La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 1ª, de 30 de julio de 2021, rec. 674/2018, declara la responsabilidad solidaria de la Administración estatal y local por el fallecimiento de una persona sepultada por el derrumbamiento de un acantilado en la playa y el derecho de sus familiares al pago de una indemnización.
La fallecida estaba paseando por la playa con su pareja y sus dos hijos menores, cuando se produjo un gran derrumbamiento de piedras y tierra procedentes del acantilado que la delimita, que sepultaron su cuerpo, causando su muerte inmediata.
La colocación de carteles advirtiendo del peligro de derrumbes constituye una medida de prevención y seguridad insuficiente dadas las características de la zona y las recomendaciones de los estudios realizados.
Dada la frecuencia con la que se producen los desprendimientos del acantilado, que ya antes del suceso había presentado problemas que llevaron a la redacción de estudios y a la ejecución de obras de emergencia, entiende la Audiencia que la intervención de las Administraciones resultó insuficiente para eliminar todo posible peligro para los usuarios de la playa.
Es cierto que existían carteles de advertencia de desprendimientos, pero además de la colocación de los carteles, debieron adoptarse, otras medidas de prevención y seguridad, como las que tiempo atrás habían sido propuestas, tales la colocación de malla de contención o de una valla de madera a cierta distancia de la escollera del pie del talud, como elemento disuasorio y para resaltar el peligro por riesgo de desprendimientos; de hecho, tras el suceso, se procedió al cierre de unos 600 metros de playa por el riesgo de derrumbes.
Incluso advierte la Audiencia que pese a la existencia de carteles, el hecho de que la víctima se acercara al acantilado para mantener una conversación por su teléfono móvil no basta para apreciar la existencia de culpa exclusiva de la víctima.
A) Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo:
1º) La Resolución de la Ministra para la Transición Ecológica de 6 de agosto de 2018 que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por don Herminio y otros, por los daños sufridos por el fallecimiento de doña Celsa producido el día 2 de septiembre de 2016 por un derrumbamiento de piedras procedente de la playa, en un término municipal de Cádiz, ascendiendo la indemnización solicitada por los reclamantes a un total de 853.678 euros, más intereses.
2º) La Resolución de 28 de mayo de 2018 del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía que inadmite el recurso de reposición interpuesto por doña Silvia Ríos Carrera, actuando en nombre y representación de D. Herminio y otros, contra la desestimación presunta de dicha Consejería en relación con la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada como consecuencia del fallecimiento de doña Celsa, en la PLAYA000, en Cádiz, al no constar que la reclamación haya tenido entrada en dicha Consejería, e insta a la Delegación Territorial de esta Consejería en Cádiz para que tramite la reclamación de responsabilidad patrimonial si se dan los presupuestos para ello.
3º) La desestimación presunta por silencio administrativo del Ayuntamiento, de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 27 de febrero de 2017 por don Herminio y otros, por los daños sufridos por el fallecimiento de doña Celsa.
Los hechos por los que se solicita responsabilidad patrimonial acontecieron el día 2 de septiembre de 2016, sobre las 20:15 horas, cuando doña Celsa quien estaba con su hija y amigos en la playa de Cádiz, se separó del grupo para mantener una conversación con su teléfono móvil, aproximándose hacia el acantilado existente en la parte posterior de la playa , donde se produjo un desprendimiento de rocas y tierra del acantilado que ocasionó su fallecimiento en el acto, por politraumatismo cráneo-encefálico y torácico.
Por estos hechos se siguieron Diligencias Previas 517/2016 en el Juzgado Mixto nº 2, que concluyeron por Auto de 28 de septiembre de 2016 acordando el Sobreseimiento Provisional y archivo de la citada causa al amparo del artículo 641.1 de la L.E. Criminal.
B) VALORACION DE LA PRUEBA.
