A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 31 de enero de 2019, nº 56/2019, rec. 870/2017, declara la responsabilidad patrimonial de la administración por deficiente asistencia sanitaria, aplicando la doctrina del daño desproporcionado o “resultado clamoroso”.
El TSJ de Asturias declara que la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible, por su desproporción, ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada. Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la “lex artis” por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.
Porque en ocasiones el daño derivado de un acto médico no se corresponde con el riesgo previsible o al menos esperable en el contexto de una complicación o es desproporcionado según las reglas de la experiencia y el sentido común. Los juzgados suelen considerar que existe daño desproporcionado, cuando el daño que se ha generado al paciente es incompatible o no es proporcional a los riesgos inherentes a la intervención o tratamiento al que se ha sometido.
De lo anterior se deriva una presunción, de que el daño se ha generado por una conducta negligente. Es una presunción judicial cualificada, basada en razonamientos lógicos, que justificaría la condena por la mera producción de la lesión.
Frente al acceso y disponibilidad de prueba de que dispone normalmente el personal sanitario (historia clínica, pruebas radiográficas, testificales…) la anterior doctrina permite que el paciente disponga a su favor de una presunción de culpa, inferida del contexto de una atención médica y de un resultado.
La consecuencia de tal razonamiento determina que, ante la ausencia de explicación, se acredite el nexo causal entre la actuación del médico y el daño y con ello el juez puede dictar una sentencia condenatoria contra el facultativo.
Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño. De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.
B) La responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario, para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar, debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc.
En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 07/03/2007 (rec. 5286/2003). Lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente".). En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia (SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003)."
C) Antecedentes.
Consta informe de la Unidad de Gestión Clínica de Urgencias, de fecha 28 de noviembre de 2016 (folios 43 a 45), en el que se afirma que el paciente "acudió a nuestro servicio del 6 de noviembre de 2015 (...) objetivándose fractura de dos arcos costales izquierdos y una leve hipoxemia en una gasometría arterial. (...). Una vez valorado (...) por un médico del servicio de urgencias se decidió que permaneciese en la Unidad de Observación de 24 horas para seguimiento de la evolución de su cuadro clínico y tratamiento sintomático del dolor, actitud esta, que es la indicada en los pacientes con dos fracturas costales traumáticas no complicadas. Durante su estancia en nuestro Servicio (...) fue reevaluado por un médico de urgencias solicitándose una nueva radiografía de tórax de control, decidiéndose que podía ser alta a su domicilio con tratamiento sintomático del dolor y las recomendaciones habituales para su cuadro clínico. Revisadas las imágenes de los estudios radiológicos realizados (...) no se identifican indicios de complicaciones intratorácica de las fracturas costales, ni al ingreso el día 6, ni en el control previo al alta el día 7. (...). Tres días después de este episodio, el 10 de noviembre de 2015, (...) ingresó de nuevo en nuestro Servicio de urgencias refiriendo empeoramiento del dolor costal y disnea. A su ingreso presentaba estabilidad hemodinámica y una saturación de oxígeno de 96% respirando aire ambiente. Tras una primera evaluación se solicitaron pruebas diagnósticas que confirmaron las sospechas clínicas de la aparición de complicaciones en relación a sus fracturas costales izquierdas (...), por lo que se solicitó valoración al Servicio de Cirugía Torácica que decidió ingreso en planta de hospitalización".
El paciente finalmente falleció.
D) Prueba.
1º) Las recurrentes basan su pretensión en dos informes elaborados a su instancia por un médico especialista en Valoración del Daño Corporal y por una médico especialista en Medicina Interna, destacando como hechos relevantes que el paciente permaneció con el orificio de inserción del tubo de tórax sin cubrir con un apósito desde que se le colocó dicho tubo a las 19:13 horas del día 10 hasta el día siguiente a las 12:50 horas, dejando dicha herida expuesta a un ambiente hospitalario en el que es frecuente la presencia de gérmenes; que realizada la cura del día 11 no se le realizó ninguna cura más de dicho orificio hasta que el día 13 a las 16 horas se descubre el estado de infección en el que el mismo se encontraba; que una vez descubierta la infección del orificio de inserción del tubo de tórax, no se procedió a su retirada y a la limpieza quirúrgica de la herida; y que hubo 24 horas de retraso en el inicio del tratamiento antibiótico que se pautó al paciente. En este sentido alegado, conviene resaltar por su claridad las conclusiones del informe de la especialista en Medicina Interna de parte que, tras el análisis de la historia clínica y las consideraciones médico-legales, infiere la existencia de:
"a) Retraso crucial en el diagnóstico del neumotórax, enfisema subcutáneo y neumomediastino, a pesar de la presencia en su primera visita al S. de Urgencias de signos clínicos en la exploración compatibles con inestabilidad de la caja torácica e indicadores de gran gravedad, de manera que el alta del día 7 de noviembre fue indebida y máxime sin la realización de un TAC torácico previo para descartar las posibles lesiones asociadas. Ello impidió detectar la doble perforación del parénquima pulmonar que habían provocado las fracturas costales y que terminó ocasionando dicho neumotórax, enfisema subcutáneo y neumomediastino.
