La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias
(Las Palmas), sec. 1ª, de 11 de mayo de 2023, nº 189/2023, rec. 263/2022, reconoce el derecho a
ser indemnizados los parientes de una persona ahogada en una playa de La Oliva
por no adoptar medidas de salvamento pues la falta de vigilancia, prevención y
seguridad en una playa turística es determinante para la responsabilidad
patrimonial de la Administración.
Porque se incumple la ordenanza
del ayuntamiento de La Oliva de fecha 18 de enero de 2010, que en sus artículos
43 y siguientes de la ordenanza establece que es obligatorio adoptar medidas de
salvamentos en todas las playas (sobre todo en época de periodo vacacional). En
la ordenanza del ayuntamiento no se diferencia si son playas de poca o mucha
afluencia, limitándose a obligarse a adoptar medidas de salvamentos en todas
las playas.
La muerte del bañista ocurrió
en semana santa y a pesar de ser período vacacional, no había ninguna medida de
seguridad ni de salvamento, como así lo atestiguaron los distintos testigos que
declararon en el juicio oral y que se encontraban en la playa ese día.
El Ayuntamiento había
abandonado absolutamente su responsabilidad con los usuarios de esa playa, a
pesar de ser una Playa con bastantes incidencias y algunas muertes, incluyendo
un chico italiano de 22 años en el año 2016.
Existe plena
responsabilidad del resultado lesivo del Ayuntamiento, titular del servicio. La
playa, el día del fallecimiento del bañista, se encontraba abierta al baño sin
advertencia alguna acerca del estado peligroso del mar. No ondeaba bandera roja
alguna de peligro, ni estaba cerrada para los usuarios.
A) Antecedentes.
En el caso de autos son
hechos no controvertidos, que con Maximiliano falleció por ahogamiento en la playa,
que se encuentra en el término municipal de Teguise cuando trataba de socorrer
a una bañista que se encontraba en apuros, tampoco es controvertido el hecho de
que en dicha playa no existe servicio de socorrismo, ni elementos de auxilio,
ni banderas para señalizar el peligro que representa el baño.
Las discrepancias entre
las partes se centran en primer lugar en sí el ayuntamiento tenía obligación o
no de contar con unos servicios de socorrismo, bandera para señalizar el
peligro o algún aviso para ello. En segundo lugar, si el fallecido asumió el riesgo
que implicaba ir a socorrer a la bañista, produciéndose así una ruptura del
nexo causal entre el Servicio Público y el fallecimiento. Finalmente, ha de
establecerse si los servicios de emergencia tardaron en acudir al lugar ayudó a
que se produjera el resultado.
Respecto a la primera
cuestión, debe tenerse en cuenta que la PLAYA aparece registrada en el
catálogo de playas de Canarias (www.infoplayascanarias/catalogo) con el número 666 como playa Clasificada como peligrosa, de grado de protección bajo y afluencia
máxima anual baja, de riesgo alto, que no cuenta con servicios, las condiciones
de baño: oleaje fuerte/ventosa y se encuentra a aislada.
El hecho de que se
trate de una playa de grado de protección bajo y afluencia máxima anual baja
implica que, según el artículo 5.1 del Decreto 116/2018 que regula las medidas
para la aplicación de las normas e instrucciones para la seguridad humana y para
la coordinación de emergencias ordinarias y Protección Civil en playas y otras
zonas de baño marítimas en la Comunidad Autónoma de Canarias, no requiera de la
existencia de un plan de seguridad y salvamento, instrumento de planificación
municipal dirigido a salvaguarda de la vida humana en el ámbito de las playas y
zonas de baño marítimo, lo que significa que en este caso no era obligatorio
que en dicha playa existiera un servicio de salvamento de conformidad con lo
establecido en los artículos 8 y 13 del Decreto y por lo tanto tampoco es
obligatoria la existencia de un sistema de señalización por banderas (Artículo
9 del decreto).
Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que el artículo 10 del Decreto sí establece la obligación de
"colocar en cada playa en sitio visible, especialmente en los accesos
habituales, un cartel o carteles con la descripción gráfica de la misma, en la
que se expresen, al menos, de manera sucinta, los siguientes extremos:
a) Descripción gráfica
de la misma y su código de identificación, así como su sectorización y
clasificación como libre, peligrosa o de uso prohibido, de darse el caso.
b) El significado de
las banderas y las instrucciones que se estimen convenientes en previsión de
accidentes.
c) Indicación del
teléfono de emergencias 1-1-2.
d) La localización de
los puestos de vigilancia y primeros auxilios, en su caso.
e) Las recomendaciones
gráficas para evitar riesgos, en relación a la utilización de la playa.
f) Las épocas y
horarios de los Servicios de Salvamento, en su caso.".
En este caso, no consta
que en el momento de los hechos en la playa existiera algún tipo de cartel
describiendo la playa, su calificación como peligrosa, de la falta de un
servicio de salvamento, o con recomendaciones para evitar riesgos en la
utilización de la playa. Así el Ayuntamiento no ha acreditado, como le hubiera
correspondido conforme a las normas que rigen la carga de la prueba, que
existiera ese cartel, y este extremo fue confirmado por los testigos que
depusieron en esta causa que manifestaron de forma unánime que en la PLAYA000
no existe ningún cartel o señalización que avise que se trata de una playa
peligrosa, y del peligro que representa bañarse en aquel lugar, por lo que en
este sentido hay un incumplimiento por parte del consistorio. (la negrita es nuestra,
así como la que figura unas líneas mas abajo).
Ahora bien, la cuestión
es determinar si el incumplimiento del deber de colocar un cartel en el acceso
de la playa informado sobre sus características, puede dar lugar a
responsabilidad patrimonial de la Administración por existir relación de
causalidad entre este incumplimiento y el resultado final, de tal forma que ha
de analizarse si en este caso, de haber estado el cartel en el acceso a la
playa , se hubiera podido evitar o disminuir el riesgo de que se hubiera
producido el ahogamiento del Sr. Maximiliano, pues se habría abstenido de
introducirse introducido en el mar de haber conocido el peligro.
Sin embargo, en este
caso la respuesta debe ser negativa, para ello debe tenerse en consideración
cómo sucedieron los hechos, y es que don Maximiliano no se introdujo en el agua
para darse un baño, sino que lo hizo para socorrer a una persona que se encontraba
pasando dificultades dentro del mar, hecho del cual ya se desprende que la
situación era peligrosa, pese a ello el Sr. Maximiliano, en una acción
altruista, con la finalidad de salvar la vida de otra persona, asumió el riesgo
de entrar en el mar para tratar de rescatar a la bañista, pese a al peligro que
ello representaba en aquel momento, peligro que era perfectamente apreciable,
no solamente porque había una persona que se encontraba pasando dificultades en
el mar, sino porque era apreciable oleaje y el peligro que representaba ir a
rescatar a la bañista, hecho que no podía ser desconocido por don Maximiliano
usuario habitual de la playa y marinero, según los recortes de prensa que se
han adjuntado con la demanda, lo que implica que aquél debía conocer el peligro
que de por sí representaba la playa y el estado del mar aquel día, sin que la
inexistencia del cartel informativo fuera determinante para qué el señor
Maximiliano se introdujera en el agua y desconociera el peligro que
representaba intentar rescatar a la bañista. Dos de los testigos que declararon
en esta causa manifestaron que aquel día las condiciones del mar eran
peligrosas.
Así don Carmelo
manifestó que era peligroso tirarse al mar, que existía viento y oleaje, aunque
no era peligroso bañarse en la orilla. Por su parte D. Conrado, Bombero que acudió
al lugar cuando fue avisado de lo que sucedía, reconoció qué se el estado del
mar aquel día el día era muy malo, prueba de que el, peligro era evidente.
Por ello existe una
ruptura del nexo causal entre el incumplimiento del ayuntamiento al no colocar
el cartel informativo y el fallecimiento del demandante que se produjo, o no
por la ausencia de este cartel, pues su presencia no habría evitado que don Maximiliano
entrara en el mar por ser peligroso, sino porque este, a pesar del peligro que
representaba el mar, pero con el ánimo de rescatar a una persona, conocedor del
peligro que ello representaba, se introdujo en el mar y después no pudo salir a
causa de las corrientes y del fuerte oleaje, con el fatal resultado del
ahogamiento .
Finalmente, también se
achaca a la administración la tardanza de los servicios de emergencia en llegar
al lugar desde que fueron avisados, sin embargo, en este caso no puede hablarse
de que los servicios de emergencia funcionarán inadecuadamente, pues ha de
tenerse en cuenta que la PLAYA se encuentra en un lugar aislado y de difícil
acceso, lo que provoca que los tiempos de respuesta de los servicios de re
rescate sean mayores. En este caso del relato de los testigos se desprende que
los bomberos tardaron unos 35 minutos desde que fueron avisados por la Sra.
Elisa, que es el tiempo qué se tarda en llegar según uno de los testigos que
depusieron Don Conrado bombero, mientras que el helicóptero unos 20 minutos.
Por ello el tiempo de respuesta de los servicios de emergencia es proporcionado
y en ningún caso puede dar lugar a la existencia de responsabilidad patrimonial
de la Administración.
Teniendo en cuenta todo
lo expuesto, procede desestimar la demanda al no existir relación de causalidad
entre los daños y el mal funcionamiento del servicio público”.
B) Se estima el recurso de apelación ante el Tribunal.
De entrada, directa y
frontalmente, la Sala anticipa su completa disconformidad con la aplicación del
Derecho, con la valoración de la prueba y, claro está, con la conclusión
alcanzada en la sentencia apelada.
1º) Para entender
porqué disentimos abiertamente de la sentencia apelada, empezaremos repasando
los últimos párrafos del FJ 3º de la sentencia recurrida, pues es aquí donde se
argumenta la ruptura del nexo causal.
Lo hace el órgano
judicial en estos términos:
"Ahora bien, la cuestión es determinar si el incumplimiento del deber de colocar un cartel en el acceso de la playa informado sobre sus características, puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración por existir relación de causalidad entre este incumplimiento y el resultado final, de tal forma que ha de analizarse si en este caso, de haber estado el cartel en el acceso a la playa , se hubiera podido evitar o disminuir el riesgo de que se hubiera producido el ahogamiento del Sr. Maximiliano, pues se habría abstenido de introducirse introducido en el mar de haber conocido el peligro.
Sin embargo, en este caso la respuesta debe ser negativa, para ello debe tenerse en consideración cómo sucedieron los hechos, y es que D. Maximiliano no se introdujo en el agua para darse un baño, sino que lo hizo para socorrer a una persona que se encontraba pasando dificultades dentro del mar, hecho del cual ya se desprende que la situación era peligrosa, pese a ello el Sr. Maximiliano, en una acción altruista, con la finalidad de salvar la vida de otra persona, asumió el riesgo de entrar en el mar para tratar de rescatar a la bañista, pese a al peligro que ello representaba en aquel momento, peligro que era perfectamente apreciable, no solamente porque había una persona que se encontraba pasando dificultades en el mar, sino porque era apreciable oleaje y el peligro que representaba ir a rescatar a la bañista, hecho que no podía ser desconocido por D. Maximiliano usuario habitual de la playa y marinero, según los recortes de prensa que se han adjuntado con la demanda, lo que implica que aquél debía conocer el peligro que de por sí representaba la playa y el estado del mar aquel día, sin que la inexistencia del cartel informativo fuera determinante para qué el señor Maximiliano se introdujera en el agua y desconociera el peligro que representaba intentar rescatar a la bañista. Dos de los testigos que declararon en esta causa manifestaron que aquel día las condiciones del mar eran peligrosas.".
