A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2017, nº 551/2017, rec. 3217/2016, considera que el uso de términos insultantes es completamente innecesario para la crítica política y no está justificado por el ejercicio de la libertad de expresión, que no ampara la facultad de insultar, humillar y escarnecer, ni en el caso de que el destinatario del insulto ostente un cargo público y los insultos se realicen con ocasión de polémicas de carácter político.
La sentencia del Tribunal Supremo reduce la indemnización concedida a la suma de 6.000 euros, porque quien tiene una gran facilidad de acceso a la opinión pública, no puede pretender el mismo nivel de protección jurídica de su derecho al honor que quienes carecen de tal posibilidad de autotutela.
B) La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS), en sus sentencia nº 146/2013, de 13 de marzo, nº 809/2013, de 26 de diciembre, nº 605/2014, de 3 de noviembre, nº 378/2015, de 7 de julio, y nº 591/2015, de 23 de octubre, entre otras muchas, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, han sintetizado la jurisprudencia sobre la colisión entre los derechos fundamentales al honor y a las libertades de expresión e información, respectivamente reconocidos en los artículos 18.1 y 20.1.a) y d) de la Constitución Española. Hemos dicho en tales resoluciones que la libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información, porque no comprende como ésta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo (en este sentido, SSTC nº 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio).
1º) La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa (SSTC 29/2009, de 26 de enero; 77/2009, de 23 de marzo). Por ello, cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante (SSTC 107/1988, de 8 de junio, 105/1990 y 172/1990).
2º) A su vez, el art. 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, al considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Y según reiterada jurisprudencia, «...(e)s preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social -trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad» (SSTS 86/2010, de 16 de febrero y 349/2010, de 1 de junio). Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, el honor constituye un «concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento» (SSTC 180/1999, de 11 de octubre, 52/2002, de 25 de febrero, y 51/2008, de 14 de abril). En cuanto a su contenido, este derecho protege frente a atentados en la reputación personal, entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio).
3º) El derecho al honor se encuentra en ocasiones limitado por las libertades de expresión e información. El conflicto entre uno y otro derecho debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS 1089/2008, de 12 de noviembre); 849/2008, de 19 de septiembre; 65/2009, de 5 de febrero; 111/2009, de 19 de febrero; 507/2009, de 6 de julio; 427/2009, de 4 de junio; 800/2010, de 22 de noviembre; 17/2011, de 1 de febrero). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella. La técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. Esta posición prevalente deriva de que aquel derecho resulta esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (SSTC 134/1999, de 15 de julio; 154/1999, de 14 de septiembre; 52/2002, de 25 de febrero). Por ello, la protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información mediante el vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (SSTC 105/1990, de 6 de junio, y 29/2009, de 26 de enero). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el art. 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.
4º) También el Tribunal Supremo se ha ocupado específicamente de la incidencia que tiene en la limitación de la libertad de expresión la utilización de expresiones insultantes, injuriosas o vejatorias. Así, la sentencia 417/2016, de 20 de junio, resume los pronunciamientos en la materia y recuerda que: (i) el derecho al honor protege frente a atentados a la reputación personal e impide la difusión de expresiones insultantes que provoquen objetivamente el descrédito de una persona; (ii) las expresiones que constituyen una crítica política a un personaje público y a su actuación política están amparadas por la libertad de expresión y también los calificativos relativos a aspectos de su personalidad relacionados con su actuación como cargo público, por más que resulten duras o hirientes; pero no lo están las expresiones ofensivas desconectadas de la crítica política que son meros insultos; (iii) el estilo periodístico enfático, tremendista y demagógico no excluye la ilicitud; (iv) la reiteración de expresiones ofensivas no es una especie de patente de corso que las justifique pues convertiría la habitualidad en una autorización para ofender. Doctrina que ha sido posteriormente reiterada, entre otras, por las sentencias 381/2017, de 14 de junio, y 488/2017, de 11 de septiembre. En consonancia con lo declarado en esas sentencias y las que en ellas se citan, debemos compartir el criterio de la Audiencia Provincial de que el uso de términos insultantes es completamente innecesario para la crítica política, no está justificado por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, que no ampara ninguna facultad para insultar, humillar y escarnecer, tampoco en el caso de que el destinatario del insulto ostente un cargo público y los insultos se realicen con ocasión de polémicas de carácter político. Las personas que desempeñan cargos públicos han de soportar las críticas a su actuación, incluso las más acervas e hirientes, pero no ser escarnecidas y humilladas con insultos que nada aportan al debate político o a la formación de la opinión en una sociedad democrática.
5º) Las expresiones objeto de enjuiciamiento ni siquiera pueden quedar amparadas por un ius retorquendi consecuencia de la polémica o discusión, con cruce de acusaciones, en la tertulia televisiva, porque tales expresiones fueron repetidas varias veces más por el recurrente, en días sucesivos, en frío, cuando ya no existía ese ambiente de polémica y contradicción. Como dijeron las SSTC 134/1999, de 15 de julio, y 204/2001, de 15 de octubre, el art. 20.1 CE no garantiza un ius retorquendi ilimitado, que consista en replicar al juicio que otros hayan formulado sobre nuestra persona recurriendo al insulto; esto es, a expresiones formal y patentemente injuriosas y, además, innecesarias.
