A) La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de TSJ Galicia, sec. 1ª, de
5 de diciembre de 2018, nº 519/2018, rec. 302/2018, confirma la
desestimación de la reclamación de la indemnización de 200.000 euros, en
concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por haber quedado
embarazada de su cuarto hijo, tras haberle sido practicada una ligadura
tubárica bilateral, tras el nacimiento de su tercer hijo, por considerar que existía consentimiento informado y que conocía
la posibilidad de la ineficacia de la intervención en 2/3 casos de cada mil
ligaduras.
En efecto, no cabe suscribir el documento de consentimiento informado, no solicitar una ampliación de la información que se ofrece, y posteriormente alegar que no basta con lo entregado y suscrito, pues de ese modo se haría inoperante la suscripción de aquel documento en base a una hipotética falta de entendimiento, con lo que se podría dar pábulo a supuestos de mala fe.
El caso presente, así como el de la vasectomía, habría de ser integrado
dentro de la medicina satisfactiva, porque en ellos trata de obtenerse un
resultado, cual evitar la reproducción con el empleo de medios quirúrgicos. Pero en ellos puede
suceder que se haya empleado un medio idóneo para lograr ese resultado, no obstante,
lo cual no se consiga el mismo, por determinados avatares o circunstancias que
escapan al control de la actividad sanitaria, por lo cual no puede hacerse
responsable a la Administración sanitaria en una hipotética reclamación.
En caso de asistencia sanitaria satisfactiva, la información debe abarcar el riesgo de fracaso de la intervención en sí misma, las posibles consecuencias negativas que el abandono del tratamiento postoperatorio del paciente hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta puede comportar, así como de la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para advertir a tiempo, en la medida de lo posible, el fracaso tardío que pueda existir y conducir a la necesidad de una nueva intervención.
B) HECHOS: Los recurrentes eran padres de dos hijos, nacidos en 2003 y 2007, nacidos por cesárea, cuando, embarazada nuevamente la esposa, fue aconsejada por los servicios médicos de la conveniencia de someterse a la ligadura de trompas para evitar nuevos embarazos, la que se llevó a cabo el 7 de octubre de 2008, tras el nacimiento de su tercer hijo, pese a lo cual quedó nuevamente encinta y tuvo su cuarto hijo el seis de septiembre de 2010.
Se añade que ese cuarto embarazo supuso que la madre abandonase el mercado laboral para prestar atención a su numerosa familia, con el agravante de que la tercera hija padece una minusvalía del 82 %, así como que la familia cuenta con escasos recursos económicos, y el padre hubo de trasladarse al extranjero para trabajar y así obtener mayores ingresos.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 desestimó el recurso
contencioso-administrativo.
D) CONSENTIMIENTO INFORMADO: La información previa sobre la ligadura de trompas fue suficiente, con antelación bastante e inteligible.
1º) En el caso presente en el expediente administrativo figura debidamente documentado el consentimiento informado suscrito por la señora Micaela, en el que se explica en qué consiste la ligadura tubárica, modos de realizarla (laparoscopia y minilaparotomía), las complicaciones que pueden surgir (hematoma de la pared e insuflación peritoneal, lesiones vascular-hemorrágica, intestinal, urinaria, peritonitis y obstrucción intestinal), las cifras del embarazo posterior, y el posible síndrome post-ligadura tubárica.
Respecto a las cifras de posibilidad de embarazo posterior con estas técnicas, se concreta en aquel documento que oscilan entre 2-3 embarazos por cada 1.000 ligaduras, siendo el 50 % de estas gestaciones de localización ectópica (fuera del útero).
Ante la claridad de lo que consta en dicho documento respecto a la información relevante en lo concerniente a la posibilidad de embarazo posterior, con ello se pone de relieve que no se trata de una técnica infalible sino que, pese a la ligadura, existe cierta probabilidad de que se produzca una gestación ulterior, cuestión fácilmente comprensible aun para persona con estudios elementales y escasa cultura, por lo que hay que considerar que la información ofrecida cumple los requisitos de ser verdadera, razonable, suficiente, esclarecedora, simple, comprensible y leal (artículo 8.2 de la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, y 4.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica), al no contener términos técnicos difícilmente entendibles, de modo que en este caso concreto la documentación de la información no se ha traducido en un puro trámite burocrático, sino que, en lo relativo a la posibilidad de un nuevo embarazo, ha exteriorizado aquello que la paciente debía conocer para adoptar la decisión que le convenía y tomar las precauciones que estimase necesarias.
Al final del documento de los folios 170 y 171 se hace constar que si quien lo suscribe o algún familiar deseaba mayor información no dudase en consultar con cualquiera de los médicos del servicio, con lo que quedaba abierta la posibilidad de una ampliación verbal de lo comunicado por escrito, por lo que no puede compartirse la alegación de que no haya de entenderse cumplido el deber de información con la documentación del consentimiento, pues si se deseaba una ampliación verbal el ofrecimiento constaba efectuado, y si no se pidió hay que presumir que la señora Micaela y el señor Gregorio quedaron suficientemente informados.
En efecto, no cabe suscribir el documento de consentimiento informado, no
solicitar una ampliación de la información que se ofrece, y posteriormente
alegar que no basta con lo entregado y suscrito, pues de ese modo se
haría inoperante la suscripción de aquel documento en base a una hipotética
falta de entendimiento, con lo que se podría dar pábulo a supuestos de mala fe.
2º) Tampoco existe base para acoger la alegación de que la señora Micaela no tuvo tiempo suficiente para tomar una decisión sopesada debido a que el documento se firmó el mismo día de la intervención, porque del folio 215 del expediente se deduce que la suscripción de aquel documento de consentimiento informado tuvo lugar a las 10'30 horas del día 7 de octubre de 2008, mientras que la intervención conjunta de cesárea y ligadura de trompas se realizó a las 18'15 horas, de modo que, al margen de que a buen seguro también el señor Gregorio tuvo participación en la decisión adoptada, la recurrente dispuso de tiempo bastante para tomarla con libertad de criterio, sin que vicie el consentimiento el hecho de que no se le informase con mayor antelación sobre la ligadura de trompas, por mucho que la cesárea fuese programada y el consentimiento para la anestesia se firmase el 1 de septiembre anterior.
Una cosa es que humanamente fuese preferible que se suministrase con mayor antelación la información relativa a la conveniencia, complicaciones y riesgos de la ligadura de trompas, y otra diferente que deba considerarse inválida la proporcionada casi ocho horas antes del mismo día en que se realiza, pues el artículo 8.3 de la Ley gallega 3/2001solamente establece que: "La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente", mientras que los artículos 4 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, no contiene exigencia alguna al respecto.
En todo caso, conviene advertir que no era la ahora analizada la primera ocasión en que la señora Micaela se encontraba en una situación igual, ya que se le había ofrecido la posibilidad de ligadura de trompas el 20 de agosto de 2007 con ocasión de su segundo embarazo (folio 192 del expediente e informe de 26 de mayo de 2011 del doctor Celso), igualmente mediante cesárea, la cual rechazó, lo cual indudablemente le permitió reflexionar sobre lo que se le ofrecía.
Puede resultar humanamente comprensible el contraste que la parte apelante realiza entre las exigencias que hoy en día se imponen para la información bancaria antes de la suscripción de productos financieros y la que debe proporcionarse antes de una ligadura de trompas, pero lo cierto es que en el caso que ahora analizamos existe prueba documental bastante que revela esa información previa cabal y suficiente, así como existe base para deducir que tanto la señora Micaela como el señor Gregorio fueron conscientes tanto de las consecuencias de la intervención como de sus riesgos.
3º) Seguidamente inciden los apelantes en la alegación de que se ha
producido una infracción de la lex artis por el cumplimiento defectuoso del
consentimiento en la medicina satisfactiva, ya que en este tipo de medicina
voluntaria se acentúan los deberes médicos de información.
Ya en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se diferenciaba a estos efectos entre la medicina asistencial y la satisfactiva, siendo ejemplo de ello la STS de 3 de octubre de 2000 (recurso de casación nº 3905/1996), en la que se declara que:
“En la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre en la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de grave riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa de la prestación médica y del carácter de la misma corresponde de modo exclusivo o preponderante a los servicios médicos, pues responde a una situación de necesidad no dependiente de la voluntad del paciente. Mas esto no minora la exigencia de mayor rigor en el deber de información en la medicina satisfactiva, aun cuando éste se proyecta, más que sobre la intervención en sí, sobre el resultado perseguido y el riesgo de no obtenerlo, pues la petición de asistencia médica, que puede ser suficiente para justificar la existencia de consentimiento en cuanto al hecho de la intervención, no lo es en cuanto al conocimiento de sus resultados y riesgos".
