La sentencia de la
Audiencia Provincial de Granada, sec. 3ª, de 30 de junio de 2015, nº 159/2015,
rec. 276/2015,
condena a los demandados al pago de la indemnización de 21.835'39 euros al
apreciar la responsabilidad del demandado por la utilización de un producto
peligroso y tóxico para la realización de tatuajes mediante parches de henna
negra a menores en actividades festivas organizadas por el ayuntamiento,
habiendo ocasionado daños y lesiones que fueron indemnizados por aquel.
Asimismo, se aprecia la
responsabilidad de la distribuidora y comercializadora del producto. Ambos
demandados deben responder ante el ayuntamiento de las indemnizaciones por él
abonadas a los perjudicados.
A) Antecedentes.
Los hechos que se
enjuician en esta apelación y las responsabilidades que se exigen por los
mismos, a instancias del Ayuntamiento de Guadix como demandante son, en
síntesis, los siguientes: Con ocasión de las Fiestas Patronales de esa
localidad entre el 31 de Agosto y el 1 de septiembre de 2005, la comisión de
festejos, entre otras muchas actividades recreativas, programó un recinto
"Disco junior" para menores de 16 años en el que, entre otros se
ofrecía un taller de peluquería creativa y otro de "Tattooss henna"
(vid f. 88) en el que de manera desinteresada o gratis a los menores
interesados se realizaron, mediante parches, distintos tatuajes que por el
componente aplicado, "henna negra" provocó por su toxicidad al
haberse adulterado el producto natural con parafelinenodiamina, componente
químico contraindicado para su aplicación sobre la piel, en al menos 28 menores
de entre 12 y 17 años, un importante cuadro alérgico con reacciones locales,
dermatitis, ampollas, ulceras, cicatrices, y que dada la potencia alergénica
podía producir también insuficiencias o complicaciones respiratorias y renales.
Al frente de ese
taller, se encontraba el Sr. Augusto, fallecido en el curso del procedimiento
(5 de julio 2010) de estado soltero y sucedido en el proceso sin que conste la
aceptación ni renuncia de la herencia (f. 552) por su padre. El Sr. Augusto
organizaba, al parecer, con personal a su cargo de forma voluntaria y con fines
de promoción, tanto el taller de peluquería como el de tatuaje mediante la
colocación de parches impregnados con la sustancia "henna negra",
actividades en las que al parecer tenía cierta experiencia profesional. Para
esa actividad de tatuajes , que se entendía por la comisión de Fiestas del
Ayuntamiento recreativa e infantil, el Sr. Augusto encargo, a cuenta de la
Corporación municipal, a la sociedad también demandada, 'Candil XXI, S.L.', con
establecimiento comercial abierto en esa localidad, la compra de "henna
negra", en total 13 bolsitas, por pedidos de mayo y Agosto de 2005, que
fueron abonados por el Ayuntamiento dentro del acuerdo de colaboración por el
que el Sr. Augusto, a cambio de organizar el taller de infantil (junior), veía
costeados los productos que necesitara para la actividad.
La "henna
negra" adquirida se suministró, con la intermediación en la venta de
Candil XXI S.L. por la empresa 'Aguijón Azul', constituida en rebeldía involuntaria
tras ser citada por edictos fijados en el tablón del Juzgado de Instancia, tras
no prosperar las peticiones para localizar su domicilio y según se hizo constar
en el expediente instruido por el Ayuntamiento, la fabricante podía ser una
sociedad norteamericana domiciliada en Bahamas con el nombre comercial o
marcario 'Black Henna Kits'.
El Ayuntamiento, tras
calcular el alcance de las lesiones sufridas por los menores, alcanzó un
acuerdo de "terminación convencional" con 26 de los 28 afectados por
un importe total de 342.387'26 euros, de los que la compañía aseguradora que cubría
el riesgo abonó 300.506'09 euros y el resto, 41.881'17 euros, fue abonados por
el Ayuntamiento, a los que añadía por decisión judicial otros 23.625 euros. al
ser condenado en sendos procedimientos contenciosos abreviados nº 36 y 82/08
por los juzgados de lo contenciosos administrativo.
En total, el
Ayuntamiento abonó 65.506'17 euros entre septiembre y octubre de 2008, y
meses después, 31 de enero de 2009, interponía demanda en acción de repetición
contra las dos sociedades citadas y el Sr. Augusto, en base a los artículos
1.158 y 1.902 del CC.
B) Sentencia de
instancia.