A criterio de la Sala del TS, resulta determinante la desconexión temporal y la reiteración de las expresiones insultantes. Si se hubieran limitado al primer debate televisivo, podrían ser justificables por el acaloramiento y el intercambio recíproco de acusaciones. Pero su reiteración en días posteriores, cuando ya no había debate, ni posibilidad de respuesta por el ofendido, ampliando incluso las imputaciones injuriosas, impide cualquier justificación. Es más, ni siquiera hay una relación directa entre la percepción de subvenciones de Venezuela o Irán y el término coloquial «chorizo», entendido como ladrón, puesto que lo que se imputaba al Sr. Avelino no es que se apropiara ilícitamente de tales subvenciones, sino que las aceptara de países que el periodista consideraba que no respondían a estándares democráticos mínimos.
6º) Es cierto que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, los dirigentes políticos -como el recurrido- deben tolerar un nivel de crítica superior a las demás personas, porque con su actividad se exponen voluntariamente a un mayor control (SSTS de 8 de julio de 1986, 1 de junio de 2010 y 15 de marzo de 2011). En contrapartida, a los políticos se les reconoce una mayor libertad a la hora de comunicar opiniones y juicios: «La libertad de expresión, preciosa para cualquier persona, lo es muy particularmente para un elegido del pueblo: representa a sus electores, expone sus preocupaciones y defiende sus intereses» STEDH de 26 de abril de 1992; cuya doctrina reiteran las SSTEDH de 7 de noviembre de 2006, 8 de julio de 2008 y 15 de julio de 2010). Pero esta mayor tolerancia a la crítica a los políticos no tiene justificación cuando las expresiones proferidas en su contra son ajenas al fin legítimo de una comunicación vinculada a la disputa y a la crítica de las actividades públicas. Así, en el caso, la expresión «mangante» podría tener cierta conexión con la imputación de percepción de fondos de origen ilícito, pero no sucede así con la expresión «gilipollas», que no tiene relación con actividad política alguna, legal o ilegal, y únicamente tiene un contenido afrentoso y, sobre todo, completamente innecesario para realizar una crítica política o contribuir a un debate público en una sociedad democrática (STC 105/1990, de 6 de junio; y SSTS 798/2013, de 30 de diciembre, y 556/2014, de 10 de octubre).
7º) Tales conclusiones no quedan alteradas por la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 14 de junio de 2016 (caso Jiménez Losantos). En primer lugar, porque uno de los problemas principales que se enjuician en dicha resolución y que no concurre aquí es la reprensión de los hechos por vía penal. El fundamento jurídico noveno de la STEDH hace mención expresa al Dictamen n.º 715/2013 de 9 de diciembre de 2013, de la Comisión de Venecia, que expone la posición del Consejo de Europa sobre las sanciones por difamación, y que dice: «(...) 33. En su Declaración sobre la libertad del discurso político en los medios de comunicación social (2004), el Comité de Ministros subraya que «la difamación o el insulto por parte de los medios de comunicación social no debería acarrear pena de prisión, salvo si esta pena fuera estrictamente necesaria y proporcionada con respecto a la gravedad de la violación de los derechos o de la reputación ajena, especialmente si han vulnerados otros derechos fundamentales por medio de declaraciones difamatorias o insultantes en los medios de comunicación social, tales como el discurso del odio» En su Recomendación CM/Rec (2011) 7 a los Estados miembros sobre una nueva concepción de los medios, el Comité de Ministros subraya que cualquier acción llevada a cabo contra un medio de comunicación social referente al contenido difundido debe estrictamente respetar las leyes en vigor y en primer lugar el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente el Convenio EDH, y cumplir las garantías procesales y que « se presume la libertad de expresión y de información, así como la libertad de los medios de comunicación social».
En segundo término, porque lo que dice el TEDH es concorde con nuestra propia jurisprudencia: son admisibles las críticas ácidas e hirientes, pero no afirma que los puros insultos deban ser amparables. Además, como hemos dicho en la reciente sentencia 496/2017, de 13 de septiembre, con referencia a esta misma STEDH:
Esta doctrina nada tiene que ver con este caso:
a) En primer lugar, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El propio artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos recoge la posibilidad de que sea sometido a ciertas restricciones previstas por la Ley, necesarias en una sociedad democrática y con una finalidad legítima como la protección de la reputación o los derechos ajenos fundamentales, como es el derecho al honor.
b) En segundo lugar, el fundamento de la proporcionalidad en el uso de la libertad de expresión no es el mismo en la jurisdicción penal que en la civil. Reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar este enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades.
c) Trasladar la citada sentencia, o la doctrina reiterada al respecto del Tribunal Constitucional a este caso carece de fundamento: no hay delito ni pena. La sentencia civil no genera antecedentes penