgo real, la que debió pagarse de corresponderse las características del local con lo declarado en la póliza del seguro , más habiéndose ya abonado la cantidad de 9839,19 € restaría por pagar al asegurado la de 37.985 euros". 

B) OBJETO DE LA LITIS; EL ARTICULO 12.2 DE LA LCS. 

El primero de los motivos del recurso, por interés casacional, se fundamenta en la infracción del art. 12.2 de la LCS. El recurrente alega que sobre la cuestión debatida existe una jurisprudencia contradictoria entre las audiencias provinciales. En su desarrollo, se niega que se haya producido una agravación del riesgo, que exija la aplicación de la fórmula de equidad. Se señala, por el contrario, que sería mayor por posible incendio de la red eléctrica a la que se encontrase conectada la alarma. 

1º) El riesgo en el contrato de seguro, la obligación de declarar la agravación del riesgo y sus consecuencias. 

El riesgo es el alma o nervio del contrato de seguro. Es la razón que justifica la concertación de relaciones jurídicas de tal naturaleza, dado el indiscutible interés de las personas de neutralizar o diluir los riesgos mediante su transferencia a la compañía aseguradora, que asume la obligación de resarcir las consecuencias negativas que causa al asegurado su conversión en siniestro. 

El seguro opera, desde esta perspectiva, como un antídoto del riesgo, que además constituye la conditio legis para que el asegurador pueda exigir del asegurado el pago de la prima; de la misma forma, que el siniestro es la conditio legis, para que el asegurado pueda exigir la contraprestación de la aseguradora. 

La celeridad del tráfico jurídico determina que las compañías de seguros no puedan llevar a efecto, en la mayoría de los casos, un estudio previo y detenido de los riesgos, objeto de cobertura, antes de asumir la obligación de garantizarlos, necesitan, para ello, contar con la colaboración de los propios asegurados. Deviene entonces imprescindible la declaración leal de éstos, al responder a los cuestionarios a los que son sometidos, con la finalidad de que las compañías puedan aceptar o rechazar la cobertura y, en el primer caso, calcular la prima procedente, cuya cuantía es proporcional a la entidad, frecuencia y gravedad del riesgo asumido; todo ello, con las consecuencias derivadas de la inexactitud de los datos requeridos, así como con la adicional obligación legal de comunicar la agravación de los mismos durante el desarrollo del iter contractual, salvo en el seguro de personas con respecto a las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado (art. 11.2 LCS y sentencia de 4 de enero de 2008, en recurso 4746/2000). 

En definitiva, el contrato de seguro es un contrato uberrimae fidei, que exige la buena fe entre las partes contratantes, tanto en la fase precontractual de su concertación como durante su ejecución, y, por consiguiente, en la declaración del riesgo y ulterior comunicación de la agravación del mismo por parte del asegurado, así como en la redacción transparente de las condiciones delimitadoras y limitativas del riesgo, por parte de la aseguradora, para que el tomador adquiera perfecta constancia de los términos en los que los siniestros quedan efectivamente cubiertos. 

El art. 11 de la LCS establece la obligación del tomador o del asegurado, durante la vigencia del contrato, de comunicar al asegurador, tan pronto como le sea posible, la alteración de los factores y las circunstancias declaradas en el cuestionario previsto en el artículo 10, que agraven el riesgo, y sean de tal naturaleza que, si hubieran sido conocidas en el momento de la perfección del contrato, la compañía no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas. 

En definitiva, el art. 11 de la LCS regula el deber de comunicar la agravación del riesgo y el art. 12 las consecuencias, tanto del cumplimiento como del incumplimiento de tal deber. En el primer caso, la ley permite a las compañías, una vez que toman constancia real del riesgo existente, proponer la modificación del contrato y, de esta manera, restablecer el equilibrio contractual, o incluso desistir del mismo mediante su resolución. 

Ahora bien, en el caso de falta de comunicación de la agravación del riesgo y correlativo desconocimiento de la aseguradora, si el asegurado o tomador han actuado de mala fe, la compañía queda liberada de su obligación; y si no existe mala fe -en este caso no ha sido declarada, ni reconocida por las sentencias de instancia- el contrato produce efectos, con la correlativa obligación de la aseguradora de cumplir su prestación, si bien ésta será reducida, proporcionalmente, a la diferencia existente entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la entidad real del riesgo, en cuyo caso se aplica la misma regla prevista en el último párrafo del art. 10 LCS. 

