No cabe condenar al Consorcio de Compensación de Seguros a indemnizar por los daños materiales derivados de una póliza de seguro a todo riesgo, en caso de que el tomador-asegurado hubiera pagado la prima después de acaecido el siniestro y transcurrido el vencimiento de la prima.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 2 de julio de 2019, nº 383/2019, rec. 3746/2016, considera improcedente la condena al Consorcio de Compensación de Seguros a indemnizar por los daños materiales derivados de una póliza de seguro a todo riesgo, en caso de que el tomador-asegurado hubiera pagado la prima después de acaecido el siniestro y transcurrido el vencimiento de la prima.

El Consorcio no está obligado a satisfacer al tomador-asegurado las indemnizaciones cuando la prima del seguro se ha pagado después del siniestro, una vez transcurridos seis meses después del vencimiento de la prima.

La legalidad vigente excluye la obligación del Consorcio de satisfacer al tomador-asegurado las indemnizaciones cuando la prima del seguro se ha pagado después del siniestro, una vez transcurridos seis meses después del vencimiento de la prima, puesto que el consorcio se nutre del recargo de las primas, que deben ser recaudadas por las aseguradoras.

En el presente caso no se trata de una reclamación del tomador-asegurado frente a la aseguradora, sino de aquel contra el Consorcio. La obligación de indemnizar del Consorcio se establece "ex lege" y es al régimen legal al que debe estarse para determinar el ámbito de su cobertura.

A) Antecedentes.

El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre la procedencia de la cobertura por el Consorcio de Compensación de Seguros de los daños derivados de riesgos extraordinarios cuando el pago de la prima del seguro ordinario se produce, después de su prórroga, y en virtud de una práctica existente entre la aseguradora y el tomador del seguro, el mismo día que el siniestro, una vez transcurridos seis meses después del vencimiento de la prima.

En lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes para entender las cuestiones sometidas a esta sala, tal como han sido fijados en la instancia, son los siguientes:

1.- El 30 de noviembre de 2010, como consecuencia de un siniestro de inundación extraordinaria, Sotavento sufrió diversos daños materiales en las instalaciones de un complejo hotelero de su propiedad. Sotavento ejercitó acción contra varias compañías aseguradoras y contra el Consorcio de Compensación de Seguros. Las pólizas de seguros concertadas otorgaban cobertura contra "todo riesgo" y estaban afectadas por el recargo obligatorio a favor del Consorcio, de conformidad con el art. 7 RDLeg. 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del estatuto legal del Consorcio de Compensación de Seguros.

Después de la interposición de la demanda, Sotavento llegó a un acuerdo extrajudicial con algunas de las aseguradoras y desistió de su demanda contra otra, de modo que solo mantuvo su demanda frente al Consorcio , a quien reclamaba el pago de 911.778,78 euros (parte correspondiente a la póliza suscrita con la aseguradora Axa y parte correspondiente a la póliza suscrita con la aseguradora Vitalicio, luego Generali), más 109.576,04 euros por mora hasta la interposición de la demanda, más los intereses que se generaran hasta el efectivo pago, más los intereses del art. 20 LCS.

El Consorcio, antes de la interposición de la demanda, había abonado a la demandante una cantidad, aceptando que debía asumir el riesgo extraordinario por los daños del campo de golf asegurados por una de las compañías de seguro inicialmente demandadas (Vitalicio, luego Generali), dado que el importe de la prima y el recargo correspondiente a favor del Consorcio habían sido pagados a la aseguradora el 25 de noviembre de 2010, con anterioridad a la ocurrencia del siniestro. Por el contrario, el Consorcio rechazó hacerse cargo de la indemnización solicitada correspondiente a los daños cubiertos por el seguro concertado entre la demandante y Axa (que incluía una cláusula de coaseguro entre Axa y Ace) porque la demandante no había pagado la prima inicial de la póliza de seguro antes del siniestro. En su contestación a la demanda, el Consorcio, que además impugnó la cuantía reclamada, argumentó que no estaba obligado al pago tanto si se consideraba que la póliza con Axa se había extinguido por el impago de la primera prima (art. 15. I LCS) como si se consideraba, siguiendo los argumentos de la demandante, que se trataba de una renovación, ya que habían transcurrido más de seis meses desde la fecha del efecto (art. 15.II LCS).

2.- El juzgado desestimó la demanda interpuesta contra el Consorcio. En sus fundamentos jurídicos solo se refirió a la póliza de seguro concertada entre la demandante y Axa. Explicó que, dado que la primera póliza se concertó en 2008, la relativa al periodo correspondiente entre el 10 de mayo de 2010 y el 10 de mayo de 2011 era la segunda renovación, por lo que el supuesto era de primas periódicas y, dado que el pago se hizo el 30 de noviembre de 2010, transcurrido el plazo de seis meses a que alude el art. 15.II LCS, la relación contractual estaba extinguida "ipso iure" y de forma automática, por lo que era de aplicación el supuesto de exclusión de la cobertura previsto en la letra k) del art. 6 del Reglamento de seguro de riesgos extraordinarios.

3.- La demandante interpuso recurso de apelación. La Audiencia estima parcialmente el recurso y condena al Consorcio a pagar a la demandante 908.762 euros.

En primer lugar, la Audiencia estima el motivo de apelación en el que se denunciaba incongruencia omisiva ( art. 218 LEC) porque el juzgado solo se pronunció sobre los daños cubiertos por la póliza de Axa, pero no sobre la cantidad que debía abonar el Consorcio por los daños en el campo de golf, daños a los que se refería la póliza concertada por Vitalicio (luego Generali), afectada por el recargo obligatorio a favor del Consorcio , y de los que el Consorcio solo había abonado una parte antes del procedimiento. Tras valorar los daños producidos, la Audiencia condena al Consorcio a pagar la suma de 54.419,23 euros por el resto no indemnizado.

En segundo lugar, la Audiencia entiende que cuando se produjo el siniestro estaba en vigor la póliza de Axa, por lo que el Consorcio debe abonar por los riesgos extraordinarios las cantidades solicitadas por pérdidas de beneficios y daños materiales. La Audiencia explica que no puede considerarse suspendida o extinguida la póliza del seguro, conforme al art. 15 LCS (EDL 1980/4219) y al art. 6 k) del Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, porque no hubo culpa del tomador en el pago retrasado de la prima del seguro que se ha ido satisfaciendo sin objeción alguna con el acuerdo de Axa, quien durante años ha aceptado esta forma de proceder sin reparo alguno. Razona que las partes "aceptaron otorgar flexibilidad y aplazar en lo posible la presentación al cobro de las primas correspondientes a cada anualidad o periodo de vigencia de las pólizas de seguro que se iban renovando, cuya prima no se abonaba al inicio de la misma":

"De manera que el retraso en su presentación al cobro y el pago de la prima, aunque no se hiciera al inicio de su periodo de vigencia no afectaba a las coberturas contratadas y así en el año 2008, siendo la fecha de efectos de la póliza de 10/05/2008 a 10/05/2009 Axa cobró la prima del seguro el 19 de diciembre de 2008, esto es más de seis meses después del término de su vigencia. En el año 2009 cobró la prima de la póliza de efectos mayo 2009 a mayo 2010 en julio de 2010, también fuera del periodo de su vigencia y en cuanto al seguro del año 2010 siendo la fecha de efectos de la póliza 10/05/2010 a 10/05/2011 se abonó el mismo día del siniestro el 30 de noviembre de 2010, si bien Axa cobró la prima en enero de 2011, esto es más allá de los seis meses siguientes al término de su periodo de vigencia. Igual ocurrió con el recargo correspondiente al Consorcio de Compensación y lo mismo sucedió en el año 2011 siendo los efectos de la póliza 10/05/2011 a 10/05/2012 fue cobrada la prima por Axa en diciembre de 2011 abonándose el recargo al Consorcio en enero de 2012".

Explica la Audiencia que el propio art. 15 LCS prevé como excepción a la regla de que el asegurador queda liberado de su obligación, en el caso de que la prima no haya sido pagada antes del siniestro, que las partes pacten su abono en un momento posterior, y que este pacto también afecta a la relación del Consorcio de Compensación de Seguros con el asegurado, puesto que respecto a este se trata de la misma póliza de seguro y no de un aseguramiento distinto concertado directamente con el Consorcio .

A continuación, a la vista de los informes periciales aportados por las partes, fija la cuantía de los daños y descuenta las oportunas franquicias convencionales y legales y condena al Consorcio a pagar, sumando lo correspondiente a la póliza de Axa y la de Vitalicio, en la cantidad total de 908.762,91 euros. Finalmente, la Audiencia declara que no procede imponer al Consorcio los intereses del art. 20 LCS (EDL 1980/4219) en atención a las dudas sobre la cobertura del seguro, así como la incertidumbre sobre la valoración de los daños, dadas las diferencias económicas existentes entre los diferentes informes periciales.

B) Recurso de casación.

1.- Motivos y razones del recurso. El recurso de casación se funda en dos motivos.

El primer motivo denuncia infracción del art. 6 k) del Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios aprobado por RD 300/2004, de 20 de febrero, en relación con el art. 8 del Estatuto del Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por el RDLeg. 7/2004, de 29 de octubre, y con el art. 15.2 LCS, dado que la prima no se había abonado antes del siniestro. En el segundo motivo del recurso de casación se denuncia la infracción del art. 15.2 LCS.

El Consorcio razona que el pago de la prima se realizó el 30 de noviembre de 2010, ocurrido el siniestro, por lo que tanto si se considera que la cobertura estaba en suspenso como si se considera que el seguro estaba extinguido, el Consorcio no responde de los daños, dado que el contrato iniciaba su vigencia el 10 de mayo de 2010.

2.- Estimación del recurso de casación. En el presente caso nos encontramos ante un seguro "todo riesgo daños materiales /pérdida de beneficio", suscrito en 2008, de duración anual y que fue objeto de renovación con efecto del 10 de mayo de 2010 al 10 de mayo de 2011.

Resulta por tanto de aplicación la previsión contenida en el art. 15.2 LCS respecto del impago de una de las primas siguientes, puesto que la prima correspondiente al período del 10 de mayo de 2010 al 10 de mayo de 2011 no es la de la primera anualidad, sino otra posterior.

Como recuerda la sentencia del TS nº 58/2017, de 30 de enero, hemos de partir de la interpretación jurisprudencial del apartado 2 del art. 15, en relación con el apartado 1, que se contiene en nuestra sentencia de pleno del TS nº 357/2015, de 30 de junio, ratificada por otras posteriores (entre ellas, por la sentencia del TS nº 374/2016, de 3 de junio). Según esta jurisprudencia:

"En el caso del impago de una de las primas siguientes, el apartado 2 del art. 15 LCS, dispone que "la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período en curso".

"El impago de una de las primas siguientes, lógicamente, presupone que el contrato, que ya había comenzado a desplegar todos sus efectos con anterioridad, se ha prorrogado automáticamente y ninguna de las partes lo ha denunciado en los términos del art. 22 LCS.

"En estos casos, desde el impago de la prima sucesiva, durante el primer mes el contrato continúa vigente y con ello la cobertura del seguro, por lo que, si acaece el siniestro en este periodo de tiempo, la compañía está obligada a indemnizar al asegurado en los términos convenidos en el contrato y responde frente al tercero que ejercite la acción directa del art. 76 LCS.

"A partir del mes siguiente al impago de la prima, y durante los cinco siguientes, mientras el tomador siga sin pagar la prima y el asegurador no haya resuelto el contrato, la cobertura del seguro queda suspendida. Esto significa que entre las partes no despliega efectos, en el sentido de que, acaecido el siniestro en este tiempo, la aseguradora no lo cubre frente a su asegurada. Sin embargo, la suspensión de la cobertura del seguro no opera frente al tercero que ejercite la acción directa del art. 76 LCS, en la medida en que este mismo precepto prevé que "La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado".

"Transcurridos los seis meses desde el impago de la prima, sin que el asegurador hubiera reclamado su pago, el contrato de seguro quedará extinguido de forma automática y por efecto de la propia disposición legal, sin que sea preciso instar la resolución por alguna de las partes. Lógicamente, el siniestro acaecido con posterioridad a la extinción del contrato no queda cubierto por el seguro, y por ello el asegurador no sólo no responderá de la indemnización frente al asegurado, sino que tampoco lo hará frente al tercero que pretenda ejercitar la acción directa".

C) Conclusión.

1º) En nuestro caso, según declara probado la sentencia recurrida, el demandante, tomador-asegurado-beneficiario paga la prima mediante transferencia realizada al corredor el 30 de noviembre de 2010, el mismo día que se produce el siniestro, aunque Axa no cobra la prima hasta enero de 2011 e igual sucedió con el recargo del Consorcio.

La razón por la que la Audiencia considera que no están excluidos de la cobertura del Consorcio los daños relativos a la póliza suscrita entre la parte demandante y la aseguradora Axa es que el contrato de seguro estaba vigente cuando se produjo el siniestro, en atención al acuerdo existente entre la aseguradora y tomador del seguro: "admitiendo Axa Ace la vigencia de las sucesivas pólizas contratadas entre ambos con el mismo objeto (renovaciones), al margen del momento concreto en que se pasara al cobro los recibos del pago de la prima, aceptándose que con ello no quedaba afectada su vigencia, esto es que el asegurador no quedaba liberado de su obligación aun cuando el siniestro se produjera antes del efectivo cobro de la prima".

La argumentación de la Audiencia se basa, en primer lugar, en la consideración de que los efectos que el art. 15.2 LCS establece para el impago de las primas sucesivas (suspensión de la cobertura pasado el mes desde el impago de la prima, extinción del contrato transcurridos los seis meses siguientes al vencimiento sin que el asegurador reclame el pago) se supeditan a que no exista pacto en contrario y, en segundo lugar, en que tal pacto también vincularía al Consorcio , por derivar su obligación de indemnizar de la misma póliza.

2º) Este razonamiento no es correcto.

Como dijo la citada sentencia del TS nº 58/2017, de 30 de enero, aunque pudiera admitirse en el art. 15.2 LCS una salvedad equivalente a la contenida en el art. 15.1 LCS (que permite el pacto en contrario en caso de impago de la primera prima o prima única) y quedara constancia inequívoca de dicho pacto, el mismo no sería oponible al Consorcio, cuya relación jurídica con el tomador y los asegurados es distinta a la de la aseguradora, aunque emanen de la misma póliza.

En el presente caso no se trata de una reclamación del tomador-asegurado frente a la aseguradora, sino de aquel contra el Consorcio. La obligación de indemnizar del Consorcio se establece "ex lege" y es al régimen legal al que debe estarse para determinar el ámbito de su cobertura.

El art. 8 del RDLeg. 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del estatuto legal del Consorcio de Compensación de Seguros, expresamente refiere su obligación de satisfacer las indemnizaciones derivadas de siniestros producidos por acontecimientos extraordinarios "a los asegurados que hayan satisfecho los correspondientes recargos". Por su parte, el art. 6 k) del Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, excluye de la cobertura por el Consorcio y declara que, por tanto, no serán amparados por este, los daños "correspondientes a siniestros producidos antes del pago de la primera prima o cuando, de conformidad con lo establecido en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, la cobertura del Consorcio de Compensación de Seguros se halle suspendida o el seguro quede extinguido por falta de pago de las primas".

La aplicación de estas normas, que no ofrecen duda acerca de su sentido, excluye que el Consorcio quede obligado a satisfacer al tomador-asegurado las indemnizaciones cuando la prima del seguro se ha pagado después del siniestro, una vez transcurridos seis meses después del vencimiento de la prima.

Por lo demás, resulta lógico que sea así, puesto que para hacer frente a su función de indemnizar las pérdidas derivadas de acontecimientos extraordinarios, el Consorcio se nutre del recargo de las primas, que deben ser obligatoriamente recaudadas por las aseguradoras, sin que resulte indiferente el momento en el que se satisfagan las primas y sus recargos, como muestra por ejemplo la regulación de las obligaciones de las aseguradoras para recaudar los recargos en el caso del fraccionamiento de las primas (art. 18 RDLeg. 7/2004).

No se opone a lo anterior ni existen actos propios del Consorcio por el hecho de que, con posterior a la producción del siniestro, la aseguradora ingresara el recargo. Desde el primer momento en el que se le dirigió la reclamación y conoció el siniestro el Consorcio ha negado su obligación de indemnizar, sin que se haya discutido aquí la procedencia de que se reclame la restitución del recargo conforme al procedimiento pertinente en atención a su carácter de ingreso de derecho público.

Procede en consecuencia estimar el recurso de casación y, por lo dicho, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante en el extremo relativo a la reclamación de indemnización dirigida contra el Consorcio por los daños a que se refería la póliza de seguro contratada con Axa y, en consecuencia, desestimar la demanda interpuesta contra esta entidad por ese concepto, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que no sean incompatibles con lo aquí declarado.

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Cuando no se puede determinar la causa exacta del origen del fuego no se puede considerar que se esté ante un hecho de la circulación, por lo que el Consorcio de Compensación de Seguros no puede responder del pago de la indemnización por los daños en vehículos sustraídos.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9ª, de 10 de marzo de 2017, nº 114/2017, rec. 60/2017, determina que cuando no se puede determinar la causa exacta del origen del fuego no se puede considerar que se esté ante un hecho de la circulación, por lo que el Consorcio de Compensación de Seguros no puede responder del pago de la indemnización por los daños en vehículos sustraídos, que no han sido causados por hechos de la circulación.

Es decir, respondiendo el Consorcio de Compensación de Seguros de las funciones que le atribuye la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, esto es, de daños causados a personas o bienes con motivo de la circulación, se está en el caso de no considerarse dicha obligación en el caso de autos al no tratarse de un daño causado por "hecho de la circulación", el incendio del vehículo estacionado en la vía publica.

Igualmente, no existe responsabilidad en el propietario y aseguradora del turismo incendiado al haber sido el mismo sustraído.

A) Objeto de la litis.

En orden al "robo o robo de uso" del turismo que se incendió ocasionando daños al vehículo estacionado a su lado, objeto de reclamación en autos -motivo de la impugnación de la sentencia como de la apelación de la misma-, la Sala discrepa de lo razonado por la Juez a quo pues, no ofreciendo lugar a la duda el incluirse el robo de uso dentro de los supuestos de indemnización por el Consorcio de Compensación de Seguros (Art. 10.1.c RDL 8/2014), se discrepa de la consideración vertida en la sentencia apelada de no resultar acreditada mínimamente la utilización de fuerza pues, como aduce la parte apelante, es lógico presuponer que quien estaciona un vehículo de estas características -no obsoleto o sin valor alguno- "lo hace correctamente y sin las llaves disponibles", consideración que esta Sala acoge conforme al criterio sostenido por resolución de los tribunales.

Así, la Sentencia de la AP de Madrid de 27-1-2011 de la Sección 19ª de esta Audiencia entiende que la sustracción se produjo mediante el empleo de fuerza - art. 238.4 C. Penal, "llaves falsas"- ya que el apoderamiento del turismo se efectuó cuando el mismo había sido estacionado por su conductor "y de ordinario en tal situación los vehículos son debidamente cerrados por sus usuarios para evitar dar facilidades a los amigos de lo ajeno".

Es decir, no impugnándose el contenido de las denuncias formuladas por el propietario del turismo indicado (a los folios 95 y 97 de autos) la obligación de indemnizar del Consorcio ex art. 11.1.C RDL 8/2004, en principio, de tratarse de un "hecho de la circulación", no ofrecería lugar a la duda, como tampoco la inexistencia de responsabilidad en el propietario y aseguradora del turismo incendiado al haber sido el mismo sustraído.

En su consecuencia, el motivo del recurso de apelación referido al robo o robo de uso del turismo debe de ser acogido, procediendo la desestimación del referido a tal cuestión en la impugnación de la sentencia formulada por el Consorcio de Compensación de Seguros.

B) El incendio de un vehículo estacionado no es un hecho de la circulación.

Referido el primer motivo del recurso de apelación a si el siniestro objeto de autos constituye o no de un "hecho de la circulación", invocando que, encontrándose el vehículo que se incendió en la calle "con la puerta delantera abierta y el interior ardiendo", debe de acudirse a la vía de las presunciones para concluir que el fuego fue intencionado, la Sala, con acogida sustancial de tales alegatos, considera que en el caso de autos, de lo actuado no puede concluirse que nos encontremos ante un supuesto de hecho de la circulación cuando, los elementos probatorios obrantes en autos, si bien no ha permitido determinar la causa exacta del origen del fuego, tampoco permiten concluir que su ignición constituyese un hecho de la circulación.

Así, es de destacar que se trataba de un vehículo de escasa antigüedad (inferior a dos años al producirse el incendio), ubicándose el incendio en el interior del mismo (informe de la Policía Municipal, al folio 24 de autos), no constando que el vehículo se encontrase en un estado que pudiese influir en el incendio (la S. de la AP de Madrid, Sección 14ª de 24.5.2016 ante un vehículo sustraído que se incendió tras colisionar levemente con la bionda de una autopista, consideró que se trataba de un hecho de la circulación al entender que el incendio se originó por la utilización del vehículo, por fallos del sistema eléctrico o pérdida de combustible, al haber sido sustraído de un taller en donde estaba para su reparación).

Es decir, si bien, no se discute en esta alzada, que el mero hecho del estacionamiento de un vehículo de forma temporal en principio integra un hecho de la circulación, ello no implica que el siniestro objeto de autos se tratase de tal "hecho de la circulación". El incendio del vehículo en tal situación de detenido, ante las circunstancias ya apuntadas anteriormente, conduce a no considerar que se trate de un hecho de la circulación, no cabiendo entender que por el mero hecho de circular el vehículo desde el lugar de su sustracción -localidad de Pinto- hasta la C/ Tristana en Madrid, sea lógico y razonable considerar la causa del incendio en dicha "circulación".

Es de precisar que la Sala no solo no considera de aplicación la pretendida inversión de la carga de la prueba -sigue rigiendo el principio culpabilístico de la responsabilidad ex art. 1902 del Código Civil, no se considera de aplicación la teoría del riesgo por el mero hecho de estacionar un vehículo en la vía pública y producción daños materiales al incendiarse el mismo- sino que además tampoco cabría exigir a los demandados la prueba directa y determinante de acontecer el siniestro por intervención de terceros que ocasionasen el incendio, máxime cuando el vehículo quedó prácticamente destruido en su integridad.

Es decir, respondiendo el Consorcio de Compensación de Seguros de las funciones que le atribuye la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, esto es, de daños causados a personas o bienes con motivo de la circulación, se está en el caso de no considerarse dicha obligación en el caso de autos al no tratarse de un daño causado por "hecho de la circulación" (Art. 2.1 R.D. 1507/20118, Reglamento Seguro Obligatorio).

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Para cuantificar la indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración es orientativo y no obligatorio el baremo de accidentes de trafico recogido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 8ª, de 15 de marzo de 2024, rec. 916/2021, declara que para cuantificar la indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración no es obligatorio el baremo de accidentes de trafico recogido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico, que es meramente orientativo.

A) En cuanto la cuantificación de la indemnización, los recurrentes consideran que resulta de aplicación automática la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico, afirmación que no podemos compartir pues el sector al que se refiere dicha norma es el de daños causados por los conductores a otras personas o bienes y no es el propio de la responsabilidad patrimonial de la administración que se rige por su normativa y principios propios, entre los que destaca la necesidad de acreditar de forma puntual y detallada el perjuicio sufrido.

En efecto, de conformidad con una consolidada jurisprudencia de la que solo un ejemplo la STS de 6 de febrero de 2023 recurso de casación nº 152/2022, "para la evaluación del daño cabe la utilización orientativa, no vinculante, de baremos existentes en otros ámbitos (SSTS de 7 de diciembre de 2005 -recurso de casación núm. 6649/2001- y 3 de mayo de 2012 -recurso de casación núm. 2441/2010-, entre otras muchas), como los previstos para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. No obstante, esta utilización orientativa de los baremos descarta una aplicación automática de los mismos, puesto que lo que se persigue con la indemnización es que se produzca una reparación integral de los perjuicios -el artículo 106.2 de la Constitución reconoce el derecho a ser indemnizado "por toda lesión"-, pero atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Este carácter orientativo ha obtenido reconocimiento legal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al disponer que «En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social» (artículo 34.2 segundo inciso), sin imponer su aplicación automática y ajena a los factores de todo tipo que pueden incidir.

B) Doctrina del Tribunal Supremo, Constitucional y Audiencias Provinciales.

Es reiterada jurisprudencia que declara que el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico-sanitaria o los accidentes de trabajo, siempre con carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio.

La Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que entró en vigor el 1 de enero de 2016, supuso la modificación de la LRCSCVM. Así, con la entrada en vigor de esta nueva Ley, se introduce un nuevo Título IV en la LRCSCVM denominado “sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación”, esto es, lo que comúnmente se conoce como “baremo”.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de 14 octubre 2016 "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza nº 336/2017, de 14 de junio de 2017 manifiesta que: “es también reiterada jurisprudencia que el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria (STS de 18 de febrero de 2015 ; 6 de junio de 2014; 16 de diciembre de 2013; 18 de junio de 2013; 4 de febrero de 2013 y STS de 14 de noviembre de 2012, entre las más recientes), siempre con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil”.

Así, el Tribunal Supremo viene admitiendo la aplicación de este sistema tasado al resto de supuestos en los que existan consecuencias lesivas que conlleven derecho a indemnización, pero con una matización importante, y es que no es preceptivo, sino simplemente orientativo, conforme a la STS, Sala Primera, de lo Civil, 58/2006, de 10 de febrero, que ha sido objeto de estudio por Vicente Magro Servet en su artículo “Aplicación orientativa del baremo de tráfico a otros delitos distintos a la siniestralidad vial”.

La Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 58/2006, de 10 de febrero fue la que ratificó que la aplicación es orientativa, por lo que resulta sorprendente como se esfuerzan muchas Audiencias Provinciales en motivar su aplicación por analogía, como la SAP Málaga, Sec. 6.ª, 230/2009, de 14 de abril, o la SAP Palencia, Sec. 1.ª, 241/2011, de 30 de septiembre.

Así, se ha aplicado el sistema legal incorporado a la LRCSCVM en supuestos de responsabilidad derivada de mala praxis médica en una intervención de liposucción (STS, Sala Primera, de lo Civil, 776/2013, de 16 de diciembre), por incremento de riesgo en un parto (STS, Sala Primera, de lo Civil, 403/2013, de 18 de junio). También en casos de accidentes laborales como en la STS, Sala Primera, de lo Civil, 907/2008, de 9 de diciembre y en la STS, Sala Primera, de lo Civil, 135/2010, de 9 de marzo, o de responsabilidad extracontractual de empresa por sufrir la enfermedad de Buerguer asociada al tabaquismo (Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, nº 272/2010, de 5 de mayo).

La sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sec. 1ª, de 5 de noviembre de 2020, nº 3413/2020, rec. 1645/2018, manifiesta que dicho tribunal no está vinculado por ningún baremo en punto a la fijación de la indemnización que, en cada caso, corresponda, y solamente, si se tratara de un siniestro derivado de la circulación rodada o de tráfico, serviría como criterio orientativo, como declarara la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio de 2000, que resolvió diversas cuestiones de inconstitucionalidad contra la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, según la redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenación y supervisión de Seguros Privados, al Texto Refundido en su día aprobado por el Decreto 632/1968, por supuesta vulneración de los artículos 9.3, 14, 15 24.1 y 117.3 de la Constitución.

Esta sentencia es citada en la de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 21/2001, de 29 de enero de 2001 (recurso de amparo 2296/1998), en cuyo fundamento jurídico 4 dejó dicho:

“Queda por examinar la queja por la que se aduce la vulneración del art. 24.1 CE. Debe señalarse en primer lugar que, como sostuvimos en la STC 181/2000 , F. 19, el sistema de valoración de daños previsto en el anexo de la Ley 30/1995, "en modo alguno interfiere en el adecuado ejercicio de la potestad jurisdiccional, puesto que corresponde a cada Juez o Tribunal verificar, con arreglo a lo alegado por las partes y lo que hubiese resultado de la prueba practicada, la realidad del hecho dañoso y la conducta e imputación del agente causante del daño, determinando su incidencia en relación con los daños producidos; así como subsumir los hechos en las normas, seleccionado e interpretando el Derecho de aplicación al caso, lo que supone, cuando fuese pertinente, concretar los diversos índices y reglas tabulares que utilizar para el cálculo de las indemnizaciones a que hubiese lugar". Por ello entendimos que de la mayor o menor densidad de los contenidos normativos que, en lo que atañe a la valoración y cuantificación de los daños personales, presenta el régimen legal introducido por la Ley 30/1995, no se deriva restricción alguna de las facultades pertenecientes a Jueces y Tribunales para el ejercicio exclusivo "de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado", y por esta razón no apreciamos la vulneración del art. 117.3 CE alegada, y por los mismos motivos debemos desestimar ahora también la queja por la que se aduce que la aplicación del baremo ha limitado las funciones del órgano judicial, vulnerando el art. 24.1 CE(...)" .

Reiterando lo anterior, la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de esta Sección 2437/2018, de 19 de diciembre de 2018 (recurso de apelación 587/2017), señaló en su fundamento jurídico cuarto, entre otras cosas, lo siguiente:

<<"(...) Todo ello al margen de que conviene resaltar que la utilización del baremo tiene un carácter meramente orientativo, que sirve como guía para juzgador al objeto de introducir parámetros de objetividad; pero en ningún se puede pretender que el baremo contenga criterios vinculantes que limiten las facultades de concreción de la indemnización, de tal manera que no es contrario al ordenamiento jurídico que se ajuste o fije el importe apartándose del mismo al objeto de procurar una compensación plenamente ajustada a las circunstancias personales, económicas, o de cualquier otro tipo que así lo aconsejen. Como indica la STS Sala 3ª de 14 octubre 2016 "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran. Así, en la sentencia del TS de 28 de septiembre de 2015 (casación 3088/13), decíamos que esta Sala ha proclamado, de forma reiterada, en las sentencias de 10 de abril de 2008 (recurso 7045/2003 ), 9 de junio de 2009 (recurso 1822/2005 ), STS de 17 de julio de 2014 (recurso 3724/2012), y en las allí citadas, que la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios, o se trate de una valoración absurda o arbitraria, circunstancias que no se invocan, y menos aún se justifican en este motivo por la parte recurrente"">>.

