La sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de junio de 2018, nº 678/2018, rec. 2655/2016, establece que tras una reducción de jornada laboral, para calcular la indemnización por despido improcedente, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización por despido improcedente ha de ser el último percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. y no el que arbitrariamente abona la empresa.
Ha de atenderse a la remuneración debida con una jornada completa y no la realmente percibida al tiempo de la extinción.
B) Antecedentes.
La cuestión que se suscita es la relativa a la determinación del módulo (indemnizatorio y salarial) a tener en cuenta en los supuestos de previa reducción de jornada, acordada en el curso de un ERE anterior. La STSJ Madrid de 21 de diciembre de 2015 revocó parcialmente la sentencia que había dictado el Juzgado de lo Social de Madrid el 11 de diciembre de 2014, en el sentido de entender que «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales. En el supuesto de autos se da la circunstancia que en el año inmediatamente anterior al cese, el actor percibió la suma de 4.196,75 euros mensuales, por lo que entendemos que es ésta la cantidad que se debe tener en cuenta para fijar su indemnización».
C) Jurisprudencia.
Conforme a la doctrina de la Sala de lo Social del tribunal Supremo, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el «último» percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así ha afirmado la Sala de lo Social del TS que «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales», figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual».
D) Conclusión.
1º) En aplicación de esa doctrina, el Tribunal Supremo ha mantenido que:
a) el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa (STS 25/02/93 -rcud 1404/92 -);
b) debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias, si en lugar de ocasionales habían sido realizadas en número anómalamente alto (STS de 27/09/04 -rec. 4911/03);
c) ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismo efectos de determinar el salario regulador del despido (STS 02/10/13 -rcud 1297/12 -);
d) debe estarse al salario que el trabajador había percibido por su trabajo en Argelia -computando el plus de «movilidad»- desde el inicio de su contrato y descartamos el abonado en España tras concluir la obra en el extranjero en el mes anterior a su cese (STS de 08/11/14 -rcud 1858/13-);
e) -en supuesto muy similar al anterior- ha de computarse la retribución que el trabajador percibía desde que fue destinado a Venezuela -Noviembre/11-, y no el que teóricamente tenía cuando fue repatriado a España -14/09/12- casi al tiempo que se alcanzaba un acuerdo -19/09/12- en un ERE (STS de 17/06/15 -rcud 1561/14-);
y f) -ya con carácter más general- ha de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción, lo que -como es lógico- se extiende a los supuestos de contratación administrativa que se califica de fraudulenta.
2º) Más en concreto, en supuestos de reducción de jornada, no solamente el TS ha llegado a idéntica conclusión en los casos en que la misma traiga causa en la iniciativa del trabajador, como se produce en la jornada reducida por razones de guarda legal, que inicialmente se argumentaba sobre la base de por tratarse de una alteración transitoria de la relación (STS de 15/10/90 -rcs 409/90 -), posteriormente pasó a justificarse por aplicación finalista de todas las medidas legislativas que tiene por objeto facilitar la conciliación de la vida laboral y la familiar (SSTS de 20/07/00 -rcud 3799/99-; 11/12/0111/12/01 -rcud 1817/01-; 06/04/04 -rcud 4310/02-; 24/10/06 -rcud 2154/05-) y finamente ha pasado a serlo por expreso mandato legal -DA Decimoctava ET- (STS nº 438/2018, de 25/04/18 -rcud 2152/16 -), sino que entendimos justificada la misma solución para aquellos casos (absolutamente diversos) en los que la reducción es imputable a exclusiva decisión empresarial, que unilateralmente-en el caso entonces debatido- minora jornada y salario en un 50% un mes antes del despido, razonándose al efecto que «sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral» (STS de 30/06/11 -rcud 3756/10-).
3º) El Tribunal Supremo estima que el mismo criterio hemos de seguir en los supuestos de reducción de jornada a consecuencia de un ERTE, haya sido o no pactada la medida colectiva, por cuanto que -con carácter general- tanto en uno como en otro supuesto: a) la medida obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa, siquiera ello comporte -a la postre- también un beneficio para el futuro del colectivo de trabajadores, coadyuvando al mantenimiento de los niveles de empleo; b) la reducción tiene carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra; c) admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propicia innegablemente el fraude de ley, en tanto que consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el final abaratamiento del despido; y d) la justicia material de la precedente solución resulta palmaria en los supuestos -como es el caso- en que se trate de un despido declarado improcedente, pues la ilegitimidad de esta medida -por eso se hace la declaración de improcedencia- vendría a incidir sobre el patrimonio de un trabajador previamente afectado con la medida -ajustada a Derecho, pero innegablemente gravosa- de la reducción operada por el ERTE, de forma que no se presenta razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial el trabajador se vea perjudicado -además- con la posterior minoración indemnizatoria.
4º) Pero en todo caso, en el presente supuesto son argumentables como razones para estimar el recurso y acoger la solución general antes referida: a) de entrada, que ya en la fecha del despido -14/01/14- el trabajador había recuperado la situación de jornada completa, por cuanto que la jornada reducida tenía finalización pactada para el 31/12/13 [tercero de los HDP], de forma que su último salario devengado -día a día- fue el que correspondía en la jornada -completa- de los días 1 al 14 de enero de 2014, por lo que incluso resultan un tanto ociosas las consideraciones anteriormente efectuadas, en tanto que se nos presenta del todo gratuito -por falta de apoyo legal o doctrinal- pretender que se determine el módulo salarial por la última mensualidad cobrada y no por el último salario devengado, siquiera no corresponda a un mes completo; y b) en todo caso, que aquella contraposición entre la transitoriedad de la reducción y el carácter indefinido de la relación, se evidencia con toda su fuerza en el presente caso, dado que el trabajador es despedido tras casi 22 años de antigüedad, de los cuales 21 tuvieron lugar a jornada completa.
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