b) Inadecuado manejo del punto de inserción del tubo de tórax, resultando en una infección grave de la piel y partes blandas por un microorganismo agresivo a nivel local y sistémico, además de habitual colonizador de material protésico y catéteres (catéteres colonizados que perpetúan la infección a pesar de los tratamientos), por lo que con el diagnóstico de infección de la piel y tejidos blandos alrededor del punto de inserción del tubo de drenaje torácico, debiera haberse realizado, además de las medidas tópicas (que no fueron efectivas), una limpieza quirúrgica de la herida, proceder al cambio o retirada del tubo de drenaje torácico y pautar antibioterapia sistémica de forma precoz dada la presencia de signos de gravedad en el paciente.
c) Retraso del inicio del tratamiento antibiótico sistémico desde el registro de los primeros datos de repercusión sistémica de la infección de la herida de inserción del tubo del tórax. Dada la elevada mortalidad de las sepsis por. aureusy, más en un paciente añoso, esas 24 horas de retraso en el inicio de antibioterapia sistémica fueron cruciales en cuanto a la evolución y fatal desenlace del paciente".
2º) No es del mismo parecer la Administración demandada que considera que se ha dado una adecuada respuesta médica y científica a todas las objeciones sobre el adecuado tratamiento prestado al paciente, que en todo momento fue exhaustivo, completo y adecuado a lex artis. En esa línea exculpatoria se desenvuelve el informe de la compañía aseguradora emitido por un médico especialista en Medicina Interna, Enfermedades Infecciosas y Experto en VIH/SIDA, que establece las siguientes conclusiones:
1º) El paciente tuvo un traumatismo torácico cerrado por lo que no había indicación de profilaxis antibiótica.
2º) Los cambios de los apósitos deben hacerse cuando se crea necesario.
3º) Se inició tratamiento antibiótico local porque el paciente estaba hemodinámica mente estable, y cuando al día siguiente se informó de la bacteriemia se inició tratamiento antibiótico intravenoso de manera inmediata, no había datos de sepsis severa ni de disfunción orgánica que obligara a poner tratamiento antibiótico intravenoso el día previo.
4º) La imagen de neumonía apareció al día siguiente del inicio de la fiebre y ese mismo día se inicia el tratamiento antibiótico, por lo que no parece que la retirada del tubo de drenaje hubiera permitido una mejor evolución, ya que la neumonía apareció de manera casi inmediata al episodio de bacteriemia y al diagnóstico de la infección de la herida.
5º) Se instauró el tratamiento antibiótico empírico y adecuado el mismo día en que apareció el infiltrado pulmonar en la Rx de tórax. Los antibióticos eran adecuados también para el estafilococo aureus, aunque al día siguiente se dejó solo el necesario para ese germen.
6º) La causa de la muerte fue una insuficiencia respiratoria secundaria a una neumonía que evolucionó de manera desfavorable en un paciente con dificultad para expulsar las secreciones respiratorias y con un problema grave de base, además de que ya tenía una enfermedad pulmonar previa (paquipleuritis y enfisema), lo que complicaba la evolución de la neumonía.
7º) El germen que apareció en los hemocultivos, el Estafilococo aureus, es un germen del que son portadores del 20-40% de la población general y se considera que las infecciones aparecen por inoculación de la propia flora microbiana del paciente, no porque se haya contaminado desde el exterior, ni porque sea un germen intrahospitalario. El paciente mismo podría ser portador de este estafilococo y haberse contaminado de su propia flora endógena. Puede pasar a colonizar los catéteres a pesar de que el cuidado de los mismos sea correcto.
8º) Es imposible en los medios sanitarios actuales, evitar al 100% las infecciones adquiridas en el hospital, pues aparecen en pacientes de alto riesgo, como son los que tienen enfermedades graves, cardiorrespiratorias, o han sido sometidos a procedimientos quirúrgicos, como era el caso de este paciente.