Según el informe complementario de la Demarcación de Costas de Andalucía-Atlántico de 15 de diciembre 2017 (documento 12 del expediente del Ministerio) la playa presenta en su parte posterior un acantilado de altura variable, que puede alcanzar los 30 m, a lo largo de cual se distinguen diversas fracturas que provocan cambios bruscos en la orientación de la pared y favorecen su derrumbamiento, las olas golpean la base del acantilado y lo desgasta provocando la llamada socavadura basal que al avanzar deja sin soporte a niveles superiores que acaban por desplomarse al pie del acantilado. Señala también dicho informe que la frecuencia con la que se producen los desprendimientos del acantilado es muy elevada, siendo los materiales caídos progresivamente triturados y lavados por el mar, quedando solo los fragmentos más grandes al pie del acantilado , tratándose de un acantilado que ha presentado con anterioridad problemas de desprendimientos de terreno, lo que llevó a la redacción de estudios y a la ejecución de obras de emergencia en 2006 y 2010.
De entre los diversos estudios geotécnicos efectuados sobre la estabilidad de los acantilados, situados entre la playa y las casas, cabe citar el encargado por la empresa Gades-Gestión (a la que adjudicó la Administración de Costas las obras de emergencia, de tratamiento y protección de esos acantilados en 2006) al Grupo de investigación de Geología y Geofísica Litoral y Marina de la Universidad de Cádiz, que lleva a cabo un informe previo a raíz de la inspección efectuada en mayo de 2006, in situ, de la coronación y de la base y del acantilado, del tramo comprendido entre los hitos M-58 y M-68 del deslinde del dominio público marítimo terrestre aprobado por Orden Ministerial de 12 de enero de 1993 (DL-38-CA). Informe Previo que junto a un reportaje fotográfico obra en el archivo del expediente denominado "Documentación a todo color. Reportaje fotográfico" y en el archivo "Remisión documentación en color", remitido en último lugar.
Señala dicho informe de la Universidad de Sevilla que los materiales que constituyen el acantilado están formados por la alternancia de margas y areniscas calcáreas miocenas con dirección N020E y buzamiento de 29º hacia el sur, destacando seis zonas o litofacies con diferentes comportamientos geotécnicos, hallándose compuesta la coronación de acantilado de areniscas arcillosas masivas agrietadas donde el substrato arenisco presenta un intenso grado de meteorización y agrietamiento, en el que se aprecian numerosas evidencias de procesos de tubificación, responsables de la generación de conductos erosivos internos, lo que provoca un alto grado de desestabilización. Propone la adopción, entre otras, de las siguientes medidas: desmonte de las zonas afectadas por dicho proceso de tubificación saneando el borde del talud; en la zona de areniscas nodulosas (cerca de PLAYA000) y en la zona central donde hay areniscas muy laminadas y festoneadas, colocar una malla anclada en el frente del acantilado en sentido casi horizontal que permita recoger los pequeños cantos que se pudieran desprender; en la zona central compuesta de areniscas compactas, donde el acantilado alcanza su mayor altura, el material aparece fracturado por planos paralelos al escarpe que individualizan bloques en equilibrio tan estricto que pueden suponer un derrumbe inminente se plantea una red de cables anclada en la coronación con un cálculo pormenorizado de su resistencia dada las dimensiones y peso de algunos de los bloques (entre 10 y 20 toneladas). Medidas las propuestas que fueron adoptadas en las obras de emergencia llevadas a cabo en 2006, colocándose también carteles de aviso de desprendimiento.
