El Tribunal Supremo establece que la pérdida de aprovechamiento para la construcción de unos solares por el hallazgo en ellos de restos arqueológicos da lugar a la indemnización de los gastos realizados pero no del lucro cesante.

 

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 28 de octubre de 2016, nº 2324/2016, rec. 2592/2015, declara que la pérdida de aprovechamiento para la construcción de unos solares por el hallazgo en ellos de restos arqueológicos da lugar a una indemnización de los gastos ya realizados. 

Sólo son indemnizables los gastos de proyectos, licencias y publicidad de las promociones inmobiliarias sin que pueda indemnizarse ningún gasto más derivado de la construcción por no haberse iniciado la misma. 

La privación del derecho a edificar los dos edificios autorizados por las licencias, aunque esté amparada en las normas de protección del patrimonio en beneficio del interés general, la ablación de ese derecho (precisamente porque redunda en beneficio de la colectividad) no puede ser soportado exclusivamente por su titular, constituyendo una lesión antijurídica, y como tal, indemnizable porque el propietario del suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad.

A) Objeto de la reclamación de responsabilidad patrimonial. 

La cuestión no estriba en analizar la legalidad de la resolución de 28 de junio de 2010  causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la pérdida de aprovechamiento urbanístico de los solares, para los que la recurrente disponía de licencia de obras que la autorizaban a la construcción de sendos edificios de 32 y 26 viviendas (con garaje y trastero), sino en determinar si las limitaciones al aprovechamiento del suelo impuestas, en aplicación de la Ley 8/95, de Patrimonio Cultural de Galicia (en beneficio de ese patrimonio histórico, y, por ende, de toda la colectividad), como consecuencia de los hallazgos arqueológicos, tiene la propietaria, como afirma la sentencia, el deber jurídico de soportarlo. 

Debemos recordar, al efecto, que el contenido del derecho de propiedad, como derecho de configuración legal (delimitado, ex art. 33 de la Constitución, por su "función social"), viene determinado por la ley. Tratándose, como aquí acaece, de la propiedad del suelo, y, en concreto, del derecho a edificar éste se materializa con la licencia urbanística, patrimonializándose en ese momento, con las consecuencias indemnizatorias que ello comporta. 

Antes del otorgamiento de licencia existe una mera expectativa, un simple derecho a solicitarla, pero cualquier cambio normativo o de otra naturaleza que impida su otorgamiento, y, por consiguiente, la materialización del aprovechamiento que hasta ese momento pueda ostentar el suelo, no da derecho a ningún tipo de indemnización. 

La licencia, sin embargo, incorpora al patrimonio de su titular el derecho a edificarlo en los términos en ella autorizado, dentro del plazo de caducidad con el que, en su caso, se otorga. 

En este caso, la recurrente tenía las pertinentes licencias cuando se descubrieron los primeros vestigios arqueológicos con ocasión del movimiento de tierras en el solar contiguo, también de su propiedad, por ello la imposibilidad de ejecutar los proyectos, sin otra solución alternativa (así se dice en el informe emitido por los Arquitectos, obrante en el folio 270 del expediente administrativo, ratificado judicialmente, sin que la Junta de Galicia haya contraprobado ni cuestionado tan esencial extremo), comporta la privación de un derecho (el derecho a edificar los dos edificios autorizados por las licencias) que, aunque esté amparada en las normas de protección del patrimonio en beneficio del interés general, la ablación de ese derecho (precisamente porque redunda en beneficio de la colectividad) no puede ser soportado exclusivamente por su titular, constituyendo una lesión antijurídica, y como tal, indemnizable porque el propietario del suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. En este sentido se ha pronunciado el TS, a título de ejemplo cabe recordar, además de las sentencias citadas como soporte de este recurso de casación, la sentencia de 15 de diciembre de 2010 (casación 1336/09). 

B) Conceptos indemnizables. 

Hay un dato esencial a tomar en consideración para la determinación de las indemnizaciones y es que en ningún momento se iniciaron las obras de construcción y el reembolso de los gastos del proyecto de excavación a que fue requerida para determinar la posible existencia de restos arqueológicos han sido objeto de otra reclamación. 

La recurrente reclama, en primer término, el valor del suelo tasado con arreglo al art. 24 del TRLS 2008, por el método residual estático, con los parámetros urbanísticos aplicados a los proyectos para los que se otorgaron las licencias y que, precisamente, como consecuencia de la necesidad de mantener "in situ" los hallazgos arqueológicos, impuesta por la resolución de 27 de junio de 2010, no solo no pueden ejecutarse, sino que, según los informes técnicos de parte -no contradichos de contrario-, hace inviable cualquier otra alternativa de similares características. 

Pretensión que, desde luego, ha de rechazarse de plano, pues cuando se impuso tal limitación no se había efectuado ninguna edificación, sin que, por tanto, tuviera consolidado derecho alguno a lo "virtualmente" edificado, único supuesto en el que cabría una indemnización en tal sentido. Además, el hecho de que no puedan construirse los edificios proyectados u otros similares no quiere decir que el solar carezca de todo tipo de aprovechamiento urbanístico, manteniéndose la propiedad del suelo. 

1º) La indemnización solo puede compensar la pérdida de aprovechamiento que se ha producido como consecuencia de la obligación de mantener "in situ" los hallazgos arqueológicos, circunstancia esencial que no consta y que ha de quedar deferida al trámite de ejecución de sentencia para que, por arquitecto designado judicialmente, se proceda a su determinación, adoptándose una fórmula similar a la empleada en la precitada sentencia de 15 de diciembre de 2010 donde el montante del daño indemnizable (privación del aprovechamiento urbanístico patrimonializado) será el que resulte de restar al precio de adquisición de ambos solares, el valor que dicho suelo hubiera tenido en el momento de la adquisición de contar con las limitaciones impuestas por la resolución de 28 de junio de 2010, cantidad que habrá de incrementarse con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial. 

2º) La segunda partida indemnizatoria que se postula viene referida al lucro cesante o beneficio previsto con la promoción y que cifra en 360.007 euros para el solar denominado "FARO II" y de 935.382,37 euros para el "FARO III". 

Lo que pretende que se indemnice es una mera expectativa, un "sueño de ganancia" respecto de unos proyectos urbanísticos que no llegaron a iniciarse, algo que, desde luego, no puede acogerse.  

3º) Cuestión distinta es el reembolso de los gastos de los dos proyectos, de las licencias y de publicidad de las promociones (sin que, al no haberse iniciado ningún tipo de obras, conste otro tipo de gastos en ese sentido)-, únicos que, al devenir inútiles ante la imposibilidad de ejecutar los proyectos como consecuencia de la obligación de mantener "in situ" los hallazgos, son indemnizables y cuyo importe deberá ser determinado en el trámite de ejecución de sentencia conforme a lo que, en este sentido, haya quedado documentado en autos.

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