La sentencia de
instancia desestimó la demanda en base a los siguientes fundamentos que,
sintetizadamente expuestos son la falta de acción del Ayuntamiento con base en
el artículo 1.158 del CC, del que la sentencia hace un extenso análisis
jurisprudencial para concluir que resulta inaplicable cuando el que pagó y
trata de repetir era uno de los deudores responsables y no un tercero ajeno que
hace el pago voluntariamente sin estar obligado, a lo que añadía que la
jurisdicción contenciosa ya le había condenado como responsable civil de las
lesiones causadas como responsable y organizador de las actividades recreativas
infantiles en la que se produjo el daño resarcido y que no se incurría en
responsabilidad por las empresas que suministraron el producto por no estar por
entonces prohibido en España y estarse al criterio del dictamen de la cátedra
de medicina legal realizado durante la instrucción del expediente
administrativo que advertía de la falta de regulación en este tipo de
sustancias aplicadas a tatuajes de efectos temporales no definitivos o
permanentes, lo que favorecería su aplicación por no expertos ni profesionales,
además de entender que no existió contrato con el Sr. Augusto y ser responsable
último el Ayuntamiento que no controló las condiciones de la sustancia ni la
actividad desarrollada en ese taller.
Contra la decisión
judicial se alza en apelación la Corporación demandante desde el único motivo
de reprochar la errónea valoración de la prueba que le lleva a conclusiones
exoneratorias de la responsabilidad desacertadas y, en concreto, que el Sr.
Augusto actuó bajo contrato, aunque fuera verbal por no ser preciso dentro de
la normativa aplicable al sector público y que ello le hacía responsable de la
actividad al aplicar un producto peligroso a los menores de cuyas consecuencias
debió cerciorarse previamente, sin que el hecho de comprarlo en un establecimiento
público le exima de responsabilidad al valerse de un producto sin etiquetar que
no contenía detalles de su aplicación ni composición.
Respecto a la empresa
importadora-distribuidora 'Aguijón Azul' y la sociedad vendedora 'Candil XXI,
S.L.' discrepa de la absolución de ambas por centrar la sentencia su atención
en la parafelinenodiamina y no en la henna adulterada con esa sustancia que,
tras su incautación por los responsables sanitarios, fue analizada por la
Agencia Española del Medicamento que con fecha 1 de febrero ordenó la
prohibición de comercializar la "henna negra" distribuida e importada
por la demandada 'Aguijón Azul' que fue decomisada y retirada del mercado y que
esta empresa comercializaba sin etiqueta.
En el último submotivo
el Ayuntamiento defiende su derecho de repetición contra los responsables
directos y principales del daño, que considera que no pierde por el hecho de
haber accedido a abonar las cantidades a las víctimas sin renuncia a su derecho
de repetición contra los demandados cuya responsabilidad procede analizar
precisamente en este procedimiento.
C) Legitimación activa
del ayuntamiento.
El hecho de que el
ayuntamiento apelante haya residenciado su acción en el artículo 1.158 del CC en lugar de otras opciones que tampoco se
descartan en la fundamentación de la demanda, no impide el derecho de
repetición, cualquiera que sea el grado de responsabilidad que debiera asumir
la propia actora, pues le asiste la acción contractual por la venta de una
sustancia que, para los fines para los que fue adquirida, rozaba el ilícito
comercio y que generó daños a los menores dentro de las instalaciones y
actividades programadas por el propio Ayuntamiento, y sea ilícita la venta o
infractora de la reglamentación relativa a la información y etiquetado de
productos de consumo, no puede impedir el hecho de hacer valer la
responsabilidad de los intervinientes demandados, lo sean en todo o en parte,
de los perjuicios ocasionados que les supuso la indemnización abonada por
lesiones causadas por ese producto concreto.
Existe infracción legal
que es fuente en nuestro derecho del deber de resarcir (artículo 1.091 CC),
acción de repetición entre los deudores solidarios (artículo 1.145 CC), y en la
llamada solidaridad nacida de la decisión judicial frente a los posibles
causantes que contribuyen al daño. Acción subrogatoria o de repetición que
incluso estaba prevista en la Ley 22/ 1994 de 6 de julio de productos
defectuosos aplicable temporalmente a los hechos enjuiciados al ser estos
anteriores a la publicación del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que
la incorporó y refundió a la Ley General de Protección de Consumidores y
Usuarios, que en su artículo 12, contemplaba la acción del que hubiese
satisfecho la indemnización contra todos los demás responsables del daño.