2º) Pues bien, tales
consideraciones, lejos de justificar la ruptura del nexo causal, robustece la
efectiva existencia de la relación de causalidad que requiere, a titulo de
condición necesaria -que no suficiente- la figura de la responsabilidad
patrimonial.
Veamos.
La Constitución de
1978, en su art. 106.2, vino a confirmar la cláusula general de responsabilidad
patrimonial introducida por el art. 121 LEF: «Los particulares, en los términos
establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos». Los términos amplios en que fue recogida la
responsabilidad patrimonial por la LEF de 1954, es decir, la aceptación de que
la Administración pudiera causar daños indemnizables sin culpa (requisito
exigido por el art. 1902 del Código Civil en el ámbito privado) y que se
extendiera a todas las esferas administrativas, se reafirmó posteriormente en
el art. 139 de la Ley 30/1992, manteniéndose sin modificación en la vigente Ley
39/2015.
El mencionado artículo
139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reconoció,
pues, el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración
Pública correspondiente por toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
Desde el principio, la
doctrina del Tribunal Supremo es clara respecto a que la procedencia del
reconocimiento de un derecho a la indemnización ha de ser imputable a la
Administración, por concurrir en el supuesto controvertido los requisitos
determinantes, al amparo del artículo 106.2 de la CE ya indicado, y ello porque
la responsabilidad objetiva que ese precepto establece aparece fundada en el
concepto técnico de lesión, entendido como un daño o perjuicio antijurídico que
quien lo sufre no tenga el deber de soportarlo.
En el ámbito civil -no
hay que olvidar que en este sector del Ordenamiento Jurídico se sentaron los
precedentes que sirvieron de punto de partida de la institución de la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, posteriormente
consagrada en nuestra vigente Carta Magna-, la fuerza mayor -causa excluyente
de la responsabilidad-, se caracteriza por constituir una causa extraña, tanto
a la actuación administrativa, entendida como aquella que por acción directa o
por omisión produce daños, como a los riesgos propios de la misma, que asimismo
es normalmente imprevisible en su producción y, aunque fuera previsible,
absolutamente irresistible, es decir, totalmente inevitable.
El ámbito del concepto
jurídico fuerza mayor, en cuanto exonerador de la responsabilidad patrimonial,
viene determinado por esa otra noción del concepto jurídico que es el caso
fortuito, que evoca una suerte de evento interior de la actuación
administrativa que limita la extensión del riesgo que surge como consecuencia
de la imputación de daños a la Administración, en el sentido de que ésta tiene
la obligación general de repararlos, siempre que sean efecto de accidentes
producidos por o en el marco de la organización administrativa, excepto -insistimos-
si son debidos a una causa extraña a esa organización, o sea, a fuerza mayor;
correspondiendo siempre a la Administración que la invoca la carga de
acreditarla.
Ese carácter exterior
supone que el evento que causa el daño sea insólito o extraño a las previsiones
normales del servicio o actuación administrativa en cuestión, según su propia
naturaleza.
3º) La sentencia de la
Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sec. 4ª), de fecha 6 de marzo de 2003,
resume de forma clara y sin lugar a dudas esa distinción establecida de forma
coincidente por la doctrina y la jurisprudencia entre el caso fortuito y la
fuerza mayor, dejando claro y sin lugar a dudas los elementos definidores de
esta última figura:
a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación
porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras
de la doctrina francesa: «falta de servicio que se ignora»); interioridad,
además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el
daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la
organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974:
«evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios
públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus
elementos, con causa desconocida». b) En la fuerza mayor, en cambio, hay
determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible,
en primer lugar, es decir, aun en el supuesto de que hubiera podido ser
prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la
causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es
propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986: «Aquellos
hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables,
insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e
independiente del sujeto obligado».
4º) Abundando en la
falta de esa relación de causalidad que se proclama en la sentencia apelada,
que, por consiguiente, atribuye a don Maximiliano -siquiera implícitamente- la
culpa exclusiva de la heroico conducta que le costó la vida, la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo recuerda que debe distinguirse entre causalidad fáctica y
causalidad jurídica, e insiste en que la segunda es la que permite imputar la
responsabilidad «con valoración de los antecedentes causales y de otros criterios,
entre ellos el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia
norma cuya infracción tiñe de antijuridicidad el comportamiento considerado
fuente de responsabilidad».
De modo que el órgano
judicial, al argumentar en los términos en que lo ha hecho, olvida que la
responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios
públicos, sólo requiere, en lo que ahora importa, que el daño o lesión
patrimonial cuya compensación se reclama sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos, en relación directa, inmediata y
exclusiva de causa o efecto, sin intervención extraña que pueda influir
alterando el nexo causal, y, como ya dijimos, que no se haya producido fuerza
mayor; única hipótesis excepcionante de la responsabilidad de la
Administración, caracterizada -según Sentencia del TS de 15 de marzo de 1999,
entre otras muchas-, por su irresistibilidad; «cui humana infirmitas risistere
non potest».
Ciertamente, el
necesario nexo de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal del
servicio público y la producción del daño puede no existir, cuando el resultado
dañoso se deba exclusivamente a la actuación del administrado, y aún cabe la
posibilidad de que junto a aquel funcionamiento del servicio público se aprecie
la concurrencia de otra concausa o causa trascendente en la producción del
suceso, pudiendo entonces apreciarse una concurrencia de culpas, con
compensación de responsabilidades, que se da en el supuesto de un anormal
funcionamiento de un servicio público que concurre con otro hecho ajeno al
mismo, generador también de la lesión de los bienes o derechos de los
administrados, y que se proclama como un principio de derecho que atiende al
concepto de responsabilidad y a la justicia exigible en cada caso.