Con posterioridad, y dado el deterioro de la zona producido por las fuertes
lluvias del invierno de 2009-2010, se elaboró en 2010 un nuevo informe por el
citado Grupo de investigación de la Universidad de Cádiz para la Demarcación de
Costas de Andalucía Atlántico, sobre un tramo similar (vértices M-58 y M-68),
al que se alude en el informe complementario de la Demarcación de Costas de
diciembre de 2017. De la inspección practicada deduce el informe de la
Universidad de Cádiz, que se produjeron numerosos movimientos, caídas y
desprendimientos, a lo largo del acantilado , así como daños y desperfectos a
las estructuras de protección instaladas en las obras de emergencia de 2006;
que como consecuencia de los desprendimientos habidos en la zona central se
abrieron nuevas grietas paralelas al escarpe en todo el acantilado , afectando
algunas a la totalidad del acantilado , desde su base a su coronación; que en
la coronación, y a lo largo de casi todo el acantilado , se identificaron
numerosas grietas abiertas y paralelas al escarpe, a una distancia de hasta
casi 1 metro del borde; en cuanto a la base del acantilado , se reconocieron
varias grietas debidas a los temblores y vibraciones ocasionadas por las rompientes
del oleaje sobre la escollera, así como por la propia caída de los bloques. Se
indica que el acantilado presentaba unas características estructurales (con un
grado de fracturación relativamente alto) y litológicas (las areniscas que lo
forman son porosas y permeables y su grado de compacidad es bajo y variable
lateralmente) que se combinan para dar fenómenos que aumentan su inestabilidad.
Se propone por la Universidad de Cádiz, entre otras, las siguientes
recomendaciones: extraer y eliminar la malla rota destruida y la malla rota
semienterrada en la arena; desmontar los bloques caídos más inestables, no
conviniendo quitar la totalidad de los bloques, ya que estos suponen
momentáneamente una protección añadida a la base del acantilado contra la
acción erosiva del oleaje; retranquear la malla de seguridad de la coronación
para evitar que la malla quede muy cerca del borde del acantilado; reconstruir
la valla de madera en la playa , aumentando el número de postes, para hacerla
más disuasoria y que los viandantes y los bañistas la respeten; reparar los
efectos de la escollera, continuándola a lo largo de todo el pie del acantilado, hasta el acceso norte a la playa; controlar el acceso de viandantes a la
escollera y a la pie del acantilado , mediante un plan de seguimiento y un
sistema de vigilancia, en colaboración con la policía del municipio,
recomendándose evitar que los bañistas se instalen al pie del acantilado en
situaciones de claro riesgo.
Las obras de emergencia realizadas en abril de 2010 por la empresa Caminos, Canales y Puertos y en relación al contrato de asistencia técnica para el apoyo a la citada Demarcación de Costas con Tragasatec, consistieron, según se reseña en el tan citado informe complementario de 15 de diciembre 2017, en las siguientes actuaciones: retranquear el cerramiento superior y la canaleta de evacuación de aguas de escorrentía; ejecutar un vallado perimetral a la obra de desagüe; provocar la caída de las zonas más afectadas del acantilado; limpiar y sanear la parte inferior del acantilado, retirándose los restos de malla metálica, ejecutándose un cordón paralelo a la línea del talud con el material derrumbado.
A raíz de los hechos que nos ocupan, y conforme se indica en los informes de la Demarcación de Costas Andalucía-Atlántico de 27 de marzo de 2017 (Documento 2 del expediente de la Administración del Estado) y el complementario de 15 de diciembre de 2017, en diciembre de 2016 se encarga por la Demarcación de Costas a la empresa Acciona S.A. un estudio en el marco del contrato de servicio por vía de emergencia para el estudio de riesgos de desprendimientos en el acantilado de PLAYA000. Informe en el que, según la Demarcación de Costas indica, se insiste en la composición "con predominio de areniscas y afloramiento de masas grises arenosas en la zona central del mismo, en la que se puede apreciar que ha habido desplazamientos de tipo rotacional , lo que hace que el talud inferior en margas esté actualmente más tendido que el tercio superior en areniscas, esto crea aún más riesgo de que se produzca en un futuro algún deslizamiento o caída de bloques superiores. Se observa una escollera basal que únicamente sirve como protección parcial contra la erosión provocada por el oleaje".
Del resultado de dicho estudio, que no obra en el procedimiento, se llevó a cabo una tramificación del acantilado, habiéndose llevado a cabo en 2017 en el tramo que nos ocupa, según la Demarcación de Costas, la siguiente actuación: sanear el talud, aumentar la inclinación del talud, pie de escollera y colocar cartelería de peligro de desprendimientos.
Es decir, a tenor de los citados estudios se constata que se trata de un acantilado vivo que está en pleno proceso de erosión y retroceso, ya que, como se reconoce en la Resolución de 6 de agosto de 2018 de la Ministra para la Transición Ecológica, es "una zona de acantilados de composición arenisca (fácilmente erosionable) expuesta irremisiblemente a una acción de lavado por la acción del oleaje y el drenaje de las lluvias", que según se indica en el informe de la propia Demarcación de Costas de Andalucía-Atlántico, de 27 de marzo de 2017 (Documento 2 del expediente de la Administración del Estado) presenta un " elevado riesgo de desprendimientos ", que se han ido produciendo a lo largo del tiempo, como se ha expuesto, y de los que se tenía conocimiento cuando menos desde 2006 en que se emite el primer informe previo por la Universidad de Cádiz, circunstancias que no han sido objeto de controversia.
Acantilado que no se ubica en una zona aislada del litoral, pues, como señala el informe de la Demarcación de Costas de 15 de diciembre de 2017, en la parte superior del talud "la urbanización del mismo nombre que la playa ocupa la mayor parte del frente costero, constituida por un conjunto residencial de viviendas unifamiliares y adosadas, con instalaciones hoteleras y de restauración, organizadas en pequeñas urbanizaciones independientes". En esta línea, el acta de inspección ocular levantada por la Guardia Civil, obrante en el expediente, indica que el acantilado en cuestión une la playa a la población urbana.
En concreto, el desprendimiento de piedras y tierra que ocasionó la muerte de doña Celsa se produjo a unos 150 m de la bajada principal a la playa , dirección el hotel Flamenco, debajo del hotel, como recoge el informe del Consorcio de Bomberos (Documento 15 del expediente) y el acta de inspección ocular de la Guardia Civil; en época estival, el 2 de septiembre de 2016, en que la playa se encuentra muy concurrida, siendo ampliamente publicitada por el Ayuntamiento (documentos 2 y 3 de la demanda).
C) EXISTENCIA DE CARTELES INFORMATIVOS DEL PELIGRO DE DESPRENDIMIENTOS:
1º) Oponen las Administraciones demandadas que se cumplieron con las medidas preventivas y de seguridad exigibles, destacando la existencia de carteles informativos advirtiendo del peligro de desprendimientos, advertencias que no fueron atendidas por la víctima que se acercó a la zona de acantilado al sonarle el teléfono móvil.
Carteles cuya existencia niega la actora, que alega, se instalaron en 2017, después del accidente.
Sobre dicho particular ha depuesto en vía judicial, el testigo propuesto
por la actora, don Alejo, quien manifestó que conocía a la fallecía porque sus
hijos estudiaban en el mismo colegio, que se encontraban en la playa con ella y
su familia, que en esos momentos Dª Celsa se encontraba junto con su hija y su
esposa sentadas en la arena jugando a las cartas, que la sonó el teléfono y se
separó unos metros y fue cuando se produjo el desprendimiento que la sepultó.
Contestó, a preguntas del letrado que le propuso, que no había carteles de
advertencia de peligro, que sino no hubiera ido con su hijo, que era una playa
grande y en la zona donde estaba no había carteles.
Sin embargo, del examen del expediente, resulta que el informe de la Guardia Civil (Atestado nº NUM001) entregado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001, a las 8:32 h del día de 5 de septiembre de 2016 (Documento 20) expresa: "se hace constar que en el lugar existen señales que previenen del peligro de desprendimientos".
También el Ayuntamiento corrobora su presencia en escrito de fecha 9 de agosto de 2017 (documento 10 del expediente), que señala: "Junto al lugar del desprendimiento que produjo el fatal accidente se encontraba una señalización a no más de 20 metros del lugar, así como en otros lugares de mencionada playa "precisando que "Dicha señalización ha sido mantenida por los servicios de playa".