En definitiva, como señala la sentencia del TS nº 757/2000, de 20 de julio, cuya doctrina se reproduce en la posterior sentencia del TS nº 53/2019, de 24 de enero: 

"La regulación legal parte de la base de la existencia de un estado de cosas al tiempo del contrato que condicionan su configuración, y que, dado su "tractu" continuado, puede verse alterado por circunstancias de diversa índole, las cuales, cuando implican un aumento de los riesgos, al desequilibrar, en perjuicio del acreedor, la situación inicialmente prevista, generan para el tomador del seguro o el asegurado que las conocen el deber de información expresado, de tal manera que si se incumple y sobreviniere el siniestro, el asegurador queda liberado de su prestación cuando el tomador o el asegurado haya actuado de mala fe, o bien, si no concurre ésta, tiene derecho a que se reduzca proporcionalmente la indemnización a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiere aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, según establece el art. 12, p. segundo, LCS". 

2º) Desestimación del motivo del recurso 

En el recurso de casación se niega que la falta de conexión del sistema de alarma a un centro de seguridad suponga una agravación del riesgo. No podemos aceptar tal razonamiento. En efecto, dentro de las condiciones particulares de la póliza, capítulo I, relativo a datos identificativos, en el apartado correspondiente a características del riesgo, consta: medios de extinción y prevención de incendios, extintores y sistema de detección automática de incendios, conectado empresa de seguridad. 

Es obvio, por lo tanto, que dicha información fue requerida por parte de la compañía aseguradora para proceder a la evaluación del riesgo, mediante la petición expresa de información al respecto al tomador, lo que constituye además una prevención fácilmente comprensible, puesto que, en caso de incendio, la actuación pronta de los servicios de extinción determina que los daños susceptibles de causarse, que constituye el interés asegurado, se vean considerablemente disminuidos, mientras que la tardía constatación del fuego incrementa el alcance de los mismos, lo que conforma un dato relevante para la evaluación del riesgo y correlativo cálculo de la prima. 

Es cierto que la causa del incendio no depende de que el local contase con un sistema de alarma, pero sí sus consecuencias, lo que contribuye a valorar las características el riesgo, puesto que éste no sólo se evalúa cualitativamente sino también de forma cuantitativa; esto es, tanto la posibilidad de que se convierta en siniestro como, en tal caso, la entidad del daño susceptible de producirse. 

La supresión de tal conexión debió ser comunicada. Al no haberlo hecho así, el asegurado, nada podemos reprochar a la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que aplica la reducción proporcional de la prestación de la aseguradora a la entidad real del riesgo. 

C) APLICACIÓN DE LA REGLA DE LAPROPORCIONALIDAD. 

1º) El segundo de los motivos de casación se fundamenta en la vulneración del art. 12.2 de la LCS, en cuanto a la aplicación de la regla de proporcionalidad. 

En su desarrollo, se razona que, para los supuestos de falta de comunicación de la agravación del riesgo y producción del siniestro objeto de cobertura, la prestación de la compañía se calcula mediante la fórmula prevista para la aplicación del criterio de equidad, consistente en: 

Prima neta pagada x importe de los daños sufridos. 

Prima neta correspondiente a la entidad real del riesgo. 

No obstante, se queja el recurrente de que su aplicación no se llevó a efecto bajo términos homogéneos, esto es con referencia a un mismo precio de tasas de riesgo (no pudiendo ampararse precios correspondientes a diferentes años) y especialmente a un mismo intervalo o periodo de tiempo determinado (a una misma mensualidad, o a un mismo trimestre, o a un mismo semestre o a una misma anualidad). 

En definitiva, se afirma que, si bien la fórmula empleada es correcta, los parámetros utilizados no lo son, con lo que se vulnera la regla de equidad del art. 12.2 LCS. 

2º) Este motivo del recurso debe ser estimado. 

Según resulta del documento trece de la demanda la prima es anual, pero la forma de pago pactada es semestral. El periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2011 al 1 de mayo de 2012, se giran, en concepto de prima, 367,65 euros, mientras que la correspondiente a una póliza adaptada a las características concurrentes del riesgo, a la fecha del siniestro sin sistema de alarma conectado a un centro de seguridad, en cálculo semestral no ha sido acreditada por la compañía. 

En cualquier caso, la correcta aplicación del criterio de requiere la utilización de términos homogéneos y no heterogéneos de cálculo, que, por tal circunstancia, afectan al resultado final de la reducción correspondiente a la prestación de la aseguradora. 

3º) Asunción de la instancia. 

A los efectos de resolver el presente litigio hemos de partir de la fórmula empleada para estos casos: 

Indemnización = Importe de los daños o prestación x prima neta pagada. 

Prima neta teórica acorde al riesgo real. 

A tales efectos la carga de la prueba correspondería a la compañía de seguros , que no aporta los datos correspondientes para la aplicación de tal fórmula; sin embargo, contamos con el informe del perito nombrado por el Juzgado, el arquitecto técnico Sr. Esteban, que sí utiliza al respecto la información obtenida de un mediador de seguros , que concierta pólizas de la entidad demandada y que facilita dos presupuestos, correspondientes a la fecha del informe, bajo condiciones homogéneas, con la salvedad contemplada de la agravación del riesgo del que nace el derecho de reducción de la prestación de la demandada conforme al art. 12.2 LCS. 

Uno, concerniente al valor de la prima, bajo las características del riesgo reflejadas en la póliza de seguros suscrita, por importe de 826,31 euros. Otro, correspondiente al riesgo realmente existente: sólo extintores sin alarmas conectadas a centro de seguridad, por importe de 862,47 euros. Este cálculo de primas coincide además con los criterios unificadores del Centro de Estudios de los Colegios Mediadores de Seguros, en su anexo tarifas de ejercicios incendios. 

Con tales datos, el importe de la prestación de la aseguradora, mediante la utilización de términos homogéneos, asciende a la suma siguiente: 

Indemnización: 123.551,91 euros x 826,41 euros = 118.386,18 euros. 

862,47 euros. 

Ahora bien, como la compañía previamente había abonado la suma de 9.839,19 euros, el monto final de la prestación de la compañía será 108.546,99 euros, prácticamente igual a la suma fijada por el Juzgado (108.535,89 euros), que es la que aceptamos toda vez que la sentencia de instancia no fue recurrida por el demandante y se produciría, aunque en cuantía mínima, una vedada reformatio in peius. 

Los intereses de demora del art. 20 de la LCS serán los fijados por la sentencia de la Audiencia, a consecuencia de un pronunciamiento que no ha sido cuestionado.

www.indemnizacion10.com

928 244 935

Existe derecho a una indemnización por la existencia de pérdida de oportunidad imputable al médico que no acordó el traslado al hospital del enfermo en una ambulancia sino que derivó la decisión a los familiares o al personal de la Residencia.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sec. 1ª, de 8 de junio de 2021, nº 263/2021, rec. 480/2020, declara que en la demora de derivación al hospital de 18 horas aproximadamente pudo haber pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento que hubiera intentado modificar el curso del proceso patológico, por lo que se condena al pago de una indemnización de 17.000 euros a los familiares del fallecido. 

Se reconoce, la existencia de pérdida de oportunidad, como bien se desarrolla y explica a lo largo del informe de inspección médica, imputable al médico que no acordó el traslado al hospital, sino que derivó la decisión a los familiares o al personal de la Residencia, siendo éste el que resolvió llamar a una ambulancia para el traslado del paciente. 

A) HECHOS. 

La parte actora alega que don Marco Antonio fue diagnosticado de carcinoma escamoso de pulmón a raíz de un síndrome constitucional con debilidad en miembros inferiores y de forma concomitante de un síndrome cerebeloso en probable relación con enolismo, habiendo sido ingresado en la Residencia Geriátrica "Los Olivos" el 21 de diciembre de 2018, tras ingreso hospitalario en el que se determinó por los familiares que no podían hacerse cargo del paciente al necesitar ayuda para las actividades propias de la vida diaria, con necesidad de sujeción mecánica de 5 puntos por crisis de agitación, con periodos de tranquilidad. En la noche del 1 al 2 de enero apreciaron anomalías en el paciente, llamando en la mañana del 2 de enero al médico de atención primaria que, visitando al paciente a las 15 horas, diagnosticándolo de una posible infección urinaria y una sobreinfección respiratoria, considerando indicado el traslado al hospital y firmando hoja de ambulancia para realizarlo, pero no llega a tomar esta decisión y lo deja en manos de los familiares y las enfermeras de la Residencia, materializándose el 3 de enero y falleciendo el día 5 de enero. Sostiene que existió una pérdida de oportunidad derivada del tiempo transcurrido desde la visita del médico de atención primaria hasta el efectivo traslado al hospital, solicitando una indemnización de 90.548,24 euros. 