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Indemnización a los familiares de un motorista que falleció atropellado por dos turismos tras sufrir una caída en la autovía por el desgaste sufrido por la señalización horizontal, que ha perdido gran parte de sus propiedades antideslizantes.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 8ª, de 15 de marzo de 2024, rec. 916/2021, ordena indemnizar con más de 200.000 euros los familiares de un motorista que falleció atropellado por dos turismos tras sufrir una caída en la autovía por el desgaste sufrido por la señalización horizontal de la calzada, que ha perdido gran parte de sus propiedades antideslizantes.

Al quedar acreditada la existencia de responsabilidad de la administración demandada por falta de su deber de conservación adecuado de la vía.

La causa eficiente del accidente fue el deficiente estado de conservación de la señal vertical existente en el centro del carril izquierdo, que es por donde circulaba el motorista fallecido y que provocó la perdida de adherencia de las ruedas de la motocicleta.

En el atestado de la guardia civil se recoge que "para los vehículos de dos ruedas, la circulación por encima de estas señales horizontales, y más en las condiciones en las que se encontraba la vía se convierte en una situación de peligro que todo conductor de este tipo de vehículos debe conocer, sin embargo, no es achacable al conductor del vehículo accidentado el no haber evitado circular por la mencionada señal horizontal, sin que pudiera determinarse la velocidad a la que circulaba”.

Por lo que lo que respecta a la existencia de culpa de la administración, el minucioso y bien elaborado atestado es concluyente, señalando los defectos de la vía y su incidencia en la producción del accidente.

El Tribunal aprecia que existió una concurrencia de culpas equivalente en su intensidad por parte del motorista fallecido y la administración, que se refleja en la cuantificación de la indemnización y que ponderadamente reduce en consecuencia a la equivalencia señalada en un 50%.

A) Hechos.

1º) El motorista circulaba por el carril izquierdo que contaba en el centro con una flecha de selección de carril pintada en color blanco y que pisó con su motocicleta.

El motorista cayó en la calzada, quedando en posición transversal, siendo inmediatamente atropellado por el turismo Seat Ibiza, y a continuación por el turismo Citroen Xsara. El motorista resultó muerto.

2º) El Seat Ibiza circulaba por el carril derecho de la autopista, pero debido a las circunstancias de tráfico en ese carril y en ese momento, pasó al carril izquierdo para hacer un adelantamiento encontrándose en mitad de la vía al motorista caído. Afirma la conductora del Seat Ibiza que circulaba a una velocidad entre 100 y 120 Km/h y que vio un bulto no identificable en la calzada. Al no poder detener su vehículo a tiempo, pasó por encima oyendo un fuerte golpe, causando el atropello de D. Benito. Detuvo el vehículo a continuación en el arcén derecho para ver lo que había ocurrido.

3º) El Citroen Xsara circulaba por el carril izquierdo en maniobra de adelantamiento. Afirma su conductor que realizó una frenada por causa de la maniobra de otro vehículo, perdiendo el control del suyo haciendo giros a izquierda y derecha. En el curso de los mismos atropelló al motorista y terminó colisionando con la bionda derecha. El conductor del Citroen Xsara manifestó que circulaba a 90 o 100 Km/h.

4º) Los tres conductores implicados en el accidente portaban en regla la documentación personal y del vehículo y el motorista fallecido circulaba con la equipación necesaria. Ninguno de ellos dio positivo en el análisis sobre sustancias alcohólicas o estupefacientes.

5º) El atestado de la Guardia Civil establece las siguientes consideraciones sobre el estado de conservación de la vía:

-Deficiente estado de conservación de la señal horizontal de circulación (flecha de selección de carril), sita en el carril izquierdo de los dos que componen la vía, a la altura del punto kilométrico nº 10.

-El equipo instructor comprobó los siguientes extremos en relación al estado de esta señal horizontal de circulación que nos ocupa:

Presenta una sensación al tacto de pulidez (al pasar la mano por la superficie) en toda su extensión. Esto sugiere que, debido al desgaste sufrido por esta señalización, ha perdido gran parte de sus propiedades antideslizantes. Este hecho provoca que los neumáticos encuentren menos resistencia al rodar por encima de esta señalización, perjudicando sensiblemente la adherencia de estos encuentren menos resistencia.

Haciendo una comparación con la línea longitudinal continua que separa el carril izquierdo del arcén del mismo lado en ese mismo lugar, se observa que esta presenta sensación al tacto de aspereza, en contraposición con la sensación de pulido que presenta en el mismo punto la flecha de selección de carril donde se produce la pérdida de control del vehículo tipo motocicleta.

Presenta un grosor tal (probablemente por la realización de sucesivos repintados) que imposibilita que adquiera la rugosidad característica del firme en la que se ubica, lo que influye negativamente en la capacidad del firme de evacuar el agua procedente de la lluvia, y que podría ocasionar que esta no se evacuase con la velocidad necesaria, formándose películas de agua en el pavimento cerca de estas señales.

Estos dos aspectos, a juicio del equipo instructor, van en detrimento del agarre que este tipo de señalización horizontal debe de ofrecer a todos los conductores de los vehículos que circulan por esta vía, y en especial a los conductores de vehículos de dos ruedas, fundamentalmente en las condiciones climatológicas en las que tuvo lugar el siniestro vial.

6º) El atestado de la Guardia Civil establece las siguientes consideraciones sobre las causas del siniestro:

- Deficiente estado de conservación de la señal horizontal de circulación. (flecha de selección de carril), en los términos expuestos.

- Circular con una velocidad inadecuada para las condiciones de la vía el conductor del vehículo Kawasaki Versys 1000, que se tradujo en una pérdida de control del vehículo y la caída en la calzada de su conductor.

- Circular con una velocidad inadecuada para las condiciones de la vía el conductor del vehículo Citróen Xsara, lo que se tradujo en una pérdida de control vehículo, que a la postre, supuestamente produjo el segundo atropello al conductor del vehículo motocicleta.

7º) La Demarcación de Carreteras del Estado en Asturias emitió informe el 20 de julio de 2020 en el que se indicó lo siguiente:

"La señal horizontal de circulación cumplía con la normativa aplicable en el momento del accidente, la obra se hizo conforme al PG-3 y los requisitos del PPTP (cuya copia se adjunta) y existe conformidad de la Asistencia Técnica de la obra.

La normativa aplicable es la indicada en el art. 100.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del Proyecto, cuya copia se adjunta y cumple los requisitos del mismo, para este tipo de pintura.

Los materiales empleados son los indicados en el art. 278.2.3- Composición de la pintura plástica de dos componentes en frío, del citado Pliego y la puesta en obra, cumple lo indicado en el art. 700- Marcas Viales del PPTP. La fecha del último repintado de la DIRECCION000, entre los p.kk. NUM001 y NUM002, fue en el año 2012.

La obra fue: "Repintado de marcas viales de Red de Carreteras del Estado en Asturias". CLAVE: 34-0-5550, la unidad de obra empleada en simbología: M2 Marca vial reflexiva media sobre superficie realmente pintada en líneas de detención o ceda el paso, paso de peatones, flechas, inscripciones y símbolos, con pintura plástica dos componentes en frío, incluido aditivo antideslizante de sílice de granulometría variable, premarcado y parte proporcional de señalización de obras y la empresa adjudicataria, llevó a cabo la comprobación y control de la obra, se adjunta certificado de fecha 13 de noviembre de 2012".