Carteles de cuya existencia se hicieron eco los medios de comunicación, como el diario de Sevilla, en una noticia publicada en su edición digital el día 3 de septiembre de 2016 (https://www.diariodesevilla.es/andalucia/desprendimientos-roc a- mujer-Fuente-Gallo_0_1059494484.html) que recogía " La avalancha de rocas se produjo a unos 150 metros de la bajada principal a esta playa y en dirección hacia el hotel Flamenco. A apenas 20 metros del lugar del suceso anoche era visible un cartel que alertaba del peligro de desprendimientos en el acantilado. Otros carteles idénticos también están colocados en el otro lado de la playa , en dirección hacia DIRECCION003."
Por tanto, resulta acreditada la presencia de dichos carteles de peligro de desprendimiento en la fecha de los hechos, no sólo por la citada noticia periodística sino también y fundamentalmente por lo informado por la Guardia Civil, que debe prevalecer sobre lo manifestado por el testigo, a quien le unía razón de amistad con la fallecida y su familia.
2º) No obstante, la existencia de carteles junto con el hecho de que la víctima se acercara al acantilado para mantener una conversación por su teléfono móvil considera la Sala que, en este caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, no pude considerarse suficiente para apreciar la existencia de culpa exclusiva de la víctima.
Así, hemos dicho que la Universidad de Cádiz en sus estudios de 2006 y 2010 efectuaba una serie de recomendaciones o medidas a adoptar, qué si bien fueron atendidas en las obras de emergencia realizadas en 2006, en cambio no todas fueron adoptadas en las obras de emergencia de 2010, como por ejemplo, colocar y retranquear la malla de seguridad de la coronación; la colocación de una valla de madera al pie del acantilado , que si fue instalada en 2006 a una distancia mayor de dos metros de la escollera al pie del talud, obrando fotografía de la misma en el informe complementario de la Demarcación de Costas de diciembre de 2017; control del acceso de viandantes a la escollera y a la pie del acantilado , mediante un plan de seguimiento y un sistema de vigilancia, en colaboración con la policía del municipio, para evitar que los bañistas se instalaran al pie del acantilado en situaciones de claro riesgo, etc.
Debe tenerse en cuenta, así mismo, que un año antes, en 2015, se produjo otro episodio de desprendimientos y únicamente se procedió a la aportación de arena a la playa procedente de la desembocadura del río Salado de Conil para rellenar la base del acantilado y a la colocación de escollera en el pie del acantilado.
En estas circunstancias y atendiendo al elevado riesgo de desprendimientos,
con la peligrosidad que ello implica para la vida de las múltiples personas que
acuden a la playa, ampliamente publicitada por el Ayuntamiento; al lugar en el
que se produjeron los hechos: debajo del hotel Flamenco, existiendo en la parte
superior del talud una urbanización de viviendas, tratándose de un acantilado que
une la playa a la población urbana; a que era época estival, no puede
considerarse que la existencia de dichos carteles alertando de los
desprendimientos, sea una medida de prevención y seguridad suficiente frente a
dicho peligro para la integridad física de las personas.
Efectivamente, además de la colocación de los citados carteles, debieron adoptarse, otras medidas de prevención y seguridad, como las propuestas por la Universidad de Cádiz en 2010, sin embargo, ni se efectuó la colocación de malla de contención o de una valla de madera a cierta distancia de la escollera del pie del talud, como elemento disuasorio y para resaltar el peligro por riesgo de desprendimientos, ni un sistema de vigilancia con la policía municipal etc. Téngase en cuenta que se desprendieron gran cantidad de rocas del acantilado (según la diligencia de inspección ocular de la Guardia Civil) y con posterioridad a estos hechos se procedió al cierre de unos 600 metros de playa por el riesgo de derrumbes (documento 4 de la demanda).
D) CONCURRENCIA DE CULPAS:
Ahora bien, que no se aprecie culpa exclusiva de la víctima, y se constate
la existencia de responsabilidad patrimonial por no haber cumplido
adecuadamente con su deber de vigilancia y seguridad la Administración o
Administraciones que luego se dirá, no implica que la víctima no haya
contribuido con su conducta al resultado lesivo, concausa o circunstancia que
no puede desconocerse y deberá ser tenida en cuenta a la hora de determinar la
indemnización.
En este sentido interesa traer a colación la STS de 28 de septiembre 2020 (Rec. 123/2020) que señala: "si bien la jurisprudencia tradicionalmente había señalado que una de las exigencias del nexo causal era que existiera una imputación exclusiva a la Administración, es lo cierto que la exigencia de la exclusividad ha sido mitigada en cuanto lo que si rompe el nexo causal es la culpa exclusiva de la víctima (sentencia del TS nº 1716/2017, de 13 de noviembre, recurso de casación 1324/2016), lo que no es el caso y que comporta, más que a la "compensación de culpas" que difícilmente sería admisible por pertenecer a la actuación interna, a la compensación de la reparación de los perjuicios.
E) RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS ADMINISTRACIONES. La siguiente cuestión a analizar es a cual o cuales de las Administraciones demandadas cabe atribuir la responsabilidad por los hechos ocurridos, cuestión sobre la que existe discrepancia entre las partes demandadas.
Es un hecho no discutido que la zona donde aconteció el accidente se encuentra dentro del dominio público marítimo-terrestre, en el deslinde aprobado por aprobado por Orden Ministerial de 12 de enero de 1993 (DL-38-CA), se trata de una zona de titularidad estatal derivada del artículo 132 de la Constitución, aunque esta titularidad no constituye un criterio de atribución competencial, como ya señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 149/1991, de 4 de Julio , ni excluye la competencia de otras Administraciones.
La ley 22/1988, dedica su Título VI (artículos 110 a 117) a las competencias administrativas distinguiendo las que corresponden a la Administración General del Estado, a las Comunidades Autónomas y a los Municipios.
Por lo que respecta a la Administración del Estado le corresponde, en relación con la materia que aquí nos interesa, la tutela y policía del dominio público marítimo-terrestre (Art. 110.c), precepto desarrollado en el Art. 79 del Reglamento de Costas de 2014; la elaboración y aprobación de las disposiciones sobre vertidos, seguridad del baño en lugares de baño y salvamente marítimo ( Art. 110.i); las obras que sean necesarias para la protección, defensa y conservación del dominio público marítimo-terrestre, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes que lo integren (Art. 111 a), especificando el artículo 40 del citado Reglamento de Costas el alcance de la protección del dominio público marítimo-terrestre.
Las Comunidades Autónomas, por su parte, según el artículo 114 de la Ley ejercerán las competencias que en las materias de ordenación territorial y del litoral y demás relacionadas con el ámbito de la Ley de Costas tengan atribuidos en sus respectivos Estatutos.
En tanto que a los Municipios les corresponde mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la Administración General del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas ( Art. 115.d). En este mismo sentido, se pronuncia el art. 25 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1985, que establece en su apartado a) como competencia municipal la seguridad en lugares públicos, y en su apartado h) la protección de la salubridad pública.
De la aplicación de la citada normativa al caso de autos resulta acreditada, en primer lugar, la responsabilidad patrimonial a la Administración del Estado, que al amparo de las facultades conferidas por la normativa en cuestión, encargó la realización de las obras que se llevaron a cabo en el acantilado de la playa en 2006 y 2010 y también las efectuadas con posterioridad a los hechos, como ya se ha dicho, sin haber adoptado determinadas medidas de prevención y seguridad que la Universidad de Cádiz recomendó en 2010 y a las que hemos hecho referencia en el Fundamento de Derecho precedente, ante el elevado riesgo de desprendimientos.