9º) En algunas ocasiones es inevitable la aparición de infecciones intrahospitalarias, a pesar de que se pongan en marcha todas las medidas conocidas de asepsia e higiene y se cumplan de manera estricta.
10º) Desde mi punto de vista no hubo ninguna mala actuación en las medidas preventivas y de tratamiento realizadas".
3º) En las circunstancias descritas en que la administración y aseguradora parten del hecho notorio de que el estafilococo aureus es una de las principales causas de infección, tanto adquirida en la comunidad como a nivel hospitalario, siendo los seres humanos un reservorio natural del estafilococo aureus, afirmando que no es posible determinar si el paciente estaba ya colonizado previamente y donde pudo ocurrir dicha colonización, mientras que la parte actora apunta a que el contagio del estafilococo aureus tuvo lugar por el inadecuado manejo del punto de inserción del tubo de tórax, se ha de estar a las reglas de la carga de la prueba que en este caso se ven afectadas por el daño desproporcionado sufrido por el paciente en la medida en que se produce el desplazamiento de la carga de la prueba hacia la administración sanitaria de que la infección tuvo lugar al margen de la intervención hospitalaria y particularmente de la colocación de un drenaje pleural.
F) DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO O CLAMOROSO.
Aquí hemos de traer a colación que este desplazamiento de la carga de la prueba se debe a esa situación de daño desproporcionado, como afirma la STS del 19 de mayo de 2016 (rec. 2822/2014, Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección: 4ª, 19/05/2016 (rec. 2822/2014). La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso), "Sobre la base de lo expuesto y una vez excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala de lo Civil de este Tribunal -pues a efectos del artículo 88.1.d) de la LJCA Legislación citada que se aplica Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa. art. 88 (22/07/2016) se está a la de este orden jurisdiccional-, la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:
1º) Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
2º) El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.
3º) Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.
4º) Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.
5º) De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".
G) Infección hospitalaria.
Pues bien, del expediente y del relato documentado de la pericia de parte, no contradicho por la pericia de la codemandada en este punto, en armonía con el expediente se derivan extremos fácticos concluyentes que apuntan al origen hospitalario de la infección por estafilococo aureus, pues se advierte de la presencia de los signos propios de infección de la herida al tercer día de la implantación del tubo de tórax sin que el tratamiento del orificio de inserción fuese el adecuado, incrementando el riesgo de desarrollo de infección de la herida.
Llegados a este punto, debemos también recordar que las infecciones hospitalarias, aun siendo un riesgo previsible, no resultan, -aun adoptando todos los medios de control y prevención que el estado de los conocimientos de la ciencia y la técnica permiten y dado su carácter multifactorial-, evitables en su totalidad pues, a pesar de la adopción de dichas medidas, algunos pacientes desarrollan dicha complicación, lo que representa un caso de fuerza de mayor que excluye la responsabilidad de la Administración y traslada al particular el deber jurídico de soportar el daño producido.
H) LA FUERZA MAYOR.
Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 23 febrero y 18 de diciembre de 1995, la fuerza mayor viene concebida como un evento imprevisible, identificado con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios y, en todo caso, absolutamente irresistible en el sentido de que aun pudiendo ser prevista hubiera sido inevitable. Añade la sentencia TS de 11 de mayo de 1999Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 11/05/1999 (rec. 9655/1995). La fuerza mayor no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente. que la fuerza mayor no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente. Correspondiendo a la Administración acreditar la existencia de fuerza mayor, pues tal carga recae sobre ella cuando por tal razón pretende exonerarse de su responsabilidad patrimonial.
Ahora bien, ello no releva al Hospital de la adopción de medidas de asepsia o preventivas bajo estándares de razonabilidad e idoneidad. Tal y como precisó la STSJ Asturias de 31 de mayo de 2010 (rec. 419/200Jurisprudencia citada a favor STSJ, Asturias, Sala 3ª, Sección: 1 ª, 31/05/2010 (rec. 419/2007). Cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones.7): "Cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones".