Pero, insistimos, en el
supuesto enjuiciado, el Juzgado, después de analizar los elementos
constitutivos del instituto de la responsabilidad, y tras admitir que no había
señalización alguna que alertara a los usuarios del peligro que bañarse en esa
playa entrañaba, pese a todo eso, terminantemente concluye -sin decirlo
expresamente- que el trágico desenlace lesivo se produjo por culpa exclusiva de
la víctima, interrumpiendo su conducta el nexo causal entre el resultado
surgido y la nula señalización de la peligrosidad de los baños en la playa en
que dicho lamentable resultado se produjo.
Para hacernos una idea,
siquiera aproximada, de lo erróneo de tal conclusión, podemos recordar el
instituto de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código
Civil. Y es que, según reiterada jurisprudencia, a diferencia de la culpa
aquiliana, para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial no es
precisa la culpa o negligencia de la Administración, pues «los requisitos de su
exigencia quedan limitados a la existencia del daño, y la relación de causa a
efecto entre éste y el funcionamiento de los servicios públicos, sin que tenga
que intervenir el elemento clásico de la culpa», pues es la prestación del
servicio que causa el daño -y no la culpa- la que genera la irrelevancia del
factor culpabilidad.
En definitiva, en
nuestro sistema no es posible hoy exigir para la viabilidad de la pretensión
indemnizatoria de daños y perjuicios la concurrencia de los requisitos
clásicos: realidad del daño, culpa o negligencia y relación de causa a efecto,
sino que una exégesis razonable de los preceptos reguladores la responsabilidad
patrimonial, exige que se acredite la efectividad del daño, que sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y
que no se haya producido por fuerza mayor.
Pero aquí, según razona
la sentencia apelada, la conducta del fallecido quebró el nexo causal entre la
actuación administrativa y la muerte de aquél, por lo que, según el criterio
del Juzgador, faltó uno de los presupuestos determinantes de la responsabilidad
pretendida en el proceso, a saber, que el daño sea imputable a la
Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos.
C) Valoración jurídica de
la regulación legal.
Llegados a este punto,
es parecer de la Sala que, mejor que abundar en nuestro discurso, es, sin duda
alguna, de mayor utilidad hacer propios los extremadamente elocuentes, sólidos
y, sobre todo, irrefutables, tanto en el orden fáctico como jurídico, alegatos
plasmados en ambos recursos de apelación. Así pues, de inmediato pasamos a
reproducirlos, previa aclaración de que, al ser prácticamente idénticos, es
suficiente escoger uno de ello, de modo que nos limitaremos a transcribir el
primero -hablando en términos cronológicos- de los recursos:
"La parte
contraria basó su defensa en que el plazo de un año (disposición Transitoria
Uno del Decreto) que les había otorgado a las administraciones para aprobar los
planes de Seguridad y Salvamento de las playas, este Decreto 116/2018 no había
concluido.
Ciertamente aún
quedaban tres meses para ello, pero este Decreto no dejaba a la Administración
sin responsabilidad ante cualquier hecho que pudiera ocurrir dentro de su
término, es decir, no eximía a la Administración de su responsabilidad y
obligación "in vigilando". De hecho, así, lo determina el artículo
1.3 del Decreto y la disposición Única del Decreto. Interpretar esto de otra
manera, es dejar a la Administración durante un año, libre de cualquier
responsabilidad en su actuación o dejadez en sus funciones.
Por tanto, existían
normas, de mayor, igual o inferior rango que este Decreto que no contradijera
este Decreto que seguían en vigor en la fecha en la que se produjo el
ahogamiento de don Maximiliano.
Estas leyes, que se han
obviado en la sentencia ahora recurrida, y alegadas por esta parte (recurso y
escrito de conclusiones) son las siguientes:
1º.- INCUMPLIMIENTO DE
LA LEY DE COSTAS 22/1988 DE 28 DE JULIO:
Según la ley es de
obligado cumplimiento vigilar la observancia de las normas e instrucciones por
parte de la Administración sobre salvamente y seguridad de las vidas humanas.
La competencia es directa de los Ayuntamientos.
El artículo 115.d), en
consonancia con el artículo 225 de su Reglamento General, dispone lo siguiente:
"Es competencia de
las Administraciones Municipales:
(...) Mantener las
playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza,
higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas e
instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y
seguridad de las vidas humanas.".
Es pertinente recordar
como el antecedente histórico del artículo 115.d) de la vigente Ley de Costas,
se encuentra en el artículo 17.2 de la Ley, ya derogada, de 1969. En dicho
precepto, con una dicción quizá más expresiva se determina que «también
corresponde a los Ayuntamientos vigilar la observancia en los lugares de baños
de las normas generales sobre el mantenimiento del material de salvamento y
demás medidas para la seguridad de las vidas humanas»" (STS Sala Tercera,
de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 31 de octubre de
2001, rec. 7597/1997, Ponente: Álvarez-Cienfuegos Suárez, José María, FJ Cuarto
y STS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de
15 nov. 2002, rec. 4314/1998, Ponente: Puente Prieto, Agustín, FJ Quinto).
2º.- LA ORDEN
MINISTERIAL DE 31 DE JULIO DE 1972:
Sobre la obligatoriedad
de señalización de las playas, carteles de descripción e instrucciones. Esta
obligación, según la orden, es de obligatorio cumplimiento aun en playas de
poca afluencia y la obligatoriedad de señalización sí no hay un servicio de
salvamento.
La vigilancia le
corresponde a los Ayuntamientos.
Aún así es de destacar
que todos los testigos y uno de los peritos, aseguraron que la PLAYA000 era una
playa con bastante afluencia.
La testigo de los
hechos doña Virginia aseguró en el minuto 3:35 de la grabación de fecha
17/01/2022 que en la playa había bastante gente, entre 20 y 30 personas.