Por producto
defectuoso, cuya Ley ya invocaba la codemandada 'Candil XXI S.L.' para exonerar
su responsabilidad y desplazarla contra el fabricante y que latente a los
hechos de la demanda no llego a citarse por la actora expresamente,
probablemente por la reservas y dudas que plantea su aplicación al caso de
autos, se entiende, dice el artículo 3 de la misma:
"1.-... aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesto en circulación.
2.- En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie".
La consideración de
"henna" aplicado a los menores como producto defectuoso, incardinable
en la definición que se acaba de hacer, resulta complicada y a nuestro juicio
debe excluirse por no ser la "henna negra" un producto natural
defectuoso, sino alterado por su composición química y, desde luego,
contraindicado para utilizarlo como tinte de tatuajes temporales, esto es, el producto
es peligroso según la aplicación que se le dé pero no defectuoso en sí y, en
todo caso y ello es lo decisivo, exigía una información previa en su etiquetado
de uso correcto, efectos secundarios o composición, así como el detalle y
anuncio de su composición.
La falta de etiquetado
aplicado al producto servido constituye pues, incluso en el supuesto de
información insuficiente o de riesgos no advertidos, objeto de responsabilidad
en nuestra jurisprudencia, aunque buena parte de ella venga referida, en la Doctrina
de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a medicamentos en relación a los
preceptivos prospectos (vid, por todas, STS de 6 de junio de 2012), pero sin
olvidar que esa falta de información no excluye a cualquier producto de
consumo, y en este sentido ya la STS de 25 de marzo de 2013 indicaba con
carácter general que esa información es consustancial y venia exigida a los
fecha de los hechos por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa
de los Consumidores y usuarios, cuyo artículo 3 disponía que "los riesgos
susceptibles de provenir de una utilización, previsible de los bienes y
servicios.... deber ser puestos en conocimiento previo de los consumidores o
usuarios por medios apropiados, conforme a lo indicado en el artículo 13
f)", añadiendo que " En el estudio de la expresada ley , se vieron
por la doctrina la coexistencia de dos sistemas diferentes: a) el contenido en
los artículos 25 y 26 basados en la responsabilidad por culpa, aunque con
inversión de la carga de la prueba, y b) un sistema de responsabilidad objetiva
en los supuestos previstos en el artículo 28, referido al consumo de bienes o
servicios que por su propia naturaleza o por estar reglamentariamente
establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de
pureza, eficacia o seguridad, y entre los que el indicado precepto incluye a
los productos farmacéuticos.
La ley 22/l994, de 6 de
julio, de Responsabilidad Civil por Daños causados por Productos defectuosos
vino a establecer un cierto límite de responsabilidad de tal manera que no se
respondiera por la simple puesta en circulación de un producto, sino que era
necesario que se tratara de un producto defectuoso.
Delimitar el ámbito de
aplicación de uno y otro texto legal había dado lugar a cierto debate doctrinal
y jurisprudencial acerca de si era posible acudir a una u otra ley según la
mayor o menor protección que proporcionara a los consumidores, debate acerca
del que se pronunció el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su
sentencia de 25 de abril de 2002 , al señalar que "la compatibilidad con
las normas generales sobre responsabilidad contractual o extracontractual"
significa que no se excluya la aplicación de otros regímenes de responsabilidad
contractual o extracontractual que se basen en fundamentos diferentes, como la
obligación de saneamiento por vicios ocultos o la culpa, pero que si existe un
régimen específico, limitado a un sector de la producción, debe estarse a este
último".
D) Acción ejercitada
del art. 1158 del Código Civil.
Establece el artículo
1158 del Código Civil:
"Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor.
El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad.
En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago".
Es cierto que la acción
deducida y única que analiza la sentencia apelada con base en el artículo 1.158
del CC resulta comprometida en su viabilidad al venir condenado el Ayuntamiento
por dos sentencias firmes que ya declararon su responsabilidad por estos hechos
y en base a una Doctrina propia de la jurisdicción contenciosa administrativa que en no pocos casos
difiere de la última jurisprudencia civil a la que está sometida respecto de
aquella, ejemplo de ello son algunos de los últimos pronunciamientos de la Sala
Primera con ocasión de acciones de responsabilidad por daños o lesiones en
recintos feriales o en actividades organizadas dentro del programa de feria.
