Es obligado el reconocimiento de una indemnización si se aprecia una vulneración de la garantía de indemnidad, que debe de cuantificarse aplicando de forma orientativa de los importes de las sanciones previstos en la LISOS, con necesaria adaptación a cada caso concreto.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 1ª, de 8 de febrero de 2024, nº 658/2024, rec. 3917/2023, declara que es obligado el reconocimiento de una indemnización, al haberse apreciado una vulneración de la garantía de indemnidad, que debe de cuantificarse aplicando de forma orientativa de los importes de las sanciones previstos en la LISOS, con necesaria adaptación a cada caso concreto.

A) Objeto del recurso.

1º) En el presente supuesto el relato de hechos probados no registra en ningún momento ninguna causa objetiva justificativa del cese que termina calificando como despido improcedente. En los fundamentos de derecho precisamente se señala, con acierto, que la carta era inadmisiblemente genérica, y desde luego que nada se acreditó en relación con las causas porque la parte demandada ni tan siquiera compareció al acto de juicio.

Lo expuesto conduce a apreciar la infracción del art. 53.4 ET denunciada, dado que el despido se produjo con infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, vertiente garantía de indemnidad. Ello implica, de acuerdo con el art. 113 LRJS, la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, sin obligación de devolver los 1800 euros que no damos por percibidos, según antes razonamos.

2º) En este mismo motivo la recurrente denuncia, como consecuencia de la previa censura en relación con la calificación del despido, que la sentencia debió reconocerle una indemnización por daños y perjuicios. En concreto, en relación con la cuantificación indemnizatoria, señala lo siguiente:

"(...) en el supuesto presente teniendo en cuenta el contexto en el que se producen los incumplimientos patronales, la vulneración del derecho fundamental, su intensidad y consecuencias, el salario, antigüedad, así como la ponderación en franja media de la sanción por comisión de una falta muy grave en materia laboral, ex. art 40.1. c) de la LISOS, se solicita una indemnización de 48.000 euros, cantidad inferior inclusive a dos anualidades del salario que venía percibiendo la trabajadora (ya que no se han incluidos las pagas extras para su determinación)".

B) Indemnización.

1º) Lo primero que debemos señalar es que en la demanda sólo se solicitaron 24.000 euros como indemnización, de los que 12.000 euros se calificaban como "daño patrimonial" y se decían calculados como lucro cesante consistente en salarios dejados de percibir entre el despido y la readmisión, y otros 12.000 euros se correspondían a daño moral. 

No puede en fase de recurso modificarse al alza el petitum de modo que la Sala queda limitada al examen de la pretensión indemnizatoria de 24.000 euros.

Partiendo de esa pretensión rechazaremos la partida de lucro cesante de 12.000 euros dado que no se ofrece ningún dato para su cálculo distinto del que corresponde a los salarios de tramitación en caso de despido nulo. Reconocer como parte de una indemnización por vulneración de daños y perjuicios el importe de los salarios de tramitación sería duplicar la reparación improcedentemente.

En cuanto al daño moral en la demanda se aludía a la LISOS, fijándose en el importe correspondiente a la sanción muy grave en su grado medio.

2º) El art. 183 LRJS, en sus dos primeros apartados, dispone lo siguiente:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño."

3º) La doctrina casacional vigente relativa a la indemnización por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales no exige ni acreditación ni justificación. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018 (recurso nº 3/2018) repasa la evolución de su doctrina sobre la cuestión, señalando que han existido varias etapas:

- Una primera en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 (RJ 1993, 4553) -rcud. 3856/1992 - y 8 mayo 1995 (RJ 1995, 3752) -rec. 1319/199-).

- Una segunda en que se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 (RJ 2012, 9283) - rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 (RJ 2013, 5129) -rcud. 1114/2012 -).

- Una tercera que se fue decantando por entender que, dada la índole del daño moral, existen daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión que se señala suele suceder (STS/4ª de 18 julio 2012 (RJ 2012, 9605) -rec. 126 /2011-).

4º) La posición actual del Tribunal Supremo parte de la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la entrada en vigor de la LRJS y en especial a la luz del redactado de sus arts. 179.3 LRJS, 183.1 y 2 y 184 LRJS. Se considera que si bien en términos generales cuando se pretende una indemnización es exigible identificación de " circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada ", existe la relevante excepción del caso de los daños morales que deriven de la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. A esa razón se añade por el TS que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria, sino también la de prevención general o finalidad disuasoria (STS/4ª de 5 febrero (RJ 2015, 895) y 13 julio 2015 (RJ 2015, 5010) - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente -, 18 mayo y 2 noviembre 2016 (RJ 2016, 5844) - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente -, y 24 enero (RJ 2017, 1615) y 19 diciembre 2017 (RJ 2017, 5973) -rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente-).

Lo expuesto convierte en obligado el reconocimiento de una indemnización, al haberse apreciado una vulneración de la garantía de indemnidad.

5º) En relación a la cuantificación de la indemnización, la doctrina judicial ha considerado adecuada la aplicación orientativa de los importes de las sanciones previstos en la LISOS, con necesaria adaptación a cada caso concreto. Tal normativa, en su artículo 8.12) califica como falta muy grave, entre otras, " las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa". En relación con las faltas muy graves en materia de relaciones laborales el artículo 40.1.c) de la misma Ley prevé sanciones "en su grado mínimo con multa de 7.501 a 30.000 euros, en su grado medio, de 30.001 a 120.005 de euros; y en su grado máximo, de 120.006 a 225.018 euros".

En el presente supuesto los hechos probados no registran ninguna circunstancia fáctica que nos lleve a apartarnos del mínimo legal. Hemos alcanzado la conclusión de que la trabajadora fue despedida por haber reclamado el pago de salarios, al aportarse indicio que no fue neutralizado en juicio. Pero no contamos con ningún dato adicional que conduzca a calificar la sanción de modo agravado, pues no constan perjuicios específicos que el despido haya ocasionado en la situación personal o social de la trabajadora (al margen de los que son propios de toda extinción), siendo criterio reiterado de la Sala el de estar al importe mínimo cuando nada de lo que consta acreditado permite modular al alza la indemnización (entre otras, sentencias de esta Sala de 2/05/2023, rec. 6252/2022 y 7/12/2023, rec. 4557/2023).

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El lucro cesante viene a ser la ganancia dejada de obtener como consecuencia de un acto ilícito de un tercero que produce un daño patrimonial.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 5ª, de 28 de mayo de 2021, nº 358/2021, rec. 646/2019, declara que el lucro cesante viene a ser la ganancia dejada de obtener como consecuencia de un acto ilícito de un tercero que produce un daño patrimonial.

1º) Objeto de la litis.

En la presente Litis se reclama por la entidad recurrente el importe en el que cuantifica el lucro cesante originado como consecuencia de la paralización de un vehículo destinado a su actividad profesional, durante el tiempo necesario para proceder a la reparación de los daños sufridos en un accidente de circulación.

En estos supuestos, de rotura de vehículos que sirven como instrumento para realizar una actividad económica, no son pocos los problemas de prueba que surgen a la hora de reclamar los daños y perjuicios producidos.

En efecto, en estos casos, como bien se recoge en la Sentencia de la audiencia Provincial de Alicante, Sección 9 de fecha 27 de junio de 2014 Sentencia nº 337/ 2016 Recurso 794 / 13. no sólo se reclama por estos profesionales los gastos de reparación, es decir el importe de la cuantía de los daños producidos en el vehículo, sino que además se reclama el importe de los gastos o perjuicios producidos durante el periodo en el que el vehículo está en el taller, pendiente de reparación o reparándolo. En dichos supuestos, se entiende que el perjudicado, profesional de un sector, al no poder servirse del vehículo siniestrado para su trabajo profesional, ha sufrido unos perjuicios en forma de ganancia dejada de obtener, es decir de trabajo que no ha podido realizar, y beneficios que su empresa o negocio ha dejado de percibir.

2º) Lo expuesto ha provocado una variada discusión jurídica, no tanto en torno a la procedencia de la indemnización de dichos perjuicios, sino a los criterios para cuantificarlos, situándose dos alternativas al respecto: o acudir a unos cálculos automáticos basados en certificados gremiales que con carácter genérico cifran dichos perjuicios, o exigir la determinación concreta de dichos daños en cada caso concreto. Evidentemente, de seguir el primer criterio, reglas establecidas por el gremio correspondiente, las mismas facilitan la prueba al perjudicado, pero no siempre son utilizadas, acudiéndose en numerosas ocasiones a determinar caso por caso qué perjuicios ha producido la paralización del vehículo en cuestión, acudiendo a elementos de prueba lo más próximos a las circunstancias del caso concreto.

3º) El lucro cesante como contenido del daño a indemnizar, viene regulado en el artículo 1.106 del Código Civil que dice: 

"La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes".

El concepto de la ganancia dejada de obtener es un concepto genérico, concepto que habrá de determinarse caso por caso, y en el supuesto de la paralización de los vehículos destinados a actividades económicas existe una abundante casuística al respecto.

El lucro cesante ha sido definido en sentencias como la de la AP de Almería, Secc. 1ª, núm. 385/1999, de 27 de octubre. En dicha sentencia, después de reconocer que el lucro cesante es un concepto económico, lo define como aquel que persigue "la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir", y lo concreta en los "beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna", es decir ofrece un concepto meramente pecuniario, sin que se pueda incluir conceptos de tipo más espiritual, como podría ser el daño o sufrimiento moral producido por dicha paralización.

El lucro cesante en consecuencia viene a ser la ganancia dejada de obtener como consecuencia de un acto ilícito de un tercero que produce un daño patrimonial.

4º) Prueba del lucro cesante.

Los problemas de prueba que suscita el lucro cesante vienen de forma primordial derivados de lo peculiar del objeto a probar, las ganancias que deberían de haber ingresado en el patrimonio del titular del vehículo, y no lo han sido por causa del siniestro.

A esta dificultad probatoria, y la necesidad que haya una mínima actividad que pruebe el lucro cesante en estos casos, se dedican distintas sentencias de Audiencias Provinciales. En este punto, puede citarse a la Sentencia de la A.P. de Guipúzcoa, Secc. 1ª, núm. 348/1999, de 25 de octubre. Esta sentencia, en un supuesto de accidente de circulación con paralización del vehículo de la perjudicada, en relación con el lucro cesante reclamado por ésta, establece "el lucro cesante o ganancias frustradas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, por lo que, para tratar de resolverlas, el derecho científico sostiene que no basta la posibilidad de la ganancia sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, motivo por el cual la Jurisprudencia exige que se pruebe rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas puedan ser dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas". 

Por otro lado, la SAP de Orense, Secc. 2ª, de 13 de marzo de 2002, si bien parte de la existencia de una gran flexibilidad en cuanto a la acreditación del lucro cesante en estos casos también afirma que debe haber un mínimo principio probatorio, sin que se puedan suponer las ganancias existentes por el mero hecho de la inmovilización del vehículo.

También es rigurosa en la prueba de los perjuicios sufridos, la Sentencia de la A.P. de Madrid, Secc. 11ª, núm. 495/2007, de 24 de mayo. Esta sentencia analiza un supuesto de accidente de circulación en el que está implicado un autobús de servicio escolar, y exige para indemnizar los perjuicios que sean ciertos y probados, concretando respecto del lucro cesante, que han de ser acreditados razonablemente, sin que baste con la existencia de pérdidas dudosas o contingentes. Ello quiere decir, que la posibilidad que la ganancia se haya visto frustrada como consecuencia de la paralización del vehículo ha de ser alta, basada en datos objetivos y verificables, no en meras posibilidades o situaciones contingentes.

No obstante, no se puede tampoco caer en un rigorismo excesivo, que lleve a exigir unos requisitos tan severos que no se pueda probar el lucro cesante en estos supuestos.

La SAP Madrid, Secc. 10ª, de 13 de diciembre de 2005, en un supuesto de paralización de vehículo destinado al transporte profesional, sienta un criterio de ponderación a la hora de determinar si se ha probado el lucro cesante, "entre la demostración absoluta y segura de que la ganancia se iba a obtener y el reconocimiento de indemnización en todos los casos en los cuales aparezca como meramente posible o esperada con racional fundamento media la ponderación de un rigor probatorio razonable, y de la razonable verosimilitud que arrojen las circunstancias concurrentes en cada caso particular y el curso normal de los acontecimientos". Significa el criterio sentado por esta sentencia, que las ganancias que se estimarán probadas son aquellas que, de seguir el curso normal de las cosas, sin que hubiera ocurrido el siniestro, la ganancia se habría percibido.

También hay que destacar la SAP Zamora, Secc. 1ª, núm. 211/2009, de 31 de julio, dictada en un supuesto de paralización de vehículo de venta ambulante por rotura del mismo, aquí exige la existencia de unas ganancias verosímiles, debiendo apoyarse en algún principio de prueba, y exige que la prueba de dichas ganancias se base en criterios de probabilidad no de mera posibilidad.

5º) Carga de la Prueba del lucro cesante.

En cuanto a la carga de la prueba del lucro cesante, de la lectura del artículo 217. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece razonable que dicha carga corresponde al actor que reclama dicho lucro, pues se trata de una pretensión suya. La Sentencia de la A.P. de Cádiz, Secc. 5ª, núm. 476/2009, de 13 de octubre, en un supuesto donde hubo un siniestro donde estaba implicado un taxi, establece la carga de la prueba del lucro cesante en el actor.

Ya hemos expuesto con anterioridad que uno de los instrumentos que existen para probar el lucro cesante, cuando se produce la paralización de un vehículo destinado a actividades comerciales, como consecuencia de un accidente de circulación, es la aportación de un certificado gremial que acredite, de una forma genérica y para todos los supuestos similares, las pérdidas producidas. Se trata de certificados genéricos, para toda la actividad profesional relacionada con el sector del perjudicado, es decir no incluye la mayor o menor actividad productiva de la época o fecha concreta de la paralización, ni las circunstancias de la empresa concreta que se trate. Estos certificados gremiales han tenido suerte desigual en la jurisprudencia, debiendo señalar que la línea más seguida en las resoluciones judiciales es aquella que no acepta por sí solos como elemento probatorio los certificados indicados.

Por lo que respecta al criterio mantenido por la Sección 9ª de la A.P. de Alicante, es significativa la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.012 (Ponente Sr. Valero Díez José Manuel), que se pronuncia al respecto de la siguiente forma: "Vuelve a plantearse ante esta Sala, la eficacia de las certificaciones emitidas por las asociaciones profesionales del sector correspondiente en orden a la determinación del lucro cesante por paralización de vehículos.

Ya hemos dicho reiteradamente, y es muestra de ello la sentencia de la Audiencia Provincial Alicante, Sección Novena de 24 de julio de 2012 que "el certificado gremial, si bien no posee un carácter vinculante, en principio, es un instrumento de uso adecuado por los órganos judiciales para cuantificar el importe correspondiente al lucro cesante, pudiendo ser objeto de valoración discrecional por parte de los Tribunales, debiendo ser aceptado con carácter orientativo a los efectos de cuantificación, máxime cuando como aquí acontece, está acreditada la realidad del destino del vehículo del apelante como autotaxi y la realidad de la paralización del vehículo, lo que implica una ganancia que se podía esperar con razonable verosimilitud o probabilidad y no con carácter hipotético o imaginario.

Y es que, estos informes, suponen objetivamente una referencia a partir de la cual puede ponderarse la cantidad procedente por lucro cesante, ya que tratándose de una actividad empresarial como es la de auto taxi, que por su propia naturaleza impide determinar a priori cual va a ser la concreta ganancia que habría reportado su normal explotación durante los días de paralización, permite acudir a criterios de experiencia profesional, estimaciones periciales o datos contenidos en las declaraciones fiscales del perjudicado, si bien teniéndose en cuenta que estos rendimientos cuando son declarados y fijados mediante el sistema de estimación tributaria por módulos (signos, índices o módulos), pueden no coincidir con los reales obtenidos por el contribuyente, por lo que partiendo de que es indudable que la explotación de un taxi genera unos ingresos brutos, pero también produce unos gastos fijos, tales como combustible, desgaste, conservación, que se generan cuando el vehículo está en explotación, y que no existen cuando el vehículo se encuentra en reparación, y teniendo en cuenta que el informe orientativo de paralización realiza el cálculo de los rendimientos netos diarios sobre promedios en el sector y no sobre la actividad concreta del taxi que explota el actor, aparte de señalar la recaudación media diaria que, por ello, no tiene en cuenta los gastos variables que no se producen por estar paralizado el vehículo (combustible, desgaste y conservación, etc.,) y, como quiera que el perjuicio del actor durante el período de inactividad es el beneficio bruto dejado de percibir menos los gastos variables que no se producen durante la paralización, lo procedente en opinión de esta Sala es reducir el importe de lo que se reclama en un 30% en concepto de gastos fijos y variables de la explotación dadas las facultades moderadoras de la responsabilidad que a los Tribunales otorga el artículo 1.103 del Código Civil".

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En orden a indemnizar el lucro cesante procede aplicar criterios de razonable proporcionalidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera ser realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 1ª, de 21 de julio de 2023, nº 441/2023, rec. 296/2022, declara que en orden a indemnizar el lucro cesante procede aplicar criterios de razonable proporcionalidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera ser realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos.

1º) Hay que comenzar por recordar que si bien es cierto que el Tribunal Supremo viene aplicando un criterio prudentemente restrictivo en orden a indemnizar el lucro cesante, también lo es que la misma jurisprudencia que ha interpretado el artículo 1106 del Código Civil, ante las dificultades probatorias que presenta la prueba del lucro cesante, acude un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso, debiendo buscarse criterios que busquen un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguna, aplicando criterios de razonable verosimilitud, verosimilitud suficiente como para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva, o que procede aplicar criterios de razonable proporcionalidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera ser realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos (Sentencias del TS de 11/2/13, 16/12/09, 5/5/09, 21/4/08, o STS de 14/7/03, entre otras muchas).

2º) La existencia de los daños y perjuicios, dado que el derecho a la indemnización de los mismos no nace del incumplimiento sino de su efectiva producción, es necesario probarla, teniendo en cuenta, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28/6/12 que, "a diferencia del daño emergente -hecho de la realidad susceptible de prueba plena-, la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos -id quod plerumque accidit -. 63.

En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo al exigir criterios de razonabilidad, entre otras muchas en la sentencia del TS nº 232/2010, de 30 de abril, al afirmar que las ganancias frustradas o dejadas de percibir "han de presentarse con cierta consistencia" y en la 76/2011 de 1 marzo, al precisar que "al tratarse de supuestos hipotéticos la valoración de la prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que estos habrían tenido lugar", ya que, como afirman gráficamente las sentencias del TS nº 749/2009 de 12 noviembre y STS nº 606/2011 de 20 julio no cabe incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos "sueños de fortuna", lo que concuerda con la previsión contenida en el segundo párrafo del artículo 1207 de la Propuesta de Modernización del Derecho de obligaciones de la Comisión de Codificación a cuyo tenor "[p]ara la estimación del lucro cesante se atenderá a la probabilidad de su obtención según el curso normal de los hechos y circunstancias" -, que si bien no constituye Derecho positivo, tiene un indudable valor doctrinal .".