8º) Añade la Demarcación de Carreteras del Estado en Asturias en su informe el 20 de julio de 2020, que la empresa encargada del mantenimiento de la autopista había efectuado pocas horas antes del accidente la revisión de la autopista en ese punto kilométrico sin observar irregularidad alguna, aportando los correspondientes partes.

B) La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

I. Sobre la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración.

1. Invoca los artículos 106.2 de la Constitución Española y su desarrollo por la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y actualmente por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, así como la jurisprudencia que interpreta dichas normas.

2. Subraya la obligación de indemnización a cargo de la administración por el daño causado, incluso en el caso de funcionamiento normal de los servicios públicos, lo que le exime de realizar actividad probatoria sobre la forma en la que se desarrolló el servicio público. Describe los requisitos impuestos por las leyes citadas que determinan la existencia de responsabilidad por parte de la administración.

3. Para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será imputable a la Administración.

4. En presente caso, se encuentra debidamente acreditada la responsabilidad patrimonial de la administración, a la vista del atestado instruido por la Guardia Civil que figura incorporado a las actuaciones y cuyas afirmaciones fundamentales se detallan a continuación.

5. La causa eficiente del accidente fue el deficiente estado de conservación de la señal vertical existente en el centro del carril izquierdo, que es por donde circulaba el motorista fallecido y que provocó la perdida de adherencia de las ruedas de la motocicleta.

6. En dicho atestado se hizo consta que la flecha de selección de carril de color blanco, sita en el carril izquierdo, a la altura del punto kilométrico 3, presentaba una sensación al tacto de pulidez en toda su superficie, además de un grosor tal que le impedía adquirir la rugosidad característica del firme en la que se ubica, lo que influye negativamente en la capacidad del firme de evacuar el agua procedente de la lluvia, y que podría ocasionar que esta no se evacuase con la velocidad necesaria, formándose películas de agua en el pavimento cerca de estas señales.

7. Se añade en el atestado que "para los vehículos de dos ruedas, la circulación por encima de estas señales horizontales, y más en las condiciones en las que se encontraba la vía se convierte en una situación de peligro que todo conductor de este tipo de vehículos debe conocer, sin embargo, no es achacable al conductor del vehículo accidentado el no haber evitado circular por la mencionada señal horizontal, sin que pudiera determinarse la velocidad a la que circulaba.

8. A la vista de las imágenes de las cámaras de seguridad, el conductor fallecido ejerció la conducción de manera atenta, sin zigzagueos y no tuvo oportunidad alguna de efectuar manobras evasivas al pisar la flecha de dirección.

9. En conclusión estima que existe nexo causal evidente entre el deficiente estado de conservación de la vía a cargo de la administración y la muerte ocasionada, concurriendo también el resto de los requisitos exigidos.

II. Sobre la cuantificación de las cantidades reclamadas.

1. Estima aplicable de forma automática la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico.

2. Con arreglo a dicha ley fijó la indemnización correspondiente a cada uno de los recurrentes, en los términos indicados en los antecedentes de esta sentencia.

C) Objeto de la litis.

La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la desestimación presunta de la reclamación efectuada por los ahora recurrentes el 23 de enero de 2020 ante el Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana, en concepto de responsabilidad patrimonial de la administración.

La reclamación se vincula al accidente en el que perdió la vida D. Benito, que circulaba a las 7.28 horas del día 25 de enero de 2019 con su motocicleta Kawasaki Versys 1000, matrícula .... -GSW por la autovía DIRECCION000 (DIRECCION001- DIRECCION002 (DIRECCION003) en la plataforma sentido DIRECCION002, punto kilométrico 10.

D) Culpa de la administración.

Por lo que respecta a la existencia de culpa de la administración, el minucioso y bien elaborado atestado es concluyente, señalando los defectos de la vía y su incidencia en la producción del accidente.

Dada la claridad de los términos en los que se expone esta cuestión en el referido atestado, se reproducen a continuación las consideraciones de la fuerza actuante:

"El equipo instructor comprobó los siguientes extremos en relación al estado de esa señal horizontal de circulación que nos ocupa:

1. Presenta una sensación al tacto de pulidez (al pasar la mano por la superficie) en toda su extensión. Esto sugiere que, debido al desgaste sufrido por esta señalización, ha perdido gran parte de sus propiedades antideslizantes. Este hecho provoca que los neumáticos encuentren menos resistencia al rodar por encima de esta señalización, perjudicando sensiblemente la adherencia de estos encuentren menor resistencia.

Haciendo una comparación con la línea longitudinal continua que separa el carril izquierdo de arcén del mismo lado en ese mismo lugar, se observa que esta presenta sensación al tacto de aspereza en contraposición con la sensación de pulido que presenta en el mismo punto la flecha de selección de carril donde se produce la pérdida de control del vehículo tipo motocicleta.

2. Presenta un grosor tal (probablemente por la realización de sucesivos repintados) que imposibilita que adquiera la rugosidad característica del firme en la que se ubica, lo que influye negativamente en la capacidad del firme de evacuar el agua procedente de la lluvia y que podría ocasionar que esta no se evacuase con la velocidad necesaria, formándose películas de agua en el pavimento cerca de esas señales.

Estos dos aspectos a juicio del equipo instructor, van en detrimento del agarre que este tipo de señalización horizontal debe de ofrecer a todos los conductores de los vehículos que circulan por esta vía, y en especial, a los conductores de vehículos de dos ruedas, fundamentalmente en las condiciones climatológicas en las que tuvo lugar el siniestro vial".

En el momento de producirse el accidente, la señal horizontal de circulación, si bien pudo ser ejecutada y fijada con arreglo a la normativa vigente en 2012, lo cierto es que en el momento en el que se produjo el accidente no cumplía con las exigencias de conservación necesarias para su buen uso.

Mientras la referencia de la Demarcación de Carreteras menciona un último repintado del año 2012, el atestado de la Guardia Civil realiza un análisis comparativo de la superficie en cuestión el día del accidente, tomando como término de referencia la misma señal en el carril derecho de la vía a la misma altura, es decir al paralelo en el que circulaba el fallecido. Este examen muestra que la densidad y rugosidad de ambas superficies era diferente, provocando el deficiente estado de conservación de la señal del carril izquierdo, unida a la lluvia caída, fenómeno habitual en el mes de enero y en esa región, una pérdida de adherencia de la motocicleta a la vía debido a la incapacidad del firme para evacuar correctamente el agua procedente de la lluvia, lo que dio lugar a la formación de películas de agua en el pavimento cerca de esas señales.

Además, los partes de revisión efectuados horas antes del accidente por la empresa que había concertado con la administración los servicios de revisión y mantenimiento de la vía, se limitan a reportar la inexistencia de defectos externos en la vía, pero no analizan el grado de adherencia de la señal horizontal de circulación en cuestión.

En consecuencia, consideramos acreditada la existencia de responsabilidad de la administración demandada por falta de su deber de conservación adecuado de la vía, sin perjuicio de las relaciones internas que tenga con la mercantil contratista.

E) Concurrencia de culpas.

Por lo que respecta a la responsabilidad del conductor de la motocicleta en el accidente, también concluimos su existencia con apoyo en un aspecto del atestado de la Guardia Civil que fue omitido los recurrentes en su demanda.

Se indica en el atestado que, entre las causas del siniestro, además del deficiente estado de conservación de la señal horizontal de circulación ya examinado, figura la de "Circular con una velocidad inadecuada para las condiciones de la vía, el conductor del vehículo Kawasaki Versys 1000, que se tradujo en una pérdida de control del vehículo y la caída en la calzada de su conductor".