La Resolución recurrida y el Abogado del Estado en la contestación
sostienen que a tenor del artículo 115.d) de la Ley de Costas y la
interpretación realizada por el Tribunal Constitucional en la STC 149/1991, de
4 de julio, se deduce que el régimen relativo a la utilización de las playas ,
seguridad humana y salvamento de las mismas será competencia municipal y no
cabe imputarla a la Administración del Estado. Sin embargo, esta Sala ha
señalado en la SAN de 3 de junio de 2008 (Rec. 44/2006) y reiterado en la
posterior SAN de 12 de septiembre de 2018 (Rec. 568/2015), que del contenido
del artículo 115.d) de la Ley de Costas "no se deduce en modo alguno una
obligación exclusiva de la autoridad municipal en relación con la preservación
de los riesgos derivados del desprendimientos de acantilados que bordean o
respaldan la playa , acantilados de carácter demanial por naturaleza cuya
facultades de tutela y policía corresponde al Estado, por lo que el Estado no
puede ser ajeno a dicho riesgo, máxime cuando como hemos dicho, nos hallamos
ante unos acantilados que bordean o respaldan una playa de alta ocupación,
calificada como apta para el baño (...)".
También considera la Sala acreditada la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, teniendo en cuenta sus competencias en materia de seguridad de lugares públicos, como es la citada playa, unida a la población urbana por el acantilado (a tenor de la diligencia de inspección ocular de la Guardia Civil) y de seguridad de vidas humanas en la misma. Playa que el Ayuntamiento publicita con fines turísticos (documentos 2 y 3 de la demanda), siendo conocedor de ese elevado riesgo de desprendimientos que se venían produciendo desde años atrás y del estado en que se encontraba el acantilado de la playa.
Resulta ilustrativo señalar, que según la noticia publicada y acompañada como documento nº 4 con la demanda, no desvirtuada, "El Ayuntamiento y la Demarcación de Costas consensuan el cierre de unos 600 m de playa por riesgos de derrumbes", añadiéndose en otro lugar de la noticia, que "el Ayuntamiento por su parte avisa que la presencia de miembros de Protección Civil será constante este verano para advertir a los bañistas del riesgo existente", medidas que se adoptaron a raíz de los hechos y no con anterioridad.
No puede compartirse el criterio del Ayuntamiento que pretende derivar la
responsabilidad a la Administración del Estado, como ha señalado la
Sala en las Sentencias de 14 de septiembre de 2005 (Rec. 564/2002) y la citada
de 12 de septiembre de 2018, en las que se ha considerado que la
responsabilidad debía ser compartida entre el Estado y la Administración Local.
Por el contrario, se considera que no procede la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración Autonómica de Andalucía, por cuanto el Real. Decreto 62/2011, de 21 de enero, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral, invocado en la demanda, hace referencia al traspaso de competencias en materia de concesiones, autorizaciones, etc. que no afectan a los hechos que nos ocupan.
Así las cosas, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 40/2015, procede declarar la responsabilidad solidaria de la Administración del Estado y del Ayuntamiento, al estimarse que su respectiva actuación contribuyó en modo similar a la producción del daño antijurídico causado, criterio que hemos seguido en las citas Sentencia de 14 de septiembre de 2005 y 12 de septiembre de 2018, entre otras.
F) LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN. Establecida la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, resta por determinar la cuantía de la indemnización. A este respecto se solicitan una serie de indemnizaciones para los demandantes, cuyo cálculo, alega la actora, se ha realizado conforme al baremo establecido para accidentes de tráfico, aprobado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, vigente al tiempo de los hechos.
El recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos ha sido utilizado a veces por esta Sala y también en ocasiones por el Tribunal Supremo, habiéndose hecho eco de esa posibilidad el artículo 34.2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre.