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9/4/12 dijo lo siguiente:

"... La determinación de lucro cesante exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe. El lucro cesante futuro presenta dificultades probatorias, pues solo puede ser calculado mediante evaluaciones de carácter prospectivo y no mediante mediciones efectuadas sobre situaciones económicas ya realizadas. Este tipo de prueba exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal, auxiliado si ha lugar a ello por la asistencia de peritos, en la que es posible acudir al principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma] en aquellos casos en los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una ganancia futura. En suma, la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguno, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento.

A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de lo Civil del TS de los últimos años, en la cual se declara que "para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS de 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992, 8 de julio y STS de 21 de octubre de 1996, entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes (SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (STS de 27 de julio 2006 )" (STS de 14 de julio de 2006) ...".

A este respecto cabe citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013:

"Respecto al lucro cesante, señala la STS 16 de diciembre 2009 lo siguiente: " debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas , sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir" (artículo 9:501 (2) PECL), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 de mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que "En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (STS de  21 de abril de 2.008 y las que cita)" cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso", por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art.1106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ", o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (Sentencia del TS de 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (Sentencia del TS de 21 de abril de 2.008) ...".

3º) En el ámbito de la circulación de vehículos a motor, el artículo 143 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, dispone que:

“1. En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas... 2. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior. 3. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto ...".

4º) Cuando se trata de determinar el beneficio que el perjudicado no obtuvo y habría obtenido de no haber tenido lugar el acto o comportamiento lesivo, con base en lo dispuesto en el artículo 1.106 del Código Civil (" La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor , salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes "), el cálculo de la ganancia o ingresos perdidos deberá también comprender la deducción de los gastos que el perjudicado no tuvo y habría soportado, pues sólo así se cumple la razón de la indemnización del lucro cesante, que responde a la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido (en este sentido se pronuncia la STS 11/2/11, con cita de las de 26/9/02 y la de 14/7/03). En estos casos, la indemnización por lucro cesante se ajustará a " la ganancia neta que resulte de tomar en consideración los gastos efectuados " (STS 19/12/05).

5º) Como último apunte, hemos dicho en otras resoluciones de esta Sala como la sentencia del TS de 14/5/07 y la de 29/6/11 (también en la resolución dictada en el Rollo 417/19) que cuando la tributación, como en el caso de autos, es por módulos "la tributación fiscal (IRPF) no resulta útil a estos efectos al efectuar la misma el actor por el régimen simplificado de módulos, que no muestran los rendimientos reales del contribuyente" (sentencia del TS de 14/5/07). En parecidos términos en la sentencia del TS de 29/6/11. Y es que, efectivamente, cuando el contribuyente se acoge para la determinación de los rendimientos netos de su actividad al método de estimación objetiva (artículo 31 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), y no al método de estimación directa (artículo 30 de la misma Ley), la tributación es por módulos o signos externos de la actividad que no coinciden con los ingresos reales de aquél. Y es que, en el cálculo del rendimiento neto de las actividades económicas en estimación objetiva, conforme dispone el artículo 31.2 de la Ley del IRPF, "se utilizarán los signos, índices o módulos generales o referidos a determinados sectores de actividad que determine el Ministro de Economía y Hacienda, habida cuenta de las inversiones realizadas que sean necesarias para el desarrollo de la actividad".

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No es posible cuestionar la responsabilidad en el pago de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta (IPA) reconocida en revisión por agravación, derivada de enfermedad profesional, a un trabajador que venía siendo perceptor de una pensión de IPT por aquella contingencia y de la que fue declarada responsable la Mutua.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, d2 23 de febrero de 2024, nº 357/2024, rec. 419/2022, considera que no es posible cuestionar la responsabilidad en el pago de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta (IPA), reconocida en revisión por agravación, derivada de enfermedad profesional, a un trabajador que, hasta entonces, venía siendo perceptor de una pensión de IPT por aquella contingencia y de la que fue declarada responsable la Mutua, que se aquietó en vía administrativa a dicha declaración.

No cabe la responsabilidad compartida en el pago de la IPA, entre el INSS, en el 83,25%, y la Mutua, en el 16,75%.

La Sala reconoce que la posterior declaración de IPA no permite alterar, sin más, lo que está resuelto y consolidado en derecho, esto es, la nueva resolución no tiene, en sí misma, unos hechos nuevos en orden a la responsabilidad que declara, sino que trae causa de una resolución administrativa anterior firme.

A) Objeto del recurso de casación.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si es posible cuestionar la responsabilidad en el pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta (IPA ), reconocida en revisión por agravación, derivada de enfermedad profesional, a un trabajador que, hasta entonces, venía siendo perceptor de una pensión de incapacidad permanente total (IPT) por aquella contingencia y de la que fue declarada responsable la Mutua Fremap, que se aquietó en vía administrativa a dicha declaración.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), entidad gestora y servicio común, respectivamente, han formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia, de 13 de diciembre de 2021, recurso de suplicación núm. 1754/2021, que, desestimando el interpuesto por dichas entidades, confirma la sentencia del Juzgado núm. 1 de Ourense, autos 616/2020, que declaró la responsabilidad compartida en el pago de la IPA, entre el INSS, en el 83,25%, y la Mutua, en el 16,75%.

B) Hechos.

Según recoge la sentencia recurrida y en lo que ahora interesa, el trabajador don Plácido fue declarado afecto a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de fecha 8 de marzo de 2012, reconociéndole una pensión en cuantía del 55% de su base reguladora de 2950,38€, con efectos económicos de 1 de marzo de 2012, con cargo a la Mutua Fremap. Iniciado expediente de revisión por agravamiento de las lesiones padecidas se dictó resolución por el INSS en fecha 8 de junio de 2020 que reconoce al citado trabajador una incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir una pensión en cuantía del 100% de la base reguladora de 2917,16 € con efectos económicos de 1 de noviembre de 2019, y con cargo a la Mutua Fremap. El trabajador prestó servicios en empresas sujeto al riesgo de exposición al polvo de sílice durante un total de 9.085 días de los cuales 7.564 fueron anteriores al 1 de enero de 2008 y 1.521 posteriores. La Mutua Fremap formula reclamación previa en fecha 17 de julio de 2020 y posterior demanda en fecha 6 de octubre de 2020, la que fue estimada en la instancia, declarando el reparto de responsabilidad entre Fremap, a quién se le imputa un 16,75%, y las gestoras en un 83,25%, en proporción al tiempo de prestación de servicios bajo el riesgo silicótico antes y después del 1 de enero de 2008. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS, formalizando el recurso con un motivo único, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, alegando la infracción de los arts. 167 y 200 de la LGSS, así como de la doctrina de los actos propios, conforme a la emanada por esta Sala.

La Sala de suplicación desestima el recurso considerando: "(...) que el trabajador estuvo expuesto a la inhalación del polvo de sílice un total de 7.564 días antes del 1 de enero de 2008 y 1.521 días tras esa fecha, y que el hecho causante de las prestaciones de incapacidad permanente total y de la absoluta ha sido el mismo: la silicosis, no se recibe la teoría de "ir en contra los propios actos" que el INSS imputa a la Mutua, porque lo que se discute en esta sede es, como ha señalado la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2020 (...), "un nuevo grado invalidante, que da lugar a una nueva prestación y la obligación de capitalizar la diferencia entre el 55% que el trabajador venía percibiendo y el 100% que corresponde a la nueva prestación que ahora se le reconoce". Por tanto, es de plena aplicación la teoría jurisprudencial de imputación de responsabilidad del pago según el aseguramiento en el caso de la enfermedad profesional, teoría que distingue entre "el riesgo asegurado (únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno) y su actualización (con la declaración de IP)", por lo que se concluye que es responsable el que hubiera asegurado el riesgo, cubría la contingencia de incapacidad permanente y recibía las correspondientes cuotas (el INSS). En palabras de la STS de 15 enero 2013, "lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero -Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza".

C) Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Jurisprudencia de esta Sala en orden al reparto de responsabilidad entre gestoras y Mutua en materia de contingencia profesional y que la recurrida sitúa como fecha de inicio en enero de 2013, viene referida a nuestra sentencia del TS de 15 de enero de 2013 (Recurso: 1152/2012), pero la misma se limita a aplicar la reforma producida por la DF Octava de la Ley 51/2007 [26/Diciembre], señalando esta Sala, en la citada sentencia del TS de 15 de enero de 2013, que:

"Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita -y que las sentencias contrastadas resuelven de forma opuesta- es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS".

La cuestión sometida en el recurso no es la responsabilidad de la Mutua en orden a la prestación de IPA causada, sino la relativa a si la misma puede cuestionar esa responsabilidad, cuando no lo hizo al ser declarada la IPT por la misma contingencia. Y en los dos casos, las Mutuas se aquietaron a la responsabilidad que en exclusiva se les impuso en el reconocimiento de la IPT al trabajador y, tanto en 2012 como en 2013, la normativa aplicable era la misma, ya que la citada reforma tuvo efectos desde el 1 de enero de 2008, de modo que, cuando fue declarada la IPT, tanto en el año 2012 como en el 2013, la responsabilidad en orden al abono de la misma pudo ser discutida por las respectivas Mutuas en los dos casos.

De hecho, la propia sentencia referencial resuelve un recurso de unificación de doctrina en el que se producían idénticas circunstancias que las que ahora tenemos en comparación, pues allí, la sentencia recurrida, también del TSJ de Galicia, declara probado que la IPT reconocida al trabajador lo había sido el 13 de junio de 2013 y en la de contraste, del TSJ de Castilla León, la IPT reconocida al trabajador lo fue en el año 2010, es decir, en un caso después de enero de 2013 y, en el otro, con anterioridad a esa fecha. Pero, la Sala partió del hecho de que en ambos casos la vía administrativa quedó firme sin que la Mutua formulara demanda frente al reconocimiento de la IPT y su responsabilidad a tal efecto, lo que no impidió apreciar la contradicción y entrar en el fondo.

D) Valoración jurídica,

La parte recurrente ha denunciado como preceptos legales infringidos: el art. 71.4 de la LRJS en relación con lo dispuesto en los arts. 80.2 a) y 167.4 y 200.2 de la LGSS y la Jurisprudencia de esta misma Sala contenida en la propia sentencia de contraste.

Pues bien, como seguidamente se dirá, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste.

En efecto esa ha sido la conclusión obtenida por esta Sala, no solo en la de contraste, sino también reiterada por la STS nº 604/2022, 5 de julio de 2022 (rcud. 1698/2019), seguida por otra posterior, la STS núm. 988/2022, de 21 de diciembre (rcud. 1728/2020), que reproduce sustancialmente la STS nº 604/2022, y STS de 5 de julio de 2022 (rcud 1698/2019), a cuya doctrina debe estarse, al no haber razones para cambiarla y en aras de la aplicación del principio de igualdad y de la seguridad jurídica.

Así, en lo que se refiere a los actos administrativos consentidos y firmes como manifestación de la presunción de legalidad del acto administrativo no impugnado, dijimos, con cita de la STS -pleno- de 15 de junio de 2015 (rcud 2648/2014), que:

"No son aplicables en el proceso laboral los artículos 58 y 107 de la Ley Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y los artículos 25 y 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al tener que aplicarse la ley procesal laboral en la que no se contempla la impugnación directa de los actos de instrucción y trámite de seguridad social, cualquiera que sea su alcance. Esto es, el expediente administrativo en materia de seguridad social que ha concluido con resolución administrativa requiere de reclamación previa a la vía judicial, si bien la ausencia de esta no impide que pueda reproducirse en otro momento una nueva acción que no se encuentre afectada por la prescripción del derecho, lo que se trasladó al artículo 71 LRJS con el alcance que esta Sala ha dado a dicho precepto, como más seguidamente se indicará respecto de las mutuas colaboradoras", y que, en todo caso: "el acto consentido que despliega efectos en vía administrativa solo puede removerse en los casos y por las vías legalmente establecidas (en este caso las fijadas en la Ley 30/2015). Para entender que un acto administrativo consentido no pueda ser alterado por otros posteriores es necesario que nos encontremos ante reproducción o confirmación de los previos, esto es, que sean actos con el mismo contenido y, ante peticiones similares y no ante actos diversos o de contenido propio a consecuencia de nuevos hechos".

Como recordábamos en la sentencia de contraste:

"(...) esta Sala, (...) ha venido a negar acción a las mutuas que dejan firmes y consentidas resoluciones administrativas que les afectan al declararse en ellas su responsabilidad en el pago de las prestaciones. Concretamente, se resuelve en esa doctrina si las mutuas, que habían sido declaradas en su día responsables de prestaciones derivadas de enfermedad profesional, pueden impugnar posteriormente esa declaración, incluso antes de que haya prescrito el derecho sustantivo, concluyendo la Sala en que las mutuas no son las destinatarias del mandado que se contempla en el apartado 4 del citado precepto procesal. En este sentido, SSTS de 13 de octubre de 2016, rcud 3901/2015; de 24 de enero de 2017, rcud 2100/2015 y de STS de 25 de enero de 2018, rcud 3816/2015".

La estimación de la revisión, por agravación, provoca el reconocimiento de un nuevo derecho, de una nueva prestación en tanto que la primera (en este caso, la IPT) se entiende extinguida por la revisión, naciendo la nueva (por IPA), con las consecuencias legales que ello conlleva. Así lo ha entendido el legislador cuando, al regular las consecuencias de la revisión, califica de pensión nueva a la que fuera reconocida en revisión de otra ya declarada que ha de entenderse extinguida por la nueva. Ahora bien, ello no significa que el nuevo derecho pueda ser cuestionado en los términos que ahora pretende la parte actora.

Si bien esta Sala ha afirmado que la acción de revisión de la incapacidad permanente es distinta, en su naturaleza y finalidad, de la declaración inicial de incapacidad permanente, en tanto que se están introduciendo hechos o elementos nuevos que han abocado al nacimiento del nuevo derecho, estas novedades, por lo general, se identifican con un nuevo cuadro de padecimientos que pueden conllevar una nueva situación jurídica que afecta al grado -en mejoría o agravación-, como es lo que aquí acontece, sin alcanzar a los demás que configuran el nacimiento de la prestación -alta, situación asimilada al alta, base reguladora-. Solo la concurrencia de nuevos datos producidos con posterioridad podría calificarse de situación novedosa y propia del nuevo derecho (por ejemplo, la modificación de la base reguladora por haber trabajado en otro empleo compatible con la situación de invalidez).

Así, hemos concluido que: 

"Pues bien, tampoco podría entenderse como nueva cuestión propia de la revisión de la incapacidad permanente, otras ajenas a los requisitos de acceso, como las relativas a la contingencia o la responsabilidad en el pago que ya fueron delimitadas en atención a unos mismos datos, comunes para el acto inicial y el de revisión. Y en este extremo en el que esta Sala entiende que la responsabilidad en el pago de la prestación, aunque ahora sea de mayor grado, no está afectada, realmente, ni podría alterarse en la nueva resolución administrativa que otorga el nuevo derecho, en tanto que atiende a la misma condición que entonces ostentaba el sujeto obligado al pago, que no varía cuando la contingencia se mantiene, y no hay un novedoso régimen jurídico que pudiera haber incidido en la hasta entonces establecida.

En consecuencia, y en lo que ahora interesa, en materia de responsabilidad, tratándose de enfermedad profesional, la declarada en una y otra acción en vía administrativa, no siendo cuestionada la que fue declarada en su momento debe ser mantenida, cuando no se han aportado o confluyan elementos novedosos que pudieran justificar la alteración del régimen de responsabilidad que ya quedó establecido y asumido por decisión de la Mutua.

La doctrina del acto consentido o firme en el que se apoya la entidad gestora en su escrito de recurso para justificar que la declaración de responsabilidad que no combatió la Mutua en la IPT debe extender sus efectos sobre la prestación de IPA , podría justificar que la responsabilidad ya declarada, como aquí acontece, se proyecte sobre las demás prestaciones que, aunque distintas en su grado, traigan causa de la misma enfermedad profesional que tan solo, en orden a la capacidad laboral, va evolucionando".

En definitiva, la posterior declaración de IPA no permite alterar, sin más, lo que está resuelto y consolidado en derecho, esto es, la nueva resolución no tiene, en sí misma, unos hechos nuevos en orden a la responsabilidad que declara, sino que trae causa de una resolución administrativa anterior firme.

E) Conclusión.

Lo anteriormente razonado, de conformidad a lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado, casando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar de tal clase interpuesto por el INSS y la TGSS, revocando la dictada en la instancia y, desestimar la demanda de la Mutua Fremap, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

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Derecho a una indemnización por la pérdida de oportunidad por el escaso tiempo que medió entre la documentación del previo consentimiento informado y la operación quirúrgica, para reparar las lesiones y secuelas finalmente padecidas.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 2ª, de 29 de septiembre de 2023, nº 353/2023, rec. 573/2022, reconoce una indemnización de 68.486,60 euros al existir una pérdida de oportunidad por el escaso tiempo que medió entre la documentación del referido correcto y previo consentimiento informado y la operación quirúrgica, para reparar las lesiones y secuelas finalmente padecidas: atrofia testicular, esterilidad e hipogonadismo.

En el caso que nos ocupa consideramos que hay que tener en cuenta que las intervenciones motivadas por la hernia inguinal bilateral eran necesarias, pues en caso de optarse por no realizar la operación se corría un riesgo alto. Pero no había datos que hicieran que esas intervenciones fuesen urgentes.

Mientras las intervenciones relativas a los varicoceles estaban también justificadas, pero en este caso era todavía más clara la falta de urgencia. Por lo tanto, cabía la posibilidad de haber realizado las diversas intervenciones de forma separada, lo cual podría haber permitido una moderación del riesgo de una situación tan adversa como la que finalmente se produjo, o cierta capacidad de reacción ante una afectación parcial.

A) Antecedentes.

La sentencia apelada establece en su fallo " Estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Roque, contra Don Patricio y Don Raimundo, condeno a los demandados a hacer pago solidario al actor de la suma de 200.000 euros, más el pago de los intereses legales correspondientes a contar desde la interpelación judicial.

Las costas ocasionadas en la Instancia se imponen a los demandados”.

Frente a la misma la parte demandada apelante interpone recurso de apelación por varios motivos: 1ª) La extemporaneidad del informe pericial del perito Sr. Torcuato en cuanto a lo que excede de las alegaciones de la contestación a la demanda, tanto del informe en sí, como las explicaciones realizadas en sala ; 2ª) Error en la valoración de la prueba por el juzgador, con infracción del art 217 de la LEC , al no probar debidamente la actora lo que incumbe conforme a la jurisprudencia y no ser debidamente valorada por el Juzgador los diferentes elementos probatorios, que a su vez subdivide en varios puntos: a) La incorrecta valoración de la infracción del consentimiento informado; b) La inexistencia de error de diagnóstico; c) La inexistente negligente ejecución del acto quirúrgico en sí mismo y el inmediato post-operatorio; d) La ausencia de la necesaria asistencia post-operatoria en tiempo. 3º) La reducción del "quantum indemnizatorio", por falta de la debida acreditación. Solicitando la desestimación de la demandada con imposición de las costas a la parte actora. y subsidiariamente su revocación parcial por estimación parcial sin imposición de las costas.

La parte actora apelada se opone alegando la plena admisibilidad del informe pericial, aportado en tiempo y forma a consecuencia de las alegaciones de la parte demanda en su contestación; la correcta y fundada valoración realizada por el Juzgador de instancia que debe ser mantenida y confirmada ; la introducción de una " mutatio libelli " en cuanto a las alegación del reducción del "quatum" indemnizatorio, por lo que solicita, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la sentencia con condena de las costas del recurso.