Los recurrentes pretenden eludir la culpa del motorista fallecido con afirmaciones del mismo atestado en las que, ciertamente, se indica que no fue posible determinar la velocidad a la que circulaba la motocicleta, que su conducción era normal y sin zigzagueos hasta el momento en el que inopinadamente y por causa de pisar la flecha de dirección el conductor perdió el control y cayó a la vía, sin que pudiera evitarlo y sin que el hecho de pisar la señal pudiera serle imputado como una irregularidad.

Ciertamente no se conoce la velocidad exacta de ninguno de los vehículos implicados, aunque sí que el límite máximo establecido en ese punto era de 100km/h. No obstante, existe una coincidencia en las declaraciones de los implicados y testigos en que la velocidad de todos rondaba ese límite.

A este respecto, tal y como se indica en el atestado de la Guardia Civil, debe recordarse que la Ley de Seguridad Vial y el Reglamento General de Circulación imponen obligaciones adicionales sobre el respeto del límite de velocidad, incidiendo de manera particular en la obligación del conductor de adaptarse en cada momento a las concretas circunstancias que presenta la vía, o dicho en otras palabras, no por respetar únicamente el límite de velocidad la conducción debe reputarse correcta, pues también otros factores deben tenerse en cuenta para valorar la adecuación de la conducción y de la concreta velocidad un tramo determinado.

Por su relevancia reproducimos la normativa en cuestión que impone estos deberes adicionales.

-El artículo 10,2 de la Ley de Seguridad Vial (RDL 6/2015, de 30 de octubre) y el artículo 3.1 del Reglamento General de Circulación (RD 1428/2003, de 21 de noviembre), que imponen la obligación de "conducir con la diligencia, precaución y atención necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto a sí mismo como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de usuarios de la vía".

-Los artículos 21.1 de la Ley de Seguridad Vial y el 45 del Reglamento General de Circulación, según los cuales " el conductor está obligado a respetar los límites de velocidad establecidos y a tener en cuenta, además, sus propias condiciones físicas y psíquicas, las características y el estado de la vía, del vehículo y de su carga, las condiciones meteorológicas, ambientales y de circulación y, en general, cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo a las mismas, de manera que siempre pueda detenerlo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse".

Fijado este marco legal de obligaciones en la conducción, los recurrentes no toman en consideración que el pavimento estaba mojado por causa de las lluvias caídas y que la visibilidad era limitada, pues los hechos ocurren un 25 de enero en una región lluviosa como es Asturias, a las 7h. 28 minutos de la mañana. Además, como ya hemos dicho, el motorista circulaba por el carril izquierdo, lo que significa que estaba realizando una maniobra de adelantamiento, pues en otro caso estaría infringiendo las normas de circulación (artículos 29.1, 30.1 y 44 del Reglamento General de Circulación). El adelantamiento de vehículos es una de las operaciones que entrañan mayor peligro y exigen extremar la prudencia del conductor, especialmente cuando se trata de un vehículo de dos ruedas y el pavimento está mojado.

En estas circunstancias debemos concluir que la velocidad del motorista sobre los 100 km/h dado que estaba adelantado vehículos que iban a esa velocidad o ligeramente inferior, era en todo caso excesiva en atención a las concretas circunstancias de la vía en el momento en el que se produce su caída, lo que coloca en un plano secundario si se excedió o no del límite máximo establecido.

En atención a lo expuesto debemos concluir que el fatal accidente no se produjo por una sola causa, sino por la concatenación fundamentalmente de las dos causas señaladas, sin que en la determinación de las responsabilidades deba tomarse en consideración la actuación de los dos turismos que atropellaron al motorista , pues, aunque su intervención accidental y posterior a los hechos determinantes parece evidente, son ajenos a esta relación de culpas debiendo señalarse que las diligencias penales incoadas a raíz del accidente fueron archivadas sin imputación de cargos.

Así las cosas, apreciamos que existió una concurrencia de culpas equivalente en su intensidad por parte del motorista fallecido y la administración, que se refleja en la cuantificación de la indemnización y que ponderadamente reducimos en consecuencia a la equivalencia señalada en un 50%.

F) Cuantificación de la indemnización.

En cuanto la cuantificación de la indemnización, los recurrentes consideran que resulta de aplicación automática la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico, afirmación que no podemos compartir pues el sector al que se refiere dicha norma es el de daños causados por los conductores a otras personas o bienes y no es el propio de la responsabilidad patrimonial de la administración que se rige por su normativa y principios propios, entre los que destaca la necesidad de acreditar de forma puntual y detallada el perjuicio sufrido.

En efecto, de conformidad con una consolidada jurisprudencia de la que solo un ejemplo la STS de 6 de febrero de 2023 recurso de casación nº 152/2022, FJ 4, a) "para la evaluación del daño cabe la utilización orientativa, no vinculante, de baremos existentes en otros ámbitos ( SSTS de 7 de diciembre de 2005 -recurso de casación núm. 6649/2001- y 3 de mayo de 2012 -recurso de casación núm. 2441/2010-, entre otras muchas), como los previstos para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. No obstante, esta utilización orientativa de los baremos descarta una aplicación automática de los mismos, puesto que lo que se persigue con la indemnización es que se produzca una reparación integral de los perjuicios -el artículo 106.2 de la Constitución reconoce el derecho a ser indemnizado "por toda lesión"-, pero atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Este carácter orientativo ha obtenido reconocimiento legal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al disponer que «En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social» (artículo 34.2 segundo inciso), sin imponer su aplicación automática y ajena a los factores de todo tipo que pueden incidir.

G) Cuantía de la indemnización.

La estimación de la petición indemnizatoria debe limitarse a los recurrentes D. Torcuato D. Virgilio y Dª Marisa, fundamentándose en el hecho de que respecto de los mismos existe una necesidad objetiva de protección y reparación. En efecto, se trata de dos menores de edad, hijos del fallecido y de la mujer conviviente con el mismo que se queda a cago del hijo común de ambos, por lo que en estas circunstancias no cabe duda de que los tres ostentan un interés digno de protección y deben ser indemnizados.

Sin embargo, ese interés digno de protección no aparece de forma evidente respecto de los reclamantes D. Sebastián y D. Severiano padre y hermano del fallecido, pues no es se justifica su dependencia respecto del mismo y no aportaron prueba alguna que permita concluir que tal compensación era necesaria. Por este motivo su petición debe ser desestimada.

De acuerdo con los criterios fijados por la STS de 6 de febrero de 2023 anteriormente citada y el artículo 34.2 segundo inciso la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el tratamiento individualizado de las respectivas indemnizaciones tomando en consideración los parámetros personales que afectan a cada uno de los reclamantes tal y como se consigna a continuación, arroja el siguiente resultado:

- Don Torcuato, hijo del fallecido habido en su matrimonio ya disuelto por divorcio, que contaba con 10 años en el momento del accidente y que reclama 134.442,23 euros, debe ser indemnizado con 67.221,11 euros.

- Doña Marisa, conviviente de hecho con el fallecido desde 2018, lo que acredita con un certificado de empadronamiento del Ayuntamiento que no ha sido impugnado, contaba con 38 años en el momento del accidente. Reclama 141.772,05 euros y debe ser indemnizada con 70.886,02 euros.

- Don Virgilio, nacido en 2019 y cuya filiación respecto del fallecido fue acreditada mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Avilés de fecha 31 de enero de 2020 recaída en el procedimiento nº 62/2019, reclama 145.122,23 euros y debe ser indemnizado con 72.561,11 euros.

Para la fijación de estas cantidades, esencialmente coincidentes con las reclamadas por los recurrentes con una reducción del 50%, se ha tenido en cuenta las circunstancias personales de los reclamantes, la existencia de una concurrencia de culpas y que, ni los recurrentes, ni la administración han aportado informe o dato técnico alguno que cuantifique la procedencia de las sumas reclamadas, teniendo singularmente en cuenta la situación personal de dos menores de edad y de la conviviente con el fallecido, que asume la crianza de su hijo común.

