La indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sec. 1ª, de 15 de diciembre de 2022, nº 825/2022, rec. 780/2022, declara que la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad.

Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

A) Antecedentes.

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el trabajador, que prestó servicios para la demandada, Junta de Extremadura, mediante dos contratos de trabajo temporales, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, en los periodos de 8 de julio de 2019 al 31 de octubre de 2019 y del 1 de junio de 2020 al 30 de noviembre de 2020, en el marco del plan INFOEX, con la categoría profesional de peón especializado de lucha contra incendios, por entender que la falta de llamamiento para la campaña de lucha contra incendios del año 2021, que comenzó el 1 de junio y concluyó el 14 de junio, constituye un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

B) Objeto de la litis.

Partiendo del aserto de que la Administración está sometida a la Ley, en este caso, al Estatuto de los Trabajadores, tal y como sostiene la parte recurrida, es inocuo el estudio de si el demandante estaba o no en las listas de espera correspondientes al año 2021, pues el trabajador, desde el primer contrato suscrito Inter partes, había adquirido la condición de indefinido no fijo discontinuo y si la demandada consideraba que no estaba en posesión de la titulación exigida y quería prescindir de los trabajadores que había empleado en las campañas de 2019 y 2020 debía haber seguido el procedimiento adecuado de extinción del contrato por causas objetivas, regulado en el artículo 51 del ET, tal y como se expone en la STS que cita el recurrido de 10 de marzo de 2020, Rec. 2760/2017.

En este sentido cabe citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2021, Rec. 569/2021, en la que se resuelve la adecuación a derecho del cese de un compañero del demandante, vinculado con la demandada mediante un contrato de interinidad por vacante, en la que razonamos:

<< La cuestión jurídica planteada en el recurso y a la que hemos de dar respuesta es si la extinción de la relación laboral que mantenía el recurrente con la Junta de Extremadura, de interinidad por vacante al haberse amortizado su puesto de trabajo, constituye un despido nulo o improcedente, con las consecuencias legales inherentes, además del abono de una indemnización de daños y perjuicios, como pretende aquél o, por el contrario, como sostiene la sentencia, la relación laboral se extinguió por causa válida consignada en el contrato (art. 49.1 b) ET) por lo que el trabajador no tendría derecho a indemnización alguna.

Hemos de partir del inalterado relato fáctico, tanto del incluido en el apartado de hechos probados como de las afirmaciones de hechos contenidas en la fundamentación jurídica, de los que resulta:

1º.- El trabajador prestaba servicios para la Junta de Extremadura con categoría de peón en la especialidad de lucha contra incendios (grupo V) con una antigüedad de 6.06.13 y con contrato de interinidad por vacante.

2º.- Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura de 24 de abril de 2018 (DOE 18.05.18) se establecen las bases del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Plan INFOEX que incluyen el reconocimiento y creación, en el V Convenio Colectivo del personal laboral, de la categoría profesional de bombero forestal-conductor dentro del grupo IV y la de bombero forestal-coordinador dentro del grupo II y la adaptación de las categorías existentes a la nueva clasificación profesional, con cambio de grupo de adscripción, cuando proceda, y determinación de las categorías a extinguir.

3º.- El V Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Extremadura fue modificado creándose las categorías de bombero forestal coordinador y bombero forestal conductor mientras que la especialidad de lucha contra incendios, dentro de la categoría de oficial primera y segunda y peón especializado se declara a extinguir.

4º.- El desempeño de puestos de trabajo de las nuevas categorías de bombero forestal coordinador y bombero forestal conductor exige estar en posesión de determinada titulación y tener el carnet de conducir tipo C.

5º.- Se convocó un proceso de promoción profesional entre el personal fijo por ORDEN de 17 de mayo de 2019 (DOE 21 de mayo) para el acceso desde el grupo V, categoría de peón especializado, especialidad a extinguir lucha contra incendios, al grupo IV, categoría de bombero forestal conductor.

6º.- A los trabajadores temporales que cumplían los requisitos de titulación y estar en posesión del carnet de conducir tipo C se les ha novado el contrato de trabajo en la nueva categoría; a los que le falta algún requisito se les ha amortizado el puesto de trabajo y extinguido la relación laboral (un total de 7 trabajadores).

7º.- Tanto el actor como otro compañero no pudieron acceder a la nueva categoría profesional al faltarles el requisito de estar en posesión del carnet de conducir tipo C. En el caso del actor por padecer una discapacidad visual que le impide obtener este tipo de carnet.

8º.- Por Decreto 77/2020, de 23 de Diciembre, por el que se modifica la relación de puestos de trabajo de personal laboral de la Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Población y Territorio en el marco del Plan de Ordenación de INFOEX se amortizaron 55 puestos de trabajo vacantes del grupo IV de la especialidad de lucha contra Incendios dentro de las categorías de oficial primera y segunda, así como de peón especializado dentro del grupo V, entre las que se encontraba el puesto que ocupaba el trabajador.

9º.- Al trabajador se le comunicó la extinción de su contrato con efectos del 31.01.21 al haberse amortizado su puesto de trabajo (...)>>.