Para la mejor comprensión del presente caso, debemos previamente centrar el objeto de controversia con las posiciones de las partes en su demanda y contestación, determinando los hechos incontrovertidos, los controvertidos, y posteriormente según los términos del recurso, exponer la sistemática de la resolución del presente.

1º.- Se interpone demandada en fecha 11/07/2017 donde se ejercita por el demandante Sr. Roque acción de reclamación de cantidad (200.000 euros), más intereses legales desde la demanda en concepto de daños y perjuicios derivados de negligencia médica que imputa a los facultativos demandados, en su condición de urólogo (Sr. Patricio) y de cirujano (Sr. Raimundo) intervinientes. Y ello con motivo del proceso asistencial-médico prestado para el tratamiento de hernia inguinal bilateral y varicocele grado II bilateral sincrónicas que presentaba el actor y para cuya paliación fue sometido a intervención quirúrgica en fecha de 13 de marzo de 2015 en el Hospital Centro Médico Chiclana.

Se funda la pretensión en la infracción de la lex artis aplicable por 1º) La no prestación del debido consentimiento informado; 2º) En el error en el diagnóstico emitido (varicocele que no precisaba de intervención quirúrgica), 3º) En la negligente ejecución del acto quirúrgico proyectado (sección iatrogénica de las arterias espermáticas internas) y 4º) En la ausencia de la debida asistencia postoperatoria (dolor severo) que no fue objeto de atención especial y concreta. Actuación médica negligente de los demandados a la que atribuye la causación de las lesiones y secuelas finalmente padecidas (atrofia testicular, esterilidad e hipogonadismo) Aportando informe de valoración del daño corporal por el perito Sr. Juan Ignacio que en correlación con su petición de 200.000 euros lo desglosa en las siguientes partidas:

1.- Por días de curación (6.679,39 euros) y factor de corrección (18.775,70 euros) por perjuicios económicos según ingresos (declaración IRPF año 2015). Se detallan 70 días impeditivos y 82 días no impeditivos que transcurrieron entre el día de la intervención y el informe de psiquiatría de 13 de agosto de 2015 emitido por el Hospital Virgen de Camino de Sanlúcar de Barrameda que diagnostica al actor trastorno adaptativo con síntomas mixtos.

2.- Por secuelas funcionales y estéticas.

- Las primeras (pérdida de testículos, impotencia y trastorno adaptativo) Se valoran de forma conjunta en 56 puntos, a razón de 2.177,79 €/punto (39 años de edad del demandante). Total, de 121.956,24 €.

- Las segundas (cicatrices), según las fotografías anexas al informe pericial del Sr. Juan Ignacio. Se ponderan como perjuicio ligero (5 puntos, a razón de 864,98€/punto) con un valor final de 4.324,90 €.

3.- Indemnización por incapacidad permanente parcial en su grado máximo (19.172,45€) en función de la grave alteración de la vida sexual del actor.

4.- Gastos por asistencia sanitaria futura (29.692 €) por medicaciones o terapias y gastos a las que deba someterse el actor.

2º.-En la contestación la parte demandada se opone a lo pretendido, alegando que la actuación de los facultativos intervinientes fue correcta. Así, se defiende la debida prestación al actor de la información relativa al tratamiento a seguir y a los riesgos de la intervención proyectada, entre los que se encontraba la posibilidad de atrofia testicular finalmente acontecida; la corrección del diagnóstico emitido y la procedencia de la intervención quirúrgica del varicocele y la técnica; la ausencia de complicación o actuar negligente en la realización del acto quirúrgico; y la precisa atención postoperatoria al actor, que sólo cursó dolor leve / moderado compatible con la cirugía practicada, siendo dado de alta al día siguiente sin complicaciones. Se entiende, finalmente, que el origen de las lesiones y secuelas se ubica en una orquitis isquémica bilateral provocada por la reacción a las mallas quirúrgicas colocadas, que no fue posible tratar oportunamente, dado el largo tiempo transcurrido (13 días) desde que se realizó la intervención hasta que el paciente acudió nuevamente a la consulta de urología, a pesar de la indicación de revisión en los días inmediatos que en tal sentido se le dio al tiempo del alta médica.

Expuestas las posiciones de las partes son hechos no controvertidos que, al actor, Don Roque, se le diagnosticó hernia inguinal bilateral y varicocele grado II bilateral sincrónicas y para su tratamiento se sometió a una intervención quirúrgica el día 13 de marzo de 2015 en el Hospital Centro Médico Chiclana, realizada por los demandados. El actor padece atrofia testicular bilateral - hipogonadismo, impotencia, esterilidad-.

B) Diagnosis y necesidad de la intervención. Técnica quirúrgica.

La parte recurrente estima que la sentencia recurrida parte de un error en la valoración de la prueba, y las normas de la carga de la prueba conforme a la consolidada jurisprudencia.

1º.-Respecto de la necesidad de la intervención quirúrgica ante el diagnóstico del actor, cabe adelantar la estimación del recurso en cuanto a los motivos alegados.

Para la valoración de la prueba, en el presente procedimiento tenemos un abundante material probatorio, con una amplia documentación médica- historia clínica del actor, citas médicas, medicamentos prescritos, numerosas pruebas e informes médicos, y cuatro informes periciales, que en el caso que nos ocupan devienen en relevantes para poder entender el devenir de los acontecimientos, y que nos ilustren en una materia tan técnica y especifica como es la medicina y en particular la urología y la cirugía, y así poder valorar la sala el amplio material probatorio del que disponemos .

Como sostiene el recurrente, en el caso de medicina satisfactiva o reparadora, la obligación es de medios, no de resultado, y la carga de la prueba sobre las alegaciones de infracción de la lex artis corresponde a la parte actora ex art 217 de la LEC.

Por la parte actora se han elaborado informes y han depuesto en el acto del Juicio: el señor Torcuato (especialista en urología, andrología y trasplante renal del Hospital clínico de Barcelona y miembro de la junta directiva de la sociedad española de andrología, entre otras consideraciones) y el Sr Juan Ignacio (Licenciado en medicina y cirugía, especialista en medicina de la educación física y deporte, máster en evaluación del daño corporal, entre otras consideraciones).

Y por la parte demandada: el Sr Roque (Licenciado en medicina y cirugía general y especialista en cirugía general y del aparato digestivo, entre otras consideraciones) y el Sr. Roman (Licenciado medicina y especialista en urología, jefe de la unidad de urología andrológica del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla hasta el año 2015, entre otras consideraciones).

Respecto de esta primera cuestión, la sentencia de instancia considera que "la decisión de proceder a la intervención quirúrgica del varicocele grado II bilateral que presentaba el actor no se ha mostrado asentada en los criterios y razones médicas atendibles que la convertían en procedente y necesaria para salvaguardar la salud del actor. El varicocele grado II (visible y palpable) padecido por el actor, no aprecia que el mismo cursara con dolor persistente, ni que el actor presentara un cuadro seminal anormal”.

En este punto, consideramos que existe una errónea valoración de la prueba, y valoramos justo lo contrario que lo establecido en la sentencia de instancia. En primer término, todas las consideraciones del perito de la parte actora, Sr. Torcuato, en cuanto la incorrecta diagnosis y la inadecuación de la intervención quirúrgica no pueden ser tenidas en cuenta por extemporáneas tal y como se ha indicado en el fundamento anterior, tanto las del informe como las explicaciones realizadas en tal sentido en el acto del Juicio.

Así pues, por la parte actora, tenemos la pericial del Sr. Juan Ignacio que parte de la inexistencia del dolor, tal y como consta por manifestaciones del actor, para afirmar que no estaría indicado en el caso que nos ocupa la intervención quirúrgica del varicocele por ser los indicadores dolor persistente, que según le indicó el actor estaba asintomático, y la mejora de la fertilidad que no procede, por ser su seminograma normal.

En relación a tal pericial obran en autos informes y han depuesto en juicio los peritos de la parte demandada Sr. Roque, especialista en cirugía, que no se ocupa de dicha cuestión, y el Sr. Roman especialista en Urología.

De los tres informes periciales y las explicaciones dadas en el acto del juicio no cabe duda de que debemos acoger las conclusiones del Sr. Roman. En primer término, por la coherencia interna del informe con las explicaciones que da en el acto del Juicio a ambos letrados, no sólo en esta cuestión sino en todas, y fundamentalmente por ser un especialista en la materia, y ser concorde su pericial y explicaciones con las fechas y las pruebas médicas, que consta como documentales periféricas. Debiendo descartar respecto del informe del Sr. Juan Ignacio que sus conocimientos sobre esta materia son mucho más limitados que los del Sr. Roman, especialista en urología, en tanto que el Sr. Juan Ignacio lo es en valoración del daño personal; como lo demuestra el hecho de que atribuya como causa de las lesiones una sección iatrogénica de las arterias espermáticas durante la operación, que se descarta tanto en la sentencia recurrida, como por la sala, y el resto de intervinientes.

Así pues, siguiendo al perito Sr. Roman, en el caso presente queda acreditada la existencia del dolor persistente desde la primera analítica en noviembre de 2014 hasta la intervención en marzo de 2015.

En primer término, se debe destacar que no corresponde a los demandados la carga de la prueba de la persistencia del dolor tras el dolor inicial, que no se ha discutido. Pues sería una probatio diabolica, al exigirles el juzgador una prueba negativa, máxime cuando el dolor como refiere el perito Sr. Roman es algo tan subjetivo. Tampoco es necesario ni que el dolor aumentara para que el referido dolor fuera persistente, sino que dicho dolor, cuya intensidad no se ha indicado, persista en el tiempo, como así ocurrió. El dolor inicial ha sido referido por el actor, y se acredita también en la sentencia recurrida, y es el motivo de la consulta de urología, tras verificar la existencia de un varicocele grado II bilateral. Dicho dolor es además persistente, según consta, cuanto menos durante las diferentes consultas desde noviembre de 2014 hasta enero de 2015 (consultas de 9 de diciembre de 2014, 8 y 15 de enero de 2015); y entendemos que por toda lógica dicho dolor siguió hasta la intervención el 13 de marzo de 2015. Debiendo destacar que también fueron 3 las consultas previas con el cirujano- Sr. Raimundo-, según consta en el bloque documental de la demandada- en fecha 17 de diciembre de 2014, 21 de enero de 2015 y 17 de febrero de 2015. El Perito Sr. Roman ha explicado que el varicocele - varices en los testículos, dilatación de las venas que drenan la sangre de los testículo- conlleva un deterioro del testículo de forma progresiva, y en caso de dolor, pesadez testicular, y entiende que en tal situación la única solución realmente eficaz para poder curar definitivamente el varicocele es la intervención quirúrgica, teniendo en cuenta también la edad del paciente y considera adecuado y buen consejo médico operarse.

Que el motivo de la intervención de varicocele fue el dolor persistente, como afirma el demandado y el perito Sr. Roman queda acreditado, y así consta que dicho dolor provoca, primero las analíticas de noviembre de 2014, y éstas y la radiología las posteriores consultas al urólogo, que son tres antes de la intervención, y en varios meses, no una única consulta, y que las pruebas del seminograma son solicitadas por el propio urólogo Sr. Patricio posteriormente el 12/01/2015.

En caso de dolor, y cuando este persiste, como ocurre en el presente caso, siendo tres las consultas al urólogo, y existiendo previamente ya el dolor, la intervención está indicada. A mayor abundamiento en el presente caso, coadyuva a la indicación de intervención la mejora de la fertilidad. En la primera consulta en diciembre de 2014 el actor ya refiere estar desde hace seis meses buscando descendencia, lo que determina que, en la fecha de la intervención, marzo de 2015, un paciente con 39 años, - fumador de 30 cigarrillos diarios, como consta en la hoja de intervención quirúrgica-, lleva 9 meses buscando la descendencia, y con varios meses de dolor por el varicocele grado II que consta radiológicamente. Si bien no fue el motivo determinante, no podemos obviar su deseo manifestado de ser padre, lo que coadyuva a la indicación médica de llevar a cabo la operación quirúrgica, para mejorar los indicadores negativos de fertilidad, pese a la normozooespermia, el seminograma era mejorable como ha explicado el Sr. urólogo Sr. Patricio y el perito de la actora Sr. Roman.

De modo que queda acreditada la correcta indicación médica para la intervención quirúrgica del varicocele bilateral, y no cabe ninguna duda respecto de las hernias bilaterales, al quedar corroborado por los peritos intervinientes.

2º.- La sentencia parte de la correcta realización por parte de los demandados de la técnica quirúrgica, laparatomía o cirugía abierta, y descarta la sección iatrogénica de las arterias espermáticas como la causa (tesis sostenida por la actora en su demandada y en sus periciales aportadas, sólo mantenida en sala por el Sr. Juan Ignacio), lo que no ha sido objeto de impugnación expresa.

El perito de la parte demandada, Sr. Roman, afirma que lo normal es la cirugía abierta- laparatomía- en estos casos de hernia y varicocele, y afirma también que la laparoscopia tiene más riesgo, más efectos adversos al no poder ligar venas del cordón. Afirma que en caso de cirugía de hernia simple o bilateral puede, si el profesional cirujano domina la técnica hacerse por laparoscopia, pero cuando es combinada con una varicocele no es apropiada al no ser minuciosa dicha técnica para ligar venas del cordón. Es concorde con tales afirmaciones el perito de la parte actora Sr. Juan Ignacio, que explicó que excluye la laparoscopia como técnica de rutina en la cirugía del varicocele.

3º.- En cuanto al desarrollo de la intervención, descartada la sección iatrogénica de las arterias espermáticas de modo bilateral durante la intervención, acogiendo lo expuesto en este punto en la sentencia recurrida, y valorada la documentación relativa a la intervención quirúrgica, dicho acto ocurrió conforme a las lex artis y sin incidencias.

Siendo la elección de técnica para la intervención quirúrgica adecuada y su desarrollo correcto. Por lo que con estimación del motivo del recurso se afirma la correcta diagnosis e indicación médica de la intervención, su técnica y desarrollo por los demandados.

C) Consentimiento informado.

1º) En primer término debemos analizar los requisitos legales, así como lo establecido por la Jurisprudencia en torno al consentimiento informado, para después analizar en este caso concreto la actuación realizada por los profesionales médicos demandados.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica define en su artículo 3:

- Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.

- Documentación clínica: el soporte de cualquier tipo o clase que contiene un conjunto de datos e informaciones de carácter asistencial.

- Libre elección: la facultad del paciente o usuario de optar, libre y voluntariamente, entre dos o más alternativas asistenciales, entre varios facultativos o entre centros asistenciales, en los términos y condiciones que establezcan los servicios de salud competentes, en cada caso".

El art 4 dispone "1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle."

El artículo 8. Consentimiento informado."1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento."

El artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito. "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

2º) Si bien si consideramos que, en principio, dicho consentimiento se realizó en términos generales conforme a las previsiones legales, no obstante, hemos de realizar algunos matizaciones a dicha afirmación para el concreto caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que se trata de una operación de varicocele bilateral y hernia también bilateral, pues eran cuatro intervenciones realizadas en una. Por otro lado, no podemos obviar que existe un déficit temporal en la documentación del consentimiento.

La información en sí, cumple los requisitos del art 8 y 10 transcritos. El actor fue informado antes de recabar el consentimiento escrito por ambos profesionales de los riesgos abstractos, en particular atrofia testicular (el riesgo acaecido) - y sin perjuicio de otros-, y las alternativas, y consta de modo correcto la documentación de dicho consentimiento. Con los riesgos, técnica y demás especificaciones que constan. Constan también alternativas, revocación y el resto de exigencias legales.

Dicha información fue facilitada, y consta por escrito, como efectivamente se requiere legalmente. Es más, existe hasta una ilustración del aparato reproductor masculino para clarificar la intervención a realizar. Consta la técnica a realizar, tanto respecto del varicocele como de la hernia, y sus riesgos, que al ser bilateral la intervención, dichos riesgos podrían materializarse conjunta o separadamente por cada patología e intervención y tanto por separado, en un testículo, como simultáneamente, en ambos testículos. Sin que por otro lado sea necesario que dicha actuación deba realizarse de modo conjunto por los demandados.

En cuanto a la técnica, consta en el consentimiento informado de la hernia y del varicocele que son posibles ambas técnicas- laparoscopia y la cirugía abierta-. Consta que efectivamente fue realizada la cirugía abierta y el cirujano ha aclarado verazmente en el acto del juicio que nunca ha realizado la laparoscopia, y explica el motivo de la divergencia con la previa autorización administrativa que analizaremos posteriormente. Además, queda corroborado por la pericial del Sr. Roman que para ambas intervenciones lo indicado es la cirugía abierta.

En cuanto a los riesgos, consta en el consentimiento informado tanto de la hernia como del varicocele y la atrofia testicular. (De igual modo que constan otros riesgos también materializados, aunque de menor entidad: inflamación, hidrocele - formación de líquido en el escroto).

3º) Una cuestión que no podemos dejar de analizar, por la importancia que se le ha pretendido dar por la parte actora, y que entendemos erróneamente valorada en la sentencia es la relativa a la autorización "administrativa" previa de la compañía sanitaria otorgada al paciente para la intervención. En dicho documento consta una autorización de la intervención por parte de la compañía y con un código interno de la compañía aseguradora, si bien diferente de la efectivamente realizada. Pero ello no puede erigirse, como pretende la parte actora, en la base para determinar la falta de información, o de consentimiento informado sobre la intervención. No puede olvidarse la naturaleza de dicho documento, que es una suerte de carta de pago por la compañía al profesional médico por sus servicios prestados al paciente asegurado en la misma. Dicha "carta de pago" es ajena al acto médico en sentido estricto, y en ningún caso forma parte del consentimiento informado- antes analizado-. Es más, es habitual que el precio de las intervenciones, consultas o actos autorizados por las compañías de seguros de salud en pago a los profesionales sanitarios esté previamente concertado y sea notablemente inferior al mismo precio que un paciente pagaría a dicho profesional por la misma asistencia sanitaria. Y esa y no otra es la trascendencia de dicha autorización de la aseguradora en el caso que nos ocupa, siendo ajena al consentimiento informado. Consentimiento informado que como hemos indicado, sí consta. La trascendencia de dicha divergencia queda limitada al abono por parte de la compañía a los sanitarios. Las autorizaciones lo son también para el material quirúrgico utilizado, la malla, el anestesista y la estancia hospitalaria, es decir aquello que hay que abonar. Es sólo una cuestión de abono de precios. Ya que si atendiéramos a la literalidad de la misma, como pretende la actora, también deberíamos hacerlo en toda su extensión, y entonces por parte del urólogo Sr. Patricio no estaría prescrita por el mismo en tanto que médico, sino que sólo sería una prueba, y así consta el varicocele como prueba diagnóstica, y sólo está prescrita, según dicho documento, por el cirujano Sr. Raimundo, cuando ha quedado acreditado que dicha intervención doble y bilateral fue prescrita por ambos, y ambos profesionales se coordinan para realizarlo conjuntamente. Y así constan dos consentimientos informados, uno para cada intervención.

Acreditado que sólo se trata de una cuestión de abono de sus servicios a los profesionales sanitarios por parte de la compañía aseguradora, y destacar que consta en dicho documento de modo expreso "De interés para el facultativo: Para facturar la asistencia prestada bastará con adjuntar el presente documento debidamente cumplimentado, requisito imprescindible para el abono de sus honorarios".