Asimismo, aseguró en el minuto 10:57 de la misma grabación, a preguntas del
letrado de la Administración relativa a la utilización de los usuarios del
pueblo únicamente por gente del pueblo, ésta contestó que "yo creo que en
algún momento fue así, pero ahora mismo con las redes sociales los turistas
buscan lo mismo que nosotros, y son playas que no sean muy conocidas y que no
haya gente como en la PLAYA001."
El testigo, don
Victorino, también declaró que la PLAYA000 era una playa muy concurrida (minuto
14:22 de la grabación de fecha 17/01/2022) y que siempre que iba había gente,
incluido extranjeros (minuto 14:38 y minuto 14:56 respectivamente).
El perito, don
Santiago, experto en Seguridad y Salvamento y Presidente de Bandera Azul
España, también declaró que la PLAYA000 era una playa con afluencia de usuarios
(minuto 07:39 de la grabación de fecha 25/04/2022).
La Orden establece lo
siguiente:
"2. SEÑALIZACIÓN
DE LAS PLAYAS.
2.1. Las playas de uso
prohibido se señalizarán con banderas de color rojo, de forma rectangular de
1,5 metros de ancho por un metro de largo, sobre mástiles que sobresalgan de la
tierra, como mínimo, tres metros y en todo caso perfectamente visibles desde
todos los accesos a las mismas.
2.2. Las playas
peligrosas serán señalizadas con banderas color amarillo de las mismas
características y análogas condiciones a las establecidas en el apartado 2.1
anterior.
2.3. Las playas libres
se señalizarán con banderas de color verde de las mismas características y
condiciones antes mencionadas.
3. UTILIZACIÓN DE LAS PLAYAS.
3.1. Las playas de uso
prohibido no podrán ser utilizadas para el ejercicio de baños ni deportes
náuticos.
3.2. En las playas
peligrosas podrá tolerarse su uso con las limitaciones y la adopción de las
medidas de seguridad que en cada caso se consideren adecuadas.
3.3. Las playas libres
podrán ser utilizadas para el ejercicio de los baños, deportes náuticos y demás
actividades de tipo recreativo, con arreglo a las Leyes.
4. CARTELES DE
DESCRIPCIÓN E INSTRUCCIONES.
De acuerdo con las
distribuciones y señalizaciones efectuadas se colocará en cada playa en sitio
visible, especialmente en sus accesos, un cartel o carteles con la descripción
gráfica de la misma, en la que se exprese de manera sucinta el significado de las
banderas y las instrucciones que se estimen convenientes en previsión de
accidentes, y aquellas otras de conocimiento útil para los usuarios en relación
con la “utilización de la playa y con la prestación de los servicios de
asistencia.
5. EXTENSIÓN DE LAS
NORMAS SOBRE CLASIFICACIÓN Y USO DE LAS PLAYAS A OTRAS ZONAS DE LA COSTA.
Los criterios
establecidos en la presente disposición en orden a la utilización de las playas,
así como su señalización y utilización, 'podrán ser aplicadas a otras zonas de
las costas donde existen lugares públicos de baño cuando las circunstancias
concurren tes así lo demanden.
6. SERVICIO DE
VIGILANCIA.
Los servicios de
vigilancia de las playas, con efectivos personales adecuados a su extensión y
al índice de utilización de las mismas, desarrollarán las siguientes funciones
específicas:
6.1. Velar por la
conservación de las señales- y del material destinado a la prevención de
accidentes, vigilancia, salvamento, socorro y transporte de accidentados.
6.2. Hacer respetar la
prohibición de que las embarcaciones con motor y los practicantes de esquí
acuático evolucionen y efectúen sus ejercicios en las proximidades de la
orilla, y la prescripción de que hagan sus entradas y salidas por las calles
especialmente señaladas al efecto; todo ello de acuerdo con las disposiciones
vigentes.
6.3. Mantener la zona
destinada a baño completamente despejada de animales y objetos que puedan
representar peligro para los bañistas.
6.4. Señalizar las
zonas de baño de acuerdo con la clasificación establecida, modificando éstas
cuando las circunstancias de tiempo ti otras así 10 aconsejen.
6.5. En general, evitar
toda clase de actividades que resulten peligrosas para los usuarios.
7. SERVICIO DE AUXILIO
Y SALVAMENTO.
7.1. En las playas
libres de gran afluencia el servicio de auxilio y salvamento estará dotado de
los siguientes elementos y dispositivos de auxilio.
a) Una o más
embarcaciones de auxilio, a cargo de socorristas marítimos, provistas -como
mínimo- de chalecos salvavidas y guindolas. En cada caso y teniendo en cuenta
la extensión y afluencia de las playas, el número y características de las
embarcaciones de auxilio, el material de salvamento y de comunicaciones que
deben llevar, así como las normas precisas para una eficaz prestación del
servicio.
b) Local apropiado
provisto de respiradores y de botiquín a cargo de socorristas marítimos, salvo
que la importancia de la playa aconseje la presencia de personal médico o
auxiliar sanitario.
c) Torretas de
observación, guindolas, chalecos salvavidas, aparatos lanzacabos y balones de
goma o plástico.
7.2. En las playas de
afluencia media el servicio dispondrá de embarcación de auxilio, de los
elementos reseñados en el apartado anterior el de botiquín de urgencia y de
pipetas de respiración artificial.
7.3. En las playas de
pequeña afluencia este servicio se graduará de acuerdo con la misma, a no ser
que por su escasa utilización sea razonable prescindir de él. En tal caso se
hará; constar expresamente en el cartel a que se refiere el punto 4 que la playa
carece de servicio de auxilio y salvamento.
7.4. Igual prevención a
la expuesta en el punto anterior deberá figurar en los casos que no exista
servicio de auxilio y salvamento.