Sin embargo, el Alto Tribunal también ha venido declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (Rec. 527/2010) "no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo, "en el mismo sentido, STS de 3 de mayo de 2012, Rec. 2441/2010. Y como señala la reciente STS de 28 de septiembre 2020 (Rec. 123/2020) "nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, "podrá tomar como referencia" dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es "tomarlo como referencia".
Partiendo de la jurisprudencia expuesta, vamos a examinar, en primer lugar, las indemnizaciones solicitadas para D. Herminio, pareja sentimental de la fallecida con quien mantenía una relación análoga a la matrimonial con convivencia común desde abril de 1998 (según certificado del Padrón Municipal del Ayuntamiento, documento 10 de la reclamación), relación inscrita en el Registro de Parejas de Hecho, en la Junta de Andalucía, en noviembre de 2013 (documento 9 de la reclamación) y los dos hijos de la fallecida, Felicísima, nacida en 2001 e Hugo, nacido en 2005.
A tal fin hay que tener en cuenta la edad de la fallecida doña Celsa, nacida en 1969 y por tanto de 47 años a la fecha del fallecimiento (no (de 42 como se dice en la demanda); sus ingresos no brutos, sino los rendimientos netos, que a tenor de la documentación aportada ascienden a 46.543,32 euros; así como en el caso de don Herminio el tiempo de duración de su relación como pareja de hecho.
1º) Tomando en consideración dichos parámetros correspondería una indemnización a don Herminio por todos los conceptos (daños morales y lucro cesante) de 226.000 euros.
Ahora bien, de la citada cantidad solo la mitad deberá ser percibida por dicho perjudicado, puesto que estamos ante un caso de corresponsabilidad de las Administraciones (estatal y local) y de la víctima, y a la vista de la entidad de la situación de riesgo en que incurrió la desgraciadamente fallecida al acercarse al acantilado, pese a la existencia de los carteles que avisaban de peligro de desprendimientos, se considera que el reparto de responsabilidad debe fijarse a razón de un 50 por ciento, por lo que la cantidad que debe percibir D. Herminio asciende a 113.000 euros.
2º) Por lo que respecta a la indemnización a su hija doña Felicísima, de 15 años de edad a la fecha de los hechos, procedería una indemnización por todos los conceptos de 194.000 euros, sobre la que hay que aplicar la citada reducción del 50%, lo que da como resultado la cantidad de 97.000 euros.
3º) En cuanto a la indemnización a su hijo don Hugo, de 11 años de edad al tiempo de los hechos, procedería una indemnización de 224.000 euros, qué aplicando la reducción en cuestión, queda finalmente en 112.000 euros.
4º) Al padre de la fallecida don Feliciano, procede otorgarle por daños morales la cantidad de 20.000 euros, una vez aplicada ya la reducción del 50%.
5º) Por el contrario, considera la Sala que al haber fallecido doña Rosana (madre de doña Celsa), el día 27 de junio de 2017, antes de dictarse la Resolución del Ministerio para la Transición Ecológica de 6 de agosto de 2018 recurrida, e incluso antes de haber transcurrido el plazo de seis meses a que se refiere el artículo 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, para entender desestimadas las reclamaciones, no procede conceder indemnización alguna en favor de sus herederos (de Dª Rosana).
6º) Tampoco, a juicio de la Sala, procede indemnización en favor de los hermanos de la fallecida, D. Imanol y Dª Frida, nacidos en 1966 y en 1976, quienes no convivían con ella.
En definitiva, se reconocen las siguientes indemnizaciones, que serán abonadas de forma solidaria por la Administración General del Estado y el Ayuntamiento: a don Herminio en la cantidad de 113.000 euros; a doña Felicísima en 97.000 euros; a don Hugo en la cantidad de 112.000 euros y a don Feliciano, la cantidad de 20.000 euros.
Cantidades que al haberse calculado con referencia a la fecha de los hechos
serán incrementadas con los intereses legales desde la fecha de la presentación
de las reclamaciones el día el 27 de febrero de 2017, hasta su completo pago.
928 244 935