B) PERDIDA DE OPORTUNIDAD. 

En relación con la pérdida de oportunidad, debemos acudir a lo manifestado por el Tribunal Supremo en multitud de ocasiones, citando a título de ejemplo la Sentencia del TS de 3 de diciembre de 2012, rec. 2892/2011, cuyo Fundamento de Derecho Tercero dispone: 

"Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009, en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores: 

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: 

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".  

C) DAÑO INDEMNIZABLE. 

También esta sentencia del TS de 3 de diciembre de 2012, rec. 2892/2011, nos ha de servir de referente a los efectos de fijar la indemnización correspondiente a lo que se considera daño indemnizable: 

"Para la fijación de la indemnización procedente, ha de tenerse en cuenta que no se indemniza por el fallecimiento del esposo de la recurrente, ocasionado por un carcinoma epidermoide, sino, como hemos dicho, por la pérdida de oportunidad sufrida pues, a la vista de los referidos informes cabe sostener que, en este caso, el retraso en la práctica del "estudio neumológico del paciente hizo imposible su tratamiento con posibilidades de curación por la extensión tumoral", una vez acreditada "la presencia de un nódulo pulmonar solitario de bordes irregulares y ya de un tamaño de 12 mm", unido a las especiales circunstancias del paciente, sus antecedentes personales de haber sido trabajador de asbesto y disolventes orgánico, además de los antecedentes familiares de neoplasia pulmonar del padre y un hermano". 

Por lo tanto, no cabe duda de que la Sentencia recurrida contiene una doctrina contraria a la recogida en las sentencias de contraste, las cuales, por el contrario, se pronuncian en los términos que hemos recogido". 

D) CONCLUSION. 

Así pues, en el presente caso, además de las periciales aportadas por la parte actora, resulta fundamental el informe de la inspección sanitaria en el que se concluye en los puntos séptimo y octavo de las conclusiones de dicho informe: 

"Que el paciente debió ser derivado al centro hospitalario tras la visita del médico de atención primaria el día 2 de enero, tal y como se indicó documentalmente (Hoja de interconsultas a servicios de urgencias hospitalario y parte de ambulancia para traslado); y no fue correcto dejar la decisión de cuándo derivarlo a personal de enfermaría o familiar del paciente. 

En la demora de derivación al hospital de 18 horas aproximadamente pudo haber pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento que hubiera intentado modificar el curso del proceso patológico". 

Se reconoce, por lo tanto, la existencia de pérdida de oportunidad, como bien se desarrolla y explica a lo largo del citado informe. Dicho hecho es imputable al médico que no acordó el traslado al hospital, sino que derivó la decisión a los familiares o al personal de la Residencia, siendo éste el que resolvió llamar a una ambulancia para el traslado del paciente. 

A sensu contrario, no se entiende probada ningún tipo de negligencia por parte de la Residencia en la que se encontraba al fallecido, ya que puede observarse tanto en el documento nº 10 como en el 17 del expediente administrativo que existió un control constante del paciente, pudiendo deberse su deshidratación a la fiebre del mismo y al mal estado general en el que se encontraba como consecuencia de las enfermedades padecidas por el mismo. 

E) CUANTIA DE LA INDEMNIZACION. 

Resta, por ello, establecer la indemnización que correspondería en el presente caso. La parte actora reduce en un 50% la indemnización, partiendo de lo previsto en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en atención a las patologías que presentaba el fallecido. Sin embargo, no puede obviarse que dicho cálculo se basa en la tasa de supervivencia de un carcinoma de pulmón, que ya es del 60% a los cinco años, pero no menciona el síndrome cerebeloso ni el pésimo estado de salud en el que se hallaba el fallecido. 

Por lo tanto, atendiendo a estas circunstancias, se estima adecuada una indemnización de 11.000 euros a favor de la viuda y de 2.000 euros a favor de cada hijo, resultando un total de 17.000 euros por todos los conceptos. 

En conclusión, se estima parcialmente la presente demanda en el sentido de considerar que ha existido pérdida de oportunidad imputable a la Administración demandada, sin que se aprecia responsabilidad alguna de la Residencia Geriátrica Los Olivos de Mérida, S.L. Se fija la indemnización procedente en 17.000 euros en total.

www.indemnizacion10.com

928 244 935