7.5. En las playas
peligrosas y durante los días permitidos de baño el servicio se realizará a
tenor de lo previsto en los apartados anteriores teniendo presente el límite de
utilización y de modo especial el grado de riesgo de los usuarios.
8. ACTUACIÓN DEL
SERVICIO DE AUXILIO y SALVAMENTO.
El servicio de auxilio
y salvamento estará en disposición permanente de actuar durante la época y
horario de uso normal en la playa a fin de intervenir inmediatamente que
sobrevenga algún accidente. La intervención obligatoria del servicio terminará
tan pronto se consideren puestas a salvo las personas accidentadas, tras haber
recibido éstos los auxilios necesarios.
9. AVISOS EN LAS PLAYAS.
Las playas de grande y
mediana afluencia y en proporción a su extensión o índice de utilización
deberán contar con sistemas acústicos, visuales o mixtos, destinados a
transmitir avisos relativos a posibles alteraciones del estado de la mar, a la
aparición de cualquier clase de peligro o contingencia o sobre la necesidad de
colaborar en las operaciones de salvamento, socorro, transporte, búsquedas de
personas u objetos perdidos o en otros fines semejantes.
10. EXTENSIÓN DE LAS
NORMAS PARA PREVENCIÓN DE ACCIDENTES.
Las normas contenidas
en los puntos anteriores, en evitación de accidentes y sobre organización de
los servicios de auxilio y salvamento podrán extenderse a otras zonas de las
costas cuando las circunstancias en ellas concurrentes así lo aconsejen.
11. VIGILANCIA DE ESTAS
NORMAS.
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 17 de la Ley sobre Costas, número 28/1969, de 26 de
abril corresponde a los Ayuntamientos vigilar la observancia en los lugares de
baño de estas normas generales e instrucciones sobre el mantenimiento del
material de salvamento y demás medidas de seguridad para las vidas
humanas.".
3.- SE INCUMPLE LA
PROPIA ORDENANZA DEL AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA de fecha 18 de enero de 2010 (que
consta en autos y que también fue obviada por la sentencia dictada).
Los artículos 43 y
siguientes de la ordenanza establece que es obligatorio adoptar medidas de
salvamentos en todas las playas (sobre todo en época de periodo vacacional). En
la ordenanza del Ayuntamiento no se diferencia si son playas de poca o mucha
afluencia, limitándose a obligarse a adoptar medidas de salvamentos en todas
las playas.
La muerte de
Maximiliano ocurrió en Semana Santa y a pesar de ser período vacacional, no
había ninguna medida de seguridad ni de salvamento.
Así lo atestiguaron los
distintos testigos que declararon en el juicio oral y que se encontraban en la
playa ese día: Doña Virginia lo declaró en el minuto 3:28 de la grabación del
día 17/01/2022 y don Victorino, en el minuto 14:16 de la grabación del día
17/01/2022.
4. Se incumple también
la LEY 9/2007, DE 13 DE ABRIL, del Sistema Canario de Seguridad y Emergencias y
de modificación de la ley 6/1997, de 4 de julio, de Coordinación de las
Policías Locales de Canarias, que prevé en su artículo 1.2 que las
Administraciones Públicas Canarias, en el ámbito de sus respectivas
competencias, aseguran en su conjunto la salvaguarda de la seguridad pública en
la Comunidad Autónoma, y en su articulo 2.b) recoge, entre las actuaciones de
aquellas, la adopción de las medidas de prevención y protección necesarias para
evitar o reducir la posibilidad de los daños o la alteración de la seguridad
pública.
5. Se incumple también
el Decreto 67/2015 de 30 de abril por el que se aprueba el Reglamento de
Autoprotección exigible a determinadas actividades, centros o establecimientos
que puedan dar origen a situaciones de emergencia en la Comunidad Autónoma de Canarias.
Sin perjuicio de las
exigencias legales concurrentes y su grado de cumplimiento, es claro en efecto
que, a fin de valorar el funcionamiento adecuado del servicio concernido, en
primer lugar y ante todo hay que estar a los datos que depara la realidad de un
municipio turístico, como es el de La Oliva, Fuerteventura, sobre el que
gravitan reforzadas exigencias de calidad en la prestación de los servicios
públicos a su cargo; y, además, el hecho de que el suceso haya tenido lugar en
una playa frecuentada para el baño, máxime cuando estábamos en periodo
vacacional, con lo que ello supone para las playas canarias, en especial, las
de Fuerteventura.
La falta de vigilancia,
prevención y seguridad en una playa turística es determinante para la
responsabilidad patrimonial de la Administración. La inexistencia
absoluta de servicios de seguridad o prevención puede ser el cierre de la playa
con una cinta por parte de la Policía Local o la utilización de símbolos de
alerta de peligro (inexistentes en el lugar de los hechos), determina la
concurrencia de los requisitos definidores de responsabilidad patrimonial, ya
que, por el contrario, un adecuado y deseado funcionamiento del servicio de
seguridad, de haber existido, hubiera hecho posible que los sucesos
discurrieran de otro modo.
El Ayuntamiento,
también incumplió en absoluto lo dispuesto en la Resolución de 16 de junio de
2017, por la que se dictan recomendaciones dirigidas a los Ayuntamientos de
municipios costeros de Canarias para prevenir ahogamientos en playas y en otras
zonas marítimas de baño. **
6.- La responsabilidad
también se deriva de la falta de servicio de seguridad en la playa y, por
tanto, el inexistente funcionamiento del mismo, cuyas funciones le corresponden
al Ayuntamiento en virtud del artículo 25.2 de la LEY REGULADORA DE LAS BASES
DE RÉGIMEN LOCAL y 115 de la Ley 22/1988, de costas.
D) ERROR EN LA
APRECIACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. SE
HABÍA PUESTO EN PREAVISO A LA ADMINISTRACIÓN DEL PELIGRO DE LA PLAYA Y DE LA
FALTA DE MEDIOS DE SEGURIDAD Y SALVAMENTO EN LA MISMA. EL AYUNTAMIENTO HIZO
CASO OMISO A TALES REQUERIMIENTOS DE DISTINTOS CIUDADANOS.
Don Conrado, bombero
que acudió al lugar de los hechos para prestar auxilio a las víctimas, y el
perito don Santiago, declararon, ambos a preguntas de su Señoría (minuto 33:16
de la grabación de 17/01/2022 y 13:52 de la grabación de fecha 25/04/2022) que,
con anterioridad al fallecimiento de don Maximiliano, ambos, desde sus
respectivos cargos, habían advertido, tanto por escrito como verbalmente, al
Ayuntamiento de la necesidad de señalizar la playa y poner medidas de
salvamento en las mismas.
Concretamente, el
bombero don Conrado declaró que él mismo había comunicado en varias ocasiones
al Ayuntamiento la necesidad de poner medios de salvamento y avisos en la
PLAYA000 (minuto 32:29 de la grabación de fecha 17/01/2022), así como, de la
dificultad que tendrían los de salvamento para acceder a la playa habida cuenta
del mal estado de la carretera si ocurriera un accidente (minuto 39:16 de la
misma grabación).
Asimismo, el perito,
don Santiago, contestó a la pregunta realizada por su Señoría en cuanto a si
habían advertido de la falta de medidas de seguridad y salvamento en la
PLAYA000, contestó que sí, que fue un requerimiento que se le hizo en concreto
al Ayuntamiento de DIRECCION000 (minuto 14:22 de la grabación de fecha
25/04/2022).
Aun así, con todas
estas advertencias, el Ayuntamiento hizo caso omiso a todas las peticiones, con
el trágico resultado que se dilucida en el presente procedimiento.
Por tanto, ni la
primera víctima (a la que intentó salvar Maximiliano) ni Maximiliano contaron
con la información sobre la playa, ni con medios para salvar su vida. El
Ayuntamiento había abandonado absolutamente su responsabilidad con los usuarios
de esa playa, a pesar de ser una Playa con bastantes incidencias y algunas
muertes, incluyendo un chico italiano de 22 años en el año 2016.
El bombero que declaró
en el juicio oral, y que fue quien acudió al rescate de Maximiliano, declaró a
preguntas de su señoría que "las intervenciones en esa playa son
frecuentes. Yo le puedo decir que, como usuario de esa playa, siempre llevo el
material mío de rescate (minuto 32:46 de la grabación de fecha 17/01/2022).
La responsabilidad
imputable al Ayuntamiento se deriva entre otras causas de que, teniendo que
adoptar esta Administración un especial deber de cuidado o diligencia (culpa
"in vigilando"), siendo conocedora de la falta de material de
salvamento y seguridad en esa PLAYA000, conociendo la afluencia de usuarios,
dejó de lado su obligación de proteger a los usuarios de esa playa.
E) ERROR EN LA
VALORACIÓN PE LA PRUEBA. LA FALTA DE CUALQUIER MEDIO DE INFORMACIÓN Y/O
PROHIBICIÓN DEL BAÑO EN LA PLAYA000 TUVO RELACIÓN DIRECTA CON LA MUERTE DE DON
Maximiliano. NO SE APLICA LA DOCTRINA DE LA ASUNCIÓN DE RIESGOS.
A tenor de lo expuesto
en el motivo anterior, es de destacar que la sentencia ahora recurrida,
justifica la ruptura del nexo causal entre lo sucedido y la responsabilidad de
la Administración, con respecto a la falta de cartel de información de la playa,
o incluso, de prohibición del baño (tal y como había requerido la institución
de Bandera Azul para las playas peligrosas, minuto 11:16 y 14:22 de la
grabación de fecha 25/04/2022) de la siguiente forma:
"Por ello existe
una ruptura del nexo causal entre el incumplimiento del ayuntamiento al no
colocar el cartel informativo y el fallecimiento del demandante que se produjo,
o no por la ausencia de este cartel, pues su presencia no habría evitado que D.
Maximiliano entrara en el mar por ser peligroso, sino porque este, a pesar del
peligro que representaba el mar, pero con el ánimo de rescatar a una persona,
conocedor del peligro que ello representaba, se introdujo en el mar y después
no pudo salir a causa de las corrientes y del fuerte oleaje, con el fatal
resultado del ahogamiento ."
Siguiendo la
fundamentación de la sentencia, lo cierto es que el que hubiera un cártel
informativo o cualquier otro distintivo que informara de la peligrosidad de la playa,
incluyendo la prohibición del baño, sí era determinante para que don
Maximiliano muy probablemente hoy estuviese vivo, y es que, se hubiera evitado
que bañistas entraran al mar y con ello, la situación de grave peligro que hizo
que don Maximiliano se lanzara al mar a salvar a una persona que se estaba
ahogando.
Además, la sentencia
ahora recurrida dispone lo siguiente a fin de justificar el nexo causal:
"Sin embargo, en
este caso la respuesta debe ser negativa, para ello debe tenerse en
consideración cómo sucedieron los hechos, y es que D. Maximiliano no se
introdujo en el agua para darse un baño, sino que lo hizo para socorrer a una
persona que se encontraba pasando dificultades dentro del mar, hecho del cual
ya se desprende que la situación era peligrosa, pese a ello el Sr. Maximiliano,
en una acción altruista, con la finalidad de salvar la vida de otra persona,
asumió el riesgo de entrar en el mar para tratar de rescatar a la bañista, pese
a al peligro que ello representaba en aquel momento, peligro que era
perfectamente apreciable, no solamente porque había una persona que se
encontraba pasando dificultades en el mar, sino porque era apreciable oleaje y
el peligro que representaba ir a rescatar a la bañista (...).".
Es decir, la sentencia
apunta que el hecho de que don Maximiliano no fuera a bañarse sino a salvar a
una persona determina prácticamente que la responsabilidad fue en exclusiva del
fallecido, asumiendo él los riesgos.
Precisamente, en este
sentido y en contra de lo que la sentencia de instancia ha resuelto, la
sentencia DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS de fecha 18 de mayo de
2012, en un caso prácticamente igual al de los presentes autos (con la única
salvedad de que en este caso había una bandera de color amarilla en la playa)
al que nos referimos en el presente procedimiento estableció lo siguiente:
"La cuestión que
el Ayuntamiento plantea no puede reconducirse a una culpa del fallecido,
téngase en cuenta que la situación fáctica no es la de un usuario que eligió ir
a bañarse a la playa, y se vio sorprendido por el estado del mar o se vio
sorprendido por el embravecimiento del mismo; sino que, por el contrario, nos
encontramos ante una persona que se vio obligado a acudir al rescate de un
bañista en apuros. Si admitimos que el fallecido actuó con culpa, tendríamos
también que admitir que la conducta correcta era contemplar desde la orilla
como se ahogaba el bañista. Desde la misma perspectiva, debemos rechazar la
doctrina de asunción de riesgos, en tanto, no contemplamos que el fallecido asumiese
el propio riesgo, esta elección la tiene quien puede elegir, si se baña o no
ante el estado del mar; en el caso, la elección era actuar y ayudar, o dejar
que se ahogase el otro. Según el relato de los testigos que recoge la
sentencia, la situación se desarrolló próxima a la orilla, y fue la ausencia de
material de salvamento, así como de señalización de la peligrosidad del baño,
los que causaron el fatal resultado, por lo que, incluso pudiera contemplarse
la posibilidad de que el fallecido no se representase, al auxiliar al bañista,
la puesta en peligro de su propia vida. Reiteramos una vez más que el hecho de
que Mogón sea un municipio turístico, exige debido a la presencia de turistas,
en muchos casos no habituados o desconocedores de las características de la
playa, extremar las medidas de señalización, vigilancia y mantenimiento del
material necesario para prestar el auxilio debido. En el caso, resulta
inverosímil que el propio Ayuntamiento no cumplió con la diligencia exigible,
oponga culpa de quien en definitiva está supliendo la carencia de medios
originado por el propio Ayuntamiento.
La víctima se metió en
el mar, sin habérsele proporcionado los medios para tener un exacto
conocimiento previo de la situación de peligro a la que se exponía, ni tener
los medios mínimos para, en su caso, salvarlo, con la pérdida total de la
oportunidad de conservar la vida.
Don Maximiliano no
contó con medios para conocer y calibrar la magnitud del peligro que asumía al
lanzarse al mar, para salvar a una persona en peligro, al no haber ninguna
señalización que le advirtiera del grave peligro. Tomó una decisión noble, pero
no acertada, por falta de la información necesaria (bandera roja, señales de
peligro, que le alertara del peligro real existente ese día de su muerte y le
evitara ponerse de forma voluntaria y consciente en esa situación de riesgo.
Con todo ello, aun
cuando consideráramos que don Maximiliano asumió, ante las especiales
circunstancias de peligro derivadas de lanzarse al mar, destacando una actitud
cuya única finalidad fue la de salvar la vida de la bañista que se estaba
ahogando, de ninguna manera determina ello la ruptura del nexo causal, puesto
que no cabe olvidar que si el servicio se hubiera prestado correctamente, no
sólo el fallecido no habría tenido que actuar como lo hizo, sino que, incluso,
éste ni siquiera se hubiera puesto en peligro.
A mayor abundamiento,
si aplicáramos lo dispuesto en la sentencia y en la obligación establecida por
el Decreto 116/2018 de que la PLAYA000 tenía que tener el cartel informativo
sobre la playa y sobre su peligrosidad, no debe hablarse de imprudencia o asunción
del propio riesgo, en caso de fallecimiento, como es el caso, cuando se
incumple por la Corporación municipal la obligación que tiene de proporcionar
información que permita de forma clara apreciar el riesgo al usuario.
Por tanto, existiría
plena responsabilidad del resultado lesivo del Ayuntamiento de DIRECCION000,
titular del servicio. La playa, el día del fallecimiento de Maximiliano, se
encontraba abierta al baño sin advertencia alguna acerca del estado peligroso
del mar. No ondeaba bandera roja alguna de peligro, ni estaba cerrada para los
usuarios.
En el mismo sentido,
nos encontramos con la sentencia 468/2014, de fecha 12-06-14, del Tribunal
Superior de Justicia de Murcia Sala de lo Contencioso, en el que se dispuso lo
siguiente:
"Por lo que la
SALA a la vista de las pruebas practicadas, considero que existe un nexo causal
entre la muerte por ahogamiento del sr. Erasmo y un anormal funcionamiento de
las Administraciones demandadas y una concurrencia de causas o culpas, en gran
parte la muerte se debió a la imprudencia de la propia víctima, por el estado
etílico que presentaba, y bañarse vestido, factores que influyeron y
contribuyeron en gran medida a la imposibilidad de salir del agua, (otro de los
que lo acompañaban Carlos Daniel consta en el Atestado que intento ir a
rescatarlo sin éxito) y como si consiguieron salir del agua los otros tres
personas que lo acompañaban y se bañaron (que fueron llamadas a declarar por la
parte adora sin éxito), factores que reiteramos influyeron de forma decisiva en
su muerte, pero también el anormal funcionamiento de las Administraciones
demandadas, por no haber adoptado medidas que alerten del peligro de baño en
esa zona, por los remolinos y corrientes, acreditación por el propio atestado
de la guardia civil, la testifical y el soporte documental han sido probadas y
que no han sido cuestionadas.".
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