El caso presente, así como el de la vasectomía, habría de ser integrado dentro de la medicina satisfactiva, porque en ellos trata de obtenerse un resultado, cual evitar la reproducción con el empleo de medios quirúrgicos. Pero en ellos puede suceder que se haya empleado un medio idóneo para lograr ese resultado, no obstante, lo cual no se consiga el mismo, por determinados avatares o circunstancias que escapan al control de la actividad sanitaria, por lo cual no puede hacerse responsable a la Administración sanitaria en una hipotética reclamación.
En estos casos, la obligación de informar y el consentimiento del paciente adquieren perfiles propios, implicando una intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención, como advertía la sentencia del TS de 3 de octubre de 2000 (recurso de casación nº 3905/1996). Concreta esa resolución (se trataba en ella de un caso de embarazo tras la práctica de una vasectomía) que en caso de asistencia sanitaria satisfactiva, la información debe abarcar el riesgo de fracaso de la intervención en sí misma, las posibles consecuencias negativas que el abandono del tratamiento postoperatorio del paciente hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta puede comportar, así como de la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para advertir a tiempo, en la medida de lo posible, el fracaso tardío que pueda existir y conducir a la necesidad de una nueva intervención (el supuesto concreto consistía en una intervención quirúrgica de vasectomía). En el mismo sentido se han expresado las sentencias del TS de 28 de noviembre de 2007 y 29 de julio de 2008.
En esta misma Sala y Sección el TSJ de Galicia ha resuelto un caso de vasectomía en la sentencia de 20 de julio de 2005, en el que se produjo, según dictamen pericial, una recanalización espontánea de los conductos deferentes, una posibilidad que le fue debidamente informada, por lo que se consideró que no existe lesión antijurídica.
D) CONCLUSION:
1º) En el caso presente se ha cumplido con el exigido deber de información, tal como se desprende del documento de consentimiento informado antes mencionado, en el que se pone en conocimiento de la demandante el resultado perseguido y el porcentaje que entraña el riesgo de no obtenerlo, sin que se derive de la normativa que lo regula la necesidad de que lo informado por escrito se complemente verbalmente.
Los apelantes argumentan que no se ha intensificado la obligación de informar tanto del posible riesgo inherente a la intervención como de las posibilidades de que la misma no comportase la obtención del resultado que se buscaba, añadiendo que los servicios médicos omitieron la concreta información estadística acerca del resultado de la intervención, estando absolutamente convencidos de que tras la intervención ella nunca podría volver a ser madre, y bajo ese convencimiento aceptaron la intervención, y de hecho no entendieron el tipo de intervención que se practicaba ni sus posibles resultados y efectos, según la prueba testifical de la madre de la señora Micaela, doña Soledad, y de una amiga de la familia, doña Tarsila.
Tampoco la anterior alegación puede ser acogida, puesto que:
1º Tal como figura en el documento de consentimiento informado, se ha proporcionado a la señora Micaela información de las complicaciones que podrían derivarse de la ligadura tubárica, separándolas en raras (hematoma de la pared e insuflación peritoneal), y severas (lesiones vascular-hemorrágica, lesión intestinal, lesión urinaria, peritonitis y obstrucción intestinal), añadiendo que en ocasiones puede aparecer un síndrome post-ligadura tubárica, caracterizado por molestias pélvicas, formación de quistes y reglas más abundantes;
2º En el mismo documento se proporcionó la concreta información estadística específica sobre el riesgo de que la ligadura fracasase, pues se dice que las cifras del embarazo posterior con estas técnicas oscilan entre 2-3 embarazos por cada 1.000 ligaduras, e incluso se aclara que el 50 % de estas gestaciones son de localización extrauterina.