Así, en la STS de 20 de
diciembre de 2007, por daños sufridos por cohetes en mal estado lanzados
durante los fuegos de artificio se exigió y declaró la responsabilidad de la
empresa pirotécnica fabricante y no la del Ayuntamiento que había adquirido el
producto;
en la de 4 de marzo de 2009, por lesiones por un carruaje de caballos desbocado
dentro del recinto ferial, se eximio de responsabilidad al Ayuntamiento
argumentando que "la organización por una administración local de una
feria o similar no puede convertirla sin más en responsable de todo cuanto
acaezca en su interior si esta se desarrolla en un marco adecuado y previsible
en cuanto a los riesgos que el recinto genera para el conjunto de las personas
que acceden al mismo junto a caballos y carros, y no se incrementan estos de
tal forma que pretermitiera desplazar la responsabilidad sobre quien, aún de
forma lícita y permitida, ha permitido crearlos, justificando la existencia de
una falta de causalidad jurídica"; y en la misma línea se pronunciaba
la STS de 16 de febrero 2009 sobre lesiones producidas en una atracción
mecánica instalada en recinto ferial, señalando que "el contrato de
instalación y uso se limita a «autorizar la instalación de puestos de
feriantes», pero no atribuye al Ayuntamiento ningún tipo de actividad
organizativa, como pretende hacer creer el recurrente.".
En el caso de autos el
Ayuntamiento no es tercero ajeno a las responsabilidades ya declaradas contra
él, que también encontraría cobertura dentro de los artículos 25 a 28,
especialmente por este último, de la Ley 26/1984 de 19 de julio, ya comentada, y
a esas declaraciones de responsabilidad ha de estarse en el caso de autos pues,
bien como analizaba la STS (Sala 1ª) de 17 de abril de 2015, "sentencias
anteriores firmes dictadas por un Tribunal de otro orden Jurisdiccional, la
jurisprudencia entiende que el «art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se
refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil
cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que
difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como
prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones.
Únicamente en cuanto a
la fijación de hechos pudiera producirse tal efecto, pues la circunstancia de
que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra
jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos
bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones
obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica» (
Sentencia del TS nº 532/2013, de 19 de septiembre , que invoca la anterior
Sentencia del TS nº 23/2012, de 26 de enero).".
E) La acción
subrogatoria o de reembolso contra terceros posibles responsables cuya culpa y
relación causal con el daño se justifique en el proceso con claridad.
Esa condición de responsable no impide a la
actora ejercitar la acción subrogatoria o de reembolso contra terceros posibles
responsables cuya culpa y relación causal con el daño se justifique en el
proceso con claridad, pero no en base al artículo 1158 CC que excluye su
aplicación, como bien razonaba la sentencia apelada, por no ser un tercero
ajeno al daño causado y por tener por ello, su responsabilidad en el daño
producido, igual que tampoco podía hacerlo por la vía del pago de lo indebido
del artículo1.895 CC, pues no lo hizo por error sino por deber de protección,
pero sí por la vía del artículo 1.145 CC, dentro de la culpa contractual o
extracontractual, pues el derecho de regreso o repetición contra los demás
responsables solidarios surge desde que se determina judicialmente por algunas
de las dos vías de responsabilidad, la contractual y la extracontractual, tan
solapadas y concurrentes en el caso de autos y con especial intensidad en la
acción del artículo 1.902 del CC, que se aceptaba como fuente de
responsabilidad alternativa frente a la inaplicación de la Ley de Productos
defectuosos, la STS de 27 de febrero 2012, en relación, dentro de este ámbito
contractual, con la STS de 11 de junio de 2002, sobre acciones de repetición
del promotor condenado frente a los otros agentes en la contratación, sin que
ello suponga incongruencia o alteración de la "causa petendi" como
elemento individualizador de la acción, dentro del debate entre si los que
entienden que estos actúan como elemento individualizante de la acción o es, en
opinión de otros, el conjunto de hechos en los que el demandante basa su pretensión
los que identifican la acción deducida junto con el título o razón jurídica de
pedir.
Como señalaba la SAP
Zaragoza (Sección 4ª) de 13 de mayo de 2005 La LEC, en su exposición de motivos,
indica que se inspira en el principio dispositivo, de modo que la parte le
corresponde configurar el objeto del proceso solicitando la tutela que le
interese, alegando y probando los hechos, así como los fundamentos jurídicos
correspondientes a las pretensiones de dicha tutela, si bien se permite que el
Tribunal aplique el Derecho que conoce dentro de los límites marcados por la
causa de pedir. Expresamente se establece que no se grava al Tribunal el deber
y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede
ser la que corresponde al caso. Por su parte el artículo 218 LEC establece que
las sentencias serán congruentes con las pretensiones de las partes, y que el
Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o
de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá
conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente
citadas o alegadas por las partes.