Y, concluíamos:

<< El art. 49.1 ET enumera, de manera no exhaustiva, las distintas causas de extinción de un contrato de trabajo. Y decimos que no recoge todas las que son pues no alude, entre otras, al desistimiento en periodo de prueba (art. 14 ET) ni tampoco a la extinción por voluntad del trabajador tras una decisión empresarial de movilidad geográfica o una modificación sustancial de determinadas condiciones de trabajo que le causa perjuicio (arts. 40 y 41 ET). En cualquier caso, lo relevante es que la extinción es el efecto que ordinariamente produce sobre el contrato la concurrencia de cualquiera de las causas establecidas en el art. 49.1 ET (pues en ocasiones se precisan otros requisitos, como ocurre con la denuncia ex art. 49.1 c) o en otros preceptos estatutarios u otras normas específicas como, por ejemplo, sucede con las relaciones laborales de carácter especial. No cabe, pues, confundir la causa con el efecto y se incurre en este error cuando se afirma en el HP 2º de la sentencia que el actor fue despedido el 31.01.21 para después rechazar la demanda por despido por considerar que no existió tal despido sino válida extinción del contrato temporal como se afirma en el último párrafo del FD 5º. Tanto el despido (art. 49.1 k) ET) como la producción de la condición resolutoria ( art. 49.1 b) ET) extinguen el contrato, pero sus consecuencias son bien distintas.

Partimos, como ya hemos indicado, de que nos encontramos ante un contrato de interinidad por vacante que se extingue por la amortización del puesto de trabajo vacante. Dice la sentencia que esta amortización era una causa extintiva válida pactada en el contrato. No compartimos esta afirmación: la amortización del puesto no es una condición resolutoria válida de un contrato de interinidad por vacante. Así lo entiende el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 24.06.14 (rec. 217/2013), que se cita en el recurso como infringida, en la que rectificando su criterio anterior contenido en sentencia de 22.07.13 (rec. 1380/2012) concluye que la "amortización simple " de la plaza no es un motivo que justifique per se la extinción de un contrato de interinidad por vacante, debiéndose reconducir a la resolución por "causas de empresa" (arts. 51 y 52 c) y DA 16ª ET). Dicha sentencia, además, después de decir que estos contratos no está sometidos a condición resolutoria implícita o explícita (arts. 1113 y ss. CC) sino a término o plazo (arts. 1125 y sus CC) pudiendo ser un plazo determinado o indeterminado, como aquí sucede, pues necesariamente llegará aunque se ignore cuándo (certus an et incertus quando) afirma que aunque se pactase una condición resolutoria cual fuera la amortización de la plaza (explícita, como aquí sucede, vistos los términos del contrato) dicha condición sería nula de pleno derecho y, por lo tanto, se tendría por no puesta ex art. 1115 y 1256 CC pues la terminación (lícita) de un contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, en este caso la empleadora, de cuya sola voluntad dependería la amortización de la plaza erigida en condición resolutoria del contrato. Esta doctrina es seguida por numerosas sentencias posteriores referidas tanto a indefinidos no fijos como a interinos por vacante. En relación a estos últimos citar las sentencias del Tribunal Supremo de 8.03.2016 (rec. 3423/2014); 7.07.16 (rec. 2536/2014); 13.12.16 (rec. 3774/2014) o 19.07.17 (rec. 3255/2015).

Sentado lo anterior, la extinción del contrato del trabajador recurrente producida con efectos del 31.01.21 fundada en la amortización simple de la plaza sin seguir los trámites del despido objetivo por causas de empresa constituye un despido ex art. 49.1 k) ET que solo resta por calificar>>.

C) Calculo de indemnización por despido improcedente en un contrato fijo discontinuo.

De forma subsidiaria a los motivos analizados, la recurrente denuncia la vulneración del artículo 56 del TR del ET y la STS nº 730/2020, de 20 de julio, al entender que, a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, se ha de computar únicamente el tiempo de servicios prestados y no los periodos de inactividad, así como que se ha de detraer la indemnización percibida por el trabajador tras la extinción de los contratos de trabajo temporales. 

A ello se opone el recurrido invocando el RDL 32/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de estabilidad en el empleo y la transformación del contrato de trabajo, que da nueva redacción al artículo 16 del TRET y el Auto de 15 de octubre de 2019 asuntos C-439/18 y C-472/18.

Y en este punto hemos de dar la razón a la recurrente en cuanto al cómputo de los servicios prestados. Así nos lo enseña el Alto Tribunal en la sentencia del TS nº 730/2020, de 20 de julio, invocada:

<<1. La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

1) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

2) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, argumenta que "ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan."

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado (61,02 euros diarios que percibía el trabajador en los periodos de actividad). Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de enero de 2003 hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 26 de octubre de 2016 (diferenciando entre el periodo anterior al 11 de febrero de 2012 y el posterior), incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

2. En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3. Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014) >>.

A ello no obsta lo invocado por el recurrido pues, en cualquier caso, el despido enjuiciado tuvo lugar el día 14 de junio de 2021, con lo que no le sería de aplicación la modificación operada en el artículo 16 del TRET.

Así las cosas, tal y como consta en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, el demandante prestó servicios en virtud de sendos contratos, con la siguiente duración: del 8 de julio de 2019 al 31 de octubre de 2019 (4 meses) y del 1 de junio de 2020 al 30 de noviembre de 2020 (6 meses), correspondiéndole una indemnización de 33 días por año de servicio, de conformidad con el artículo 110.1 de la LRJS  y artículo 56.1 del ET, y percibiendo un salario mensual de 1.620,31 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, que supone un salario día de 53,27 euros, resulta una indemnización de 1.464,94 euros, tal y como sostiene la Administración Autonómica, de la que habrá de detraerse, y así lo especifica la sentencia recurrida, las indemnizaciones percibidas por extinción de contrato que obran en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, un total de 521,39 euros, por lo que la indemnización a percibir asciende a un total de 943,55 euros. En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, sin imposición de costas a la recurrente (artículo 235.1 de la LRJS).

D) Conclusión.

Se declara que la cantidad que le corresponde percibir al trabajador en concepto de indemnización por despido improcedente asciende a la suma de 943,55 euros, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

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