Se llevó a cabo la intervención y para las enfermedades y patologías padecidas por el actor, y siendo racionalmente necesarias como ya se ha expuesto. Así pues, al tratarse de documentos normalizados y con dicha finalidad de abono de los servicios, a los efectos que nos ocupan, no podemos sino concluir que sólo sería una prueba que dicha compañía aseguradora Adeslas , ajena al presente procedimiento, y por las relaciones comerciales entre los profesionales demandados y la misma, tuvo a bien abonar y puede que , compensar a dichos profesionales por su intervención profesional con al abono de una intervención por una técnica más cara- laparoscopia- que al realizarse de modo simultáneo y bilateral por ambos profesionales, sería más económica por la compañía, que la técnica efectivamente realizada- - que por otro lado, consta efectivamente en el consentimiento informado, y fue la informada previamente al paciente, al ser la única que realiza el cirujano demandado Sr. Raimundo, como ha explicado con plena verosimilitud en el acto del juicio, y ratifica también el otro codemandado Sr. Patricio.

A mayor abundamiento, decae la afirmación de la parte actora en su demanda de que fue informado de que la técnica sería por laparoscopia y con sedación. Circunstancia que primero, no consta en el consentimiento informado, sino que en ambos constan justo lo contrario, ambas técnicas. Y en mayor medida, como muestra de la falta de concordancia de su relato con lo acaecido, y conforme al principio de los actos propios, justo en las autorizaciones de la intervención referidas que usa para afirmar la divergencia de la técnica, consta expresamente la autorización para anestesia- y no sedación-.

D) Valoración del consentimiento informado.

El consentimiento informado debe ser valorado "per se", en abstracto, y no por el desafortunado desenlace que tuvo para el actor.

Los efectos que origina la falta de información, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011, "están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; STS de 23 de octubre 2008). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención (SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente (STS de 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio (SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas (STS de 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención (SSTS de 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Dice la STS de 16 enero de 2012: "Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente, de haber conocido las consecuencias resultantes, no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."

Esa STS de 16 de enero de 2012 continúa diciendo que en el ámbito de la doctrina por la pérdida de oportunidad debe valorarse la "incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad física, es posible hacer un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma.

Así expuesto lo anterior, el tiempo de la documentación de dicho consentimiento informado, al haber sido firmado y documentado el mismo día de la operación, incide en la reducción de la posibilidad efectiva de la revocación del consentimiento y también existe, por tal motivo, una pérdida de oportunidad. Dicha perdida de oportunidad de la meditación pausada por el paciente del conocimiento de la existencia de los riesgos, y su ponderación frente a las alternativas, junto con la minimización de la posible revocación tras ponderar la posibilidad de que los riesgos graves previstos para las intervenciones se materializaran de modo simultaneo, por el hecho de realizarse dos operaciones bilaterales, (al ser cuatro las intervenciones) , con las graves consecuencias que ello pudiera derivar para el paciente. No teniendo las mismas consecuencias la atrofia de un testículo que la de ambos. Y, en caso de ser bilateral la materialización del riesgo, como efectivamente sucedió, se agravan los daños exponencialmente.

La incidencia de la aplicación de la doctrina de la perdida de oportunidad es aplicable en este caso, en cuanto al escaso tiempo que medió entre la documentación del referido correcto y previo consentimiento y la operación quirúrgica. Así como a la posible materialización real simultanea de los efectos y riesgos adversos, con sus efectos colaterales derivados de modo necesario, tras ponderar todas las particulares circunstancias de la intervención realizada, que es una cuádruple operación, y sus riesgos en abstracto.

Ello nos lleva a considerar que, como indicó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de enero de 2012, transcrita en parte anteriormente, se produce una "incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente".

No es posible saber la decisión que habría adoptado el demandante si se le hubiese facilitado de forma completa, clara y con antelación suficiente de toda esa información. Ante esa "incertidumbre causal", la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 indicó que para determinar la pérdida de oportunidad hay que tomar como referencia:

- de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención,

- y de otro lado, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica, sin conocer las consecuencias para su salud.

Para ello se dijo en esa Sentencia del Tribunal Supremo que se "exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica".

En el caso que nos ocupa consideramos que hay que tener en cuenta que las intervenciones motivadas por la hernia inguinal bilateral eran necesarias, pues en caso de optarse por no realizar la operación se corría un riesgo alto. Pero no había datos que hicieran que esas intervenciones fuesen urgentes. Mientras las intervenciones relativas a los varicoceles estaban también justificadas, pero en este caso era todavía más clara la falta de urgencia. Por lo tanto, cabía la posibilidad de haber realizado las diversas intervenciones de forma separada, lo cual podría haber permitido una moderación del riesgo de una situación tan adversa como la que finalmente se produjo, o cierta capacidad de reacción ante una afectación parcial.

Todo ello tiene además relación directa con el núcleo del perjuicio sufrido, pues la impotencia coeundi y generandi, es la principal secuela que presenta el demandante, a lo que se une la repercusión psíquica sufrida por ello y los gastos generados por las medidas tendentes a paliar esa situación.

Como criterio para la valoración, se puede señalar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de enero de 2012 tuvo en cuenta que la intervención era clínicamente aconsejable, que existía una previa relación de confianza entre el paciente y el médico, el previo estado de salud del paciente, el fracaso del tratamiento conservador, la escasa incidencia estadística de las complicaciones y las consecuencias derivadas de la intervención quirúrgica. Y en base a todo ello el Tribunal Supremo fijó la indemnización en "un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada." Sin embargo, en el caso que nos ocupa consideramos que hay razones para reducir ese porcentaje por debajo del 50 %. Pues, incluso en el caso de que el paciente hubiera dispuesto de toda la información precisa sobre las operaciones y con el tiempo necesario para valorarla debidamente, nos parece que en la decisión del paciente podría haber influido de forma importante los aspectos atractivos de someterse una sola operación, dada la aparente sencillez de ese tipo de cirugía, realizada habitualmente de forma ambulatoria. Por ello, sobre ese porcentaje del 50 %, al que se refería la Sentencia del Tribunal Supremo que hemos indicado, vamos a reducir un 15 % adicional el importe de la indemnización y vamos a fijarla en el 35 % de la indemnización que hubiese correspondido en caso de una mala práctica en la realización de la operación. Ese porcentaje consideramos que indemniza suficientemente la pérdida de oportunidad derivada de la defectuosa información en la que se basó el consentimiento otorgado.

E) Causa de las lesiones padecidas. Valoración de la actuación médico-quirúrgica. Acto quirúrgico.

En la sentencia recurrida se afirma que "la prueba no permite alcanzar la conclusión sostenida por la parte actora, esto es, que los demandados incurrieran en la sección iatrogénica de las arterias espermáticas del paciente". Y añade la sentencia recurrida: "En definitiva, a los fines que interesan en esta litis, la prueba practicada no advera que los demandados desplegaran una defectuosa técnica operatoria en el acto quirúrgico ejecutado, por lo que no puede derivarse en este campo infracción de la lex artis aplicable".

Por otro lado, el recurso, tras transcribir esas frases, dice: "Con todo lo cual estamos perfectamente de acuerdo, por lo que no cabe incidir más en este asunto pues en este extremo estamos perfectamente conformes con la Sentencia recurrida, en tanto en cuanto que no se ha acreditado por la actora que se haya producido en este campo una infracción de la lex artis por ninguno de mis dos mandantes".

Pese a lo cual, el recurso plantea a continuación la cuestión relativa a cuál fue la causa que produjo la necrosis o atrofia testicular del demandante. Concretamente, el recurso argumenta que la sentencia recurrida habría considerado probado que el "proceso dañoso" se habría generado por la colocación de la malla quirúrgica. Y en base a ello, el recurso sostiene que la colocación de la malla se habría realizado únicamente por la hernia bilateral, sin ninguna relación con el varicocele. Pero como se admite en el propio recurso, esa cuestión no es objeto ya de esta segunda instancia, dado que la sentencia recurrida ha declarado que la prueba practicada no permite concluir que los demandados desplegaran una defectuosa técnica operatoria en el acto quirúrgico ejecutado, " por lo que no puede derivarse en este campo infracción de la lex artis aplicable".

F) Valoración del Post- operatorio.

En la sentencia recurrida se afirma que los demandados habrían actuado negligentemente en el control post-operatorio. La sentencia recurrida indica que "la evolución tórpida del paciente con persistencia e intenso dolor exigía que los facultativos, alertados de los síntomas, no diagnosticaran por teléfono, sino que acudieran a explorar personalmente al paciente. De manera que, ante el estado clínico que presentaba, realizaran las actuaciones o pruebas médicas oportunas...que pudieran haber ubicado el dolor (inguinal o testicular) y efectuar un diagnóstico o juicio clínico acertado. Máxime cuando no era descartable que de la operación se derivara un cuadro clínico de isquemia testicular, que podía desembocar en pocas horas en la pérdida de los testículos...".

En el recurso de apelación se argumenta que de la prueba practicada no resulta un dolor persistente y con una intensidad que excediera lo corriente en una intervención como la realizada, sin que se acreditase la existencia de ningún síntoma que alertase a los médicos demandados.

No podemos compartir tampoco la valoración del Juzgador en cuanto al post- operatorio, inmediato.

El hecho de que el actor tras la intervención padeciera dolor y que el mismo fuera mayor del inicialmente previsto, y que posteriormente fuera diagnosticado de isquemia testicular, no conduce a afirmar sin más que la actuación de los demandados no fuera en esta fase la adecuada.

El caso que nos ocupa es lo suficientemente complejo para analizar con detenimiento no solo la existencia de dolor, sino valorar su intensidad de modo adecuado.

1º.- El paciente bajó del quirófano con dolor, pero el mismo pese a ser intenso, y precisar rescate mórfico no fue de la gravedad ni intensidad suficientes para sospechar que padeciera o un cuadro clínico de isquemia testicular súbita, que pudiera desembocar en pocas horas en la perdida de los testículos.

2º.-El paciente no fue dado de alta el mismo día sino al siguiente, lo que, contrariamente a lo valorado por el juzgador de instancia, no hace sino corroborar las precauciones y previsiones en un tipo de operación normalmente ambulatoria cuando se realiza de modo individual, y que por su carácter conjunto y bilateral se estableció un postoperatorio más precavido y más que adecuado, y así ha explicado el perito Sr. Roman. El indicado perito- que fue jefe de cirugía- explica el protocolo ordinario. Así refiere que las cirugías de hernia y varicocele en hospitales mayores más cercanos, como el Virgen del Rocio (Sevilla) y el Puerta del Mar (Cádiz), se hace de modo ambulatorio, de forma que el paciente tiene el alta esa misma tarde, pasa a sala de rehabilitación con seguimiento siempre por enfermería y hay un anestesista supervisor en el hospital y el alta la da enfermería. Se adecúa dicho alta a un protocolo por nivel de dolor, que permita dormir- descansar y levantarse al baño, y verificado, se da el alta y se puede marchar el paciente.

3º.- El mero hecho de referir dolor y que éste pudiera ser intenso no implica que debiera ser explorado o visitado por los facultativos demandados, ya que el dolor que les refiere la enfermera, (cuya hoja de incidencias no es lo exhaustiva que debiera, al cometer importantes defectos en cuanto a las pautas suministradas) no determinaba dicha presencia, ni prueba complementaria más allá de las realizadas.

La ficha del postoperatorio de la historia clínica del actor debe ser valorada con cautela por contener varias inexactitudes. Ya que en el periodo en que hay rescate de mórfico - que discurrió entre las 13:30 horas y las 23.35 horas-, constan errores en cuanto a la dosis de cloruro mórfico administrada, que fue pautada en 3 mg y consta de 30 mg, respecto de la no hay duda que es un error ya que todos los intervinientes- demandados y peritos de ambas partes coinciden en dicha afirmación. No consta en dicha hoja si el dolor es inguinal o escrotal o conjunto. La hoja aportada por la parte actora, es incompleta, sin embargo, si constan los dos días en la historia clínica aportada por el centro hospitalario El protocolo DAP (dolor agudo postoperatorio) pautado por el anestesista fue protocolo II, para dolor de leve a moderado, y la enfermera con la administración de los mórficos, no hace sino seguir lo pautado. No consta en dichas hojas de enfermería que se le administrara medicación ni del protocolo III de DAP, dolor moderado a severo - metocloparina 30mg y tramadol 150 mg de DAP ni de Protocolo IV metocloparina 30mg y dosis alta especifica de cloruro mórfico.

Aunque el dolor sea subjetivo y el umbral del dolor puede variar de unas personas a otras, el dolor sufrido por el paciente en caso de una isquemia súbita habría sido mucho más intenso, agudo y brusco que el que sufrió el actor, compatible con protocolo grado IV DAP. Ya que ni se ha probado que la causa fuese la sección iatrogénica de las arterias espermáticas ni una isquemia testicular que no se hubiera calmado con tres rescates de cloruro mórfico a 3mg.

Particularmente ilustrativo en este punto ha sido la explicación dada por el perito de la parte demandada Sr. Roman, (urólogo especialista) cuyo informe pericial a diferencia de los de los actores, es concordante y coherente con lo explicado en el acto del juicio, tiene refrendo pleno en el resto de documental y es compatible con la pericial del Sr. Roque y con la clínica sufrida por el actor, razones que llevan a la sala a asumir sus afirmaciones y valoración. Así ha afirmado de modo rotundo que no hay dolor isquémico como el pretendido por la parte actora (similar a la torsión testicular) que se quite con un mórfico, es imposible ir al baño ni dormir. Aclara que no se debe confundir mórficos con morfina. Explica el dolor compatible y lo describe como si al sujeto que lo padece le retorcieran el testículo, grita de dolor, se revuelca de dolor. Explica los dos tipos de isquemia testicular existentes. Una primera brusca, parecida a la torsión testicular , cuya concurrencia en el caso descarta, como se ha explicado anteriormente y de modo muy esclarecedor identifica el dolor de la isquemia testicular con un infarto de miocardio- es también una isquemia, y cuyo dolor no cede aun con prescripción de mórficos a altas dosis y otros fármacos; y la segunda que es progresiva, derivada de una inflamación ( daño con compresión, la propia evolución cicatrizal, etc....) y depende del grado de inflamación. Que es la que afirma que ocurrió en el caso que nos ocupa. Sin poder determinar si es derivado del propio proceso inflamatorio o por la malla quirúrgica.

4º.- Así, descartamos que por el tipo de dolor padecido hubiera algún indicio de que se estuviera en presencia de una isquemia brusca, cuya carga de la prueba incumbe a la parte actora, (ex art 217 de la Lec), sin que tampoco haya prueba de que el dolor no fuera compatible con la doble cirugía a la que había sido sometido, hernia y varicocele de carácter bilateral ambas (4 intervenciones en una). De modo que siendo un dolor compatible con la operación a la que se había sometido, ninguna prevención especial, aparte del inicial reconocimiento por el cirujano y el urólogo era necesaria. Como tampoco el hecho de que se quedara firmada el alta- que se da de modo efectivo si todo permite dicha alta, como así fue- en un tipo de intervención que normalmente no requiere ni hospitalización, como todos los intervinientes han afirmado.

Por lo que concluimos que la actuación de los demandados, en el inmediato postoperatorio es conforme con la lex artis y la clínica en ese momento padecida, tal y como se ha expuesto, y tras la inicial revisión por los profesionales intervinientes, resultó adecuada la supervisión telefónica, que efectivamente se produjo con el cirujano demandado Sr. Raimundo, y se realizó conforme a protocolos médicos.

Por lo que debe descartarse cualquier tipo de responsabilidad por no proporcionar los medios adecuados en el postoperatorio.

G) Daño desproporcionado.

La doctrina del daño desproporcionado fue alegada por la parte actora en su demanda. Pero en la sentencia recurrida se señaló que "No cabe suplir la carencia probatoria apuntada con la aplicación de la doctrina del daño médico desproporcionado."

En el escrito de oposición al recurso de apelación se vuelve a hacer mención a que el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, cuando se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan por una conducta negligente. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2016, entre otras, se ocupa del daño desproporcionado: " La doctrina del daño desproporcionado - STS 6 de junio 2014 - permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se produce sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume.

El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS de 30 de junio 2009, rec. 222/205; STS nº 27 de diciembre 2011, rec. Núm. 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsaloquitur)" (STS de 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003).

Pero el examen de las pruebas y en especial de los informes periciales y lo anteriormente expuesto nos lleva a concluir que, en este caso, como señaló la sentencia recurrida, no es de aplicación esa doctrina sobre el daño desproporcionado. Porque la complicación sufrida no era descartable, dadas las características de la intervención, a las que ya se ha hecho referencia, y por las razones que han sido también expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos.

H) Determinación de la indemnización.

La parte recurrente considera que existe una errónea valoración del importe de la indemnización, al haber impugnado todos los documentos de contrario, no siendo adecuada y que existe una duplicidad en la valoración, por valorar la pérdida del testículo y la impotencia.

En cuanto a dichas alegaciones realizadas en el recurso, se trata como afirma la parte apelada de una " mutatio libelli " argumental, respecto de su contestación a la demandada, donde sólo se discute el importe reclamado el relativo a las cicatrices, y no se realiza valoración alguna contradictoria del daño, limitándose en cuanto al resto y sin especificar a su mera negación. Por lo tanto no cabe ahora, en fase de apelación, discutir este extremo, cuando el mismo no fue cuestionado en la contestación, y al no haberlo denunciado en su escrito de contestación, privó a la actora de haber propuesto prueba al respecto, incurriendo con dicho actuar de la hoy recurrente en infracción del principio de mutatio libelli antes mencionado, y ello con arreglo al art. 456.1 de la LEC que establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia . . . ", y, en relación con el mismo, el artículo 412.1 de la misma Ley Procesal Civil dispone que "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente."

Expuesto cuanto antecede, en cuanto a las partidas a indemnizar hemos de atender al único informe pericial emitido al respecto, la pericial de la parte actora del Sr. Juan Ignacio, y adjunto a la demanda. Y no pudiendo obviar que dicho perito es especialista en valoración del daño.

Si bien, de dicho informe hay que excluir las relativas a las secuelas por cicatrices. En tanto que dichas cicatrices, como constan en las fotografías anexas al informe pericial Sr. Juan Ignacio, se verifican como las normales y ordinarias derivadas de una intervención de hernia y varicocele bilateral por cirugía abierta. En el referido informe las cicatrices se ponderan como perjuicio ligero (5 puntos, a razón de 864,98 €/punto) y se valoran por un importe de 4.325 €, que es la cantidad que debe ser detraída de la valoración de los daños reclamados y otorgados en la sentencia, lo que daría un total de 195.676 euros.

Como hemos indicado en el fundamento de derecho quinto al analizar el consentimiento informado, consideramos procedente reducir la condena al 35 % del total correspondiente a las patologías lesivas que sustentan la pretensión indemnizatoria. Con la exclusión ya indicada correspondiente a las cicatrices. Y sin que quepa ahora cuestionar los demás conceptos reclamados, pues se trata de una modificación respecto a lo que la parte demandada opuso en la primera instancia.

Por todo lo expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación, la indemnización a abonar por los demandados se va a reducir a 68.486'60 euros, que corresponde al 35 % de 195.676 euros.

A dicha cantidad habrá que añadir los intereses legales de la misma desde la interposición de la demandada, expresamente solicitados y conforme a los art 1100 y 1108 del Código Civil.

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