Esto es, como esta
misma sección tercera de la Audiencia Provincial de Granada señalaba en nuestra
Sentencia de 30 de abril 2014 la incongruencia, en la modalidad "extra
petita" (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve
sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con
ello la causa de pedir, fuera de lo que permite el principio "iura
novit curia" (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal
para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no
lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las
partes basan sus pretensiones.
Dicho de otro modo,
como señalaba la STS de 9 de enero de 2013, "la identidad de la acción no
depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la
«causa petendi» (causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales
para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS
de 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio o 29 de
septiembre y 30 de diciembre de 2010 )", si bien también es cierto, que
"La ca1ifícación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean
idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra
cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una
u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la
jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento
identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado (SSTS
de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001)".
F) Valoración de los hechos.
En el caso de autos,
los hechos imputados son la puesta a disposición de un producto adquirido con
componentes peligroso, "henna negra", por encargo del Sr. Augusto y
para utilizarlo como tatuajes aplicados mediante parches a menores, que llevó a
cabo, dentro de la relativa experiencia que se arrogaba, aplicando el producto
tóxico sobre menores, sin las comprobaciones oportunas, cuando debía saber por
su ofrecimiento y habitualidad en años anteriores en este tipo de actividades,
que ese producto no es natural ni inocuo, sino que precisa del componente
químico de la parafelinenodiamina, razón que por la normal prudencia exigía
haberse cerciorado, en protección de menores, que su utilización por el
importante y potente alérgeno que contiene, pero susceptible de causar un daño
corporal presumible y fácilmente evitable de haber actuado de otro modo, máxime
cuando por la falta de etiqueta y de información del producto no debió
aplicarlo confiadamente sin asegurarse de que no ponía en riesgo la salud de
los menores, que fue justo lo contrario de lo que ocurrió y le hace responsable
cualquiera que fuera la relación que tuviera con el Ayuntamiento, que para la
Sala, incluso excluido todo carácter de contrato administrativo, en palabras o
desde la óptica civil (vid STS Sala 1ª de 24 de enero de 2007), no pasaba a ser
una mera autorización condescendiente con la que la Corporación municipal
trataba de hacer más atractiva la oferta de actividades programadas durante
esos días de fiesta dirigido al público infantil de la localidad.
Junto a esa
responsabilidad resulta patente la de la sociedad 'Aguijón Azul, S.L.' como
empresa importadora del producto que como distribuidora, respecto a la cual,
aún declarada en rebeldía y sin ser oída, los hechos permiten deducir que no
podía ignorar el componente químico contraproducente a la salud y su
desaconsejable aplicación cutánea, y ello debió advertirlo y no comercializarlo
o venderlo de manera casi clandestina sin referencia de origen, composición ni
información
pese a tratarse de un producto para el consumo estético y cuya utilización
determinó, ocurridos los hechos, su inmediato comiso y meses después, por la
autoridad sanitaria, su prohibición y retirada del mercado por la resolución
que ya quedo citada en el primer fundamento, lo que conduce a la estimación
parcial de la demanda respecto a estos dos demandados que en el parte
correspondiente, al tener que soportar el Ayuntamiento la otra cuota de la
responsabilidad, determina la condena de ambos al pago, cada uno, de
21.835'39 euros.
No procede la condena
de la entidad 'Candil XXI, S.L.', mera intermediaria entre la distribuidora y
el señor Augusto,
que fue el que decidió adquirir esa sustancia que previamente le había
encargado con el propósito de que la consiguiera en el mercado, por lo que a
nuestro juicio y dentro del ámbito de la responsabilidad por culpa, no le era
exigible a los responsables de esta empresa otra función que su entrega (venta)
a conformidad del cliente aunque con cargo al Ayuntamiento, sin que cupiera
pensar ni prever las perniciosas condiciones del producto, por lo que
entendemos su responsabilidad absorbida por la principal y decisiva de los
otros demandados dentro de la relación causal con el daño finalmente producido.
Por lo expuesto, se
condena a pagar solidariamente cada uno al Ayuntamiento apelante la cantidad de
21.835'39 euros que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda, 21
de enero de 2009, incrementado en 2 puntos desde la fecha de esta sentencia.
928 244 935
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