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Debe indemnizarse el lucro cesante al perjudicado en accidente de circulación por el perjuicio económico causado como consecuencia de los días de curación de las lesiones provocadas por el accidente, que provocan una disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, de 24 de junio de 2019, nº 220/2019, rec. 398/2018, establece que debe indemnizarse el lucro cesante al perjudicado en accidente de circulación por el perjuicio económico causado como consecuencia de los días de curación de las lesiones provocadas por el accidente, que provocan una disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado.

Surge el derecho a percibir en concepto de lucro cesante los ingresos netos provenientes del trabajo, al verse frustrada una contratación temporal por días y no poder realizar trabajo por el resulto lesivo sufrido. La indemnización por lucro cesante corresponde a los ingresos netos provenientes del trabajo no percibidos.

A) Objeto de la litis.

Debe partirse, necesariamente de la existencia de lesiones derivadas del accidente, lo que se ha de resolver es si la indemnización por lesiones temporales debe serlo como perjuicio personal básico o moderado.

La Ley 35/2015 define el perjuicio personal básico por lesión temporal como:

"El perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela".

Y el perjuicio moderado, como modalidad de perjuicio personal por pérdida de calidad de vida se define en el artículo 138.4 como "aquel en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal".

El artículo 138,5 de la Ley 35/2025, dispone que el impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se debe calificar como perjuicio muy grave, grave o moderado.

La parte actora sostiene que como consecuencia del accidente no pudo incorporarse a su puesto de trabajo en la empresa ATZEGI, aportando con su demanda dos certificados de esta empresa , de fecha 24 de Abril de 2017 y 13 de Julio de 2017, en los que consta que la demandante "tenía prevista un alta en la Seguridad Social para el día 18/4/2017 hasta el 23/4/2017 con un salario bruto de 801,82€ (94h), y otra para el 5/5/2017 al 7/5/2017 con un salario bruto de 409,44€ (48h)"; y "para el día 2/6/2017 hasta el 4/6/2017 con un salario bruto de 415,68€(48h) y otra ara el 16/6/2017 al 23/6/2017 con un salario bruto de 573,73 €(66,25h)".

En periodo probatorio, en contestación al oficio remitido por el Juzgado, por ATZEGI con fecha 12 de Julio de 2018 se certifica las fechas que tenían previsto cubrir con el alta en la Seguridad Social de Dª Silvia, precisando la categoría del puesto "Cuidador", así como las funciones que el puesto tenia, y que no se pudo cubrir " debido a un accidente de trafico sufrido el 17 de abril de 2017".

Además, se han aportado por la actora las nóminas de esta empresa de febrero de 2017 (del 10 al 12 de febrero, 3 días) con un salario bruto de 409,4 € (liquido 377,24 €); de Julio de 2017: del 22 al 24 de Julio, (3 días) con un salario bruto de 510,94 € (liquido 476,71 €) y el 31 de Julio de 2017 con un salario bruto de 110,05 € y un líquido a percibir de 100,81 €; de agosto de 2017 (1 de agosto al 11 de agosto, 11 días) con un salario bruto de 1210,59 €, líquido a percibir de 1108,90 €. También ha aportado las nóminas de septiembre, octubre y noviembre de 2017, y de Febrero Abril y mayo de 2018.

De las nóminas aportadas resulta que la actora, tanto antes como después del accidente, fue contratada por días sueltos (2, 3 o 5 días) como "cuidadora" por la empresa ATZEGI, Asociación Guipuzcoana en favor de las personas con discapacidad intelectual. Así consta trabajó en febrero de 2017 (3 días) e inmediatamente después de los 73 días reconocidos por la demandada como de curación de las lesiones, en Julio de 2017 volvió a ser contratada, siéndolos igualmente todos los meses siguientes hasta noviembre de 2017, y nuevamente después en febrero de 2018 y abril y mayo de 2018. En todos los casos por días sueltos.

En este marco habitual de contratación laboral de la actora por la empresa ATZEGI, se ha de valorar como una realidad cierta la frustración de su contratación laboral en las fechas certificadas por la empresa, como consecuencia del accidente de tráfico, tal y como certifica ATZEGI y no solo como una mera expectativa.

Consecuentemente, debe reconocerse a la actora por las lesiones temporales admitidas por la parte demandada como días de curación la indemnización procedente como perjuicio moderado a razón de 52,13 €/día. En total los 3.753,36 € reclamados.

B) Lucro cesante.

En el artículo 143 de la Ley 35/2015 se regula el lucro cesante para los supuestos de lesiones temporales, como la "pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado...".

Como se ha señalado anteriormente las lesiones que la actora sufrió en el accidente de tráfico (extremo admitido por la demandada) frustró su contratación para los días certificados por la empresa AZTEGI, para la que ya había trabajado (febrero de 2017) y para la que inmediatamente después de la curación de las lesiones, Julio de 2017, volvió a trabajar.

Necesariamente se ha de concluir que la actora tiene derecho a percibir en concepto de lucro cesante los ingresos netos provenientes del trabajo, que no pudo realizar por el resultado lesivo sufrido, contusión en el cuello, consecuencia del alcance por detrás del vehículo en el que viajaba como pasajero, que le imposibilitaba las funciones de "cuidadora" para la que estaba prevista su contratación en el indeseable, pero frecuente, régimen de precariedad laboral existente en la actualidad, descrito por la empresa en el certificado remitido al Juzgado.

Ahora bien, la indemnización por lucro cesante corresponde a los ingresos netos provenientes del trabajo no percibidos, no a los ingresos brutos reclamados por la actora. Consecuentemente, y atendiendo al importe de los ingresos netos que la actora ha percibido de la misma empresa y por el mismo trabajo la indemnización, se fija prudencialmente el lucro cesante en 1.244 euros.

C) La secuela derivada de un traumatismo cervical menor se indemnizará solo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el periodo de lesión temporal.

En el artículo 135.2 de la Ley 35/2015 se determina que "la secuela derivada de un traumatismo cervical menor se indemnizará solo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el periodo de lesión temporal".

A tal efecto, la actora únicamente ha aportado un informe médico suscrito por el Doctor Narciso de la "Policlínica Guipúzcoa" de fecha 29 de Junio de 2017 en el que consta , después de señalar que acude a consulta el día 21 de Abril de 2017 tras sufrir accidente de tráfico el día 17 de Abril de 2017 en el que resulta un cuadro de contusión en cuello sin lesiones óseas agudas, que ha seguido tratamiento con AINES, calor, reposo relativo y tratamiento rehabilitador , acudiendo a revisiones periódicas de su cuadro doloroso, que se desarrolló dentro de la normalidad, que: "En el día de hoy, la paciente refiere cefaleas que precisan de analgesia oral para su alivio. Considerando la naturaleza de las lesiones, la exploración actual, el resultado de las pruebas complementarias y la respuesta al tratamiento, considero agotadas las posibilidades terapéuticas por lo que es dada de Alta por parte de este Servicio considerando como secuelas las citadas cefaleas".

El informe médico aportado, no reúne las características de "informe médico concluyente" que exige la normativa legal vigente para apreciar la existencia de secuela indemnizable, por cefaleas, que se reclama. Ni se precisan las pruebas complementarias realizadas, ni tampoco cual ha sido la respuesta al tratamiento rehabilitador, rehabilitación que tampoco se precisa en que ha consistido, ni en el informe médico del traumatólogo, ni tampoco en el "Justificante de lesiones" de la "Policlínica Guipúzcoa" (sin firma alguna) en el que únicamente consta un sello en el que solo se recoge la realización de 26 sesiones.

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