Pero es el caso, que por la Administración sanitaria tan solo se hacen afirmaciones genéricas acerca de que el germen que apareció en los hemocultivos está presente en gran parte de la población general y que el paciente mismo podría ser portador del estafilococo y haberse contaminado de su propia flora endógena, pero no acredita si se cumplieron con los estándares razonables de asepsia con ocasión de la colocación de un tubo de drenaje pleural y actividades curativas ulteriores. En suma, al igual que en otras sentencias sobre infecciones nosocomiales, hemos afirmado que no podemos exigir al centro hospitalario eficacia plena frente a los incontrolados agentes bacterianos, pero sí la obligación de adoptar medidas razonables de asepsia y de acreditarlas cuando se cuestionan en la demanda. Las estadísticas infecciosas de un centro hospitalario son un balance y no una exposición de las medidas preventivas y de asepsia que se utilizan en relación con la concreta unidad asistencial implicada y en relación a la atención sanitaria prestada al esposo y padre de las reclamantes, lo que es una carencia significativa en el concreto caso de autos, que el propio Consejo Consultivo resalta en su dictamen, evitando pronunciarse sobre el fondo de la consulta planteada en tanto no se realicen actos de instrucción precisos para aclarar si se aplicaron las medidas debidas para la prevención de infecciones.
La demanda, apoyándose en la pericia de parte, considera que en relación a los cuidados del orifico de inserción del tubo de tórax colocado al paciente, existió un doble fallo en la asistencia sanitaria prestada, pues no solo no se realizó la preceptiva cura de la herida cada 24 horas, sino que tampoco se realizó en los sucesivos turnos de enfermería, y que cuando fue descubierta la infección no se procedió a la retirada del tubo y a la limpieza quirúrgica de la herida, sino que se pautaron medidas tópicas que no fueron efectivas a la hora de erradicar el foco de infección, así como que hubo un retraso de 24 horas en el inicio del tratamiento antibiótico que se pautó al paciente. Tampoco en la demanda se estima correcta la asistencia que éste recibió en su primer ingreso los días 6 y 7 de noviembre, de manera que los errores que se produjeron en esta primera asistencia, en buena medida, condicionaron todo el desarrollo posterior de los acontecimientos, pues nunca debió de haber sido dado de alta el día 7 y sin habérsele realizado el TAC que correspondía. Ello nos lleva a un escenario de pérdida de oportunidad por un retraso en los tratamientos que no pasa de plantear una mera posibilidad que no viene suficientemente acreditada como alternativa más idónea, ni en sus presupuestos, ni en su eficacia, pues de contrario obra el informe del Servicio de Urgencias, antes transcrito en lo esencial, que no revela una mala praxis, ya que tras su evaluación se decidió que el paciente podía ser alta a su domicilio con tratamiento sintomático del dolor y las recomendaciones habituales para su cuadro clínico, en la medida que los estudios radiológicos realizados no identificaban indicios de complicaciones intratorácica de las fracturas costales, ni al ingreso el día 6, ni en el control previo al alta el día 7. Igualmente, puede decirse que a tenor de lo informado por los servicios hospitalarios y por el perito de la aseguradora, los cambios de los apósitos se llevaron a cabo cuando se creyó necesario y el tratamiento antibiótico se inició de manera inmediata una vez detectada la bacteriemia, sin que hubiese datos de sepsis severa ni de disfunción orgánica que obligara a poner tratamiento antibiótico intravenoso con anterioridad, apareciendo la neumonía de manera casi inmediata al episodio de bacteriemia y al diagnóstico de la infección de la herida. En definitiva, y ante la falta de una prueba pericial judicial objetiva y alejada de los subjetivos intereses de las partes, no parece que una vez detectada la infección por estafilococo aureus, con puerta de entrada por contaminación del catéter, el tratamiento prestado al proceso infeccioso no fuese el ajustado a la lex artis ad hoc, sino que por el contrario se revela como el idóneo y ajustado a los medios y técnicas que estaban a disposición de la Administración sanitaria.
Por ello, no se constata la pérdida de oportunidad derivada de la posibilidad de haber acometido otros tratamientos de manera preferente y prioritaria a como se abordaron, pudiéndose concluir que no se privó al paciente de determinadas expectativas de curación, con lo que hay que convenir que la responsabilidad que se denuncia se circunscribe al inadecuado manejo del punto de inserción del tubo de tórax en los términos que refleja la perito de parte en su referenciado informe, lo que lleva a fijar la indemnización con arreglo al baremo de aplicación al momento de los hechos, tal como se señala en la contestación a la demanda por la aseguradora, que si bien no es vinculante se acepta como referente útil para el caso, y en las cuantías en el mismo previstas pero de manera actualizada al dictado de esta resolución, y sin que sean objeto de resarcimiento conceptos e incrementos extraños a los daños morales sufridos por las recurrentes, así como tampoco resulta procedente la pretensión de aplicar a la entidad aseguradora los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, pues no se está en presencia de una acción derivada del contrato de seguro sino de una acción de responsabilidad patrimonial, como viene reiterando este Tribunal (por todas la sentencia de 3 de junio de 2013).
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