2º) A efectos de valoración probatoria conviene precisar que frente a esa información plasmada por escrito, incorporada a la historia clínica (con la consiguiente presunción de veracidad de lo que en ella consta) y suscrita por la señora Micaela no puede preponderar la declaración testifical de la madre y una amiga de la demandante, quienes manifiestan que les sorprendió notablemente cuando la recurrente se quedó embarazada de su cuarto hijo porque estaban seguras de que con la ligadura de trompas no tenía posibilidad de quedarse encinta nuevamente, pues lo cierto es que, aparte del indudable interés de las testigos en favor de su hija y amiga, con lo informado quedaba patente que la ligadura no era infalible y que, aunque pequeñas, sí existían posibilidades de un nuevo embarazo, al margen de que la señora Micaela y el señor Gregorio hayan podido decidir no proceder a la lectura de todo cuanto constaba en la segunda hoja del documento.
3º) Aducen los apelantes que tampoco se les informó de que existía un mayor riesgo de fallo de la ligadura de trompas tras una cesárea ni de que durante los primeros años después de la intervención era más probable que las trompas pudiesen volver a recanalizarse, tal como ha manifestado el ginecólogo don Inocencio, quien le practicó a la señora Micaela la cuarta cesárea y la segunda ligadura de trompas el 6 de septiembre de 2010.
Sin embargo, ello no puede ocultar que ya en el documento de 7 de octubre de 2008 se especificaba la posibilidad de fallos de la ligadura y el porcentaje de probabilidades de los mismos, del mismo modo que el ofrecimiento de pregunta a cualquier médico de servicio hubiera permitido a la señora Micaela pedir mayores aclaraciones sobre las condiciones en que podían presentarse aquellos fallos.
4º) Echan de menos asimismo los apelantes que no se haya tenido en cuenta por el juzgador de primera instancia que la iniciativa de la ligadura no fue de la paciente sino de los servicios médicos, que es cuando más se debe acentuar el deber de información, con un consentimiento específico adaptado a las circunstancias personales de quien lo otorga, para poder entenderlo y asumirlo libremente.
Pese a que siempre pueden encontrarse circunstancias mejores para suministrar la información, y quizás no sea el ideal pocas horas antes del mismo día de la intervención, lo cierto es que de la normativa reguladora en la materia no cabe extraer la deducción de que haya de considerarse viciado el consentimiento prestado en tales condiciones, pues la información era clara y trasladaba a la señora Micaela con nitidez que había posibilidad, si bien reducida, de fallos en la ligadura de trompas, por lo que si fue errónea la comprensión sólo puede deberse a una lectura poco reposada del documento que se le entregaba para ser suscrito tras ser leído.
5º) En el quinto apartado de su escrito de formalización del recurso de apelación insiste la parte apelante en que firmó el documento de consentimiento informado, no a las 10'30 horas, como expone la hoja de observaciones del curso clínico (folio 215 del expediente), sino poco antes de entrar en el quirófano, como manifestó la madre de la señora Micaela al declarar como testigo.
La firma a las 10'30 horas del día 7 de octubre de 2008 es un hecho documentado en la historia clínica, presumiéndose la certeza de los datos recogidos en la misma (sentencia de 9 de febrero de 2016 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo), sin que baste para destruir esa presunción lo manifestado, en sentido contrario, por la madre de la recurrente, al declarar como testigo, pues a esta le mueve un lógico y humano interés en defensa de los intereses de su hija.
6º) Bajo el sexto apartado del recurso de apelación alega la parte apelante que el consentimiento informado debe ser practicado por quién es responsable de la intervención sanitaria, y sin embargo el facultativo que firma el documento que figura en el folio 170 es la doctora Belinda, pese a que en la hoja operatoria aparece como cirujano la doctora Clemencia (folio 168 del expediente) y como ayudante la doctora Belinda.
Tampoco esta alegación puede prosperar, pues, al margen de que no existe norma que imponga que haya de ser precisamente la cirujana que intervino quien suscriba la hoja de consentimiento informado, tal hecho no invalida ni vicia la información suministrada y el consentimiento prestado, máxime si se tiene presente que quien lo suscribe fue la ayudante que también intervino en la operación.
7º) Por último, ha de significarse que la recanalización espontánea no puede calificarse de lesión antijurídica o que el administrado no tenga el deber jurídico de soportar, y ello porque forma parte de lo que se ha dado en llamar cláusula de riesgos del progreso, que, al tiempo en que ocurrieron los hechos, estaba recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tras la redacción por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en el que se establece que:
“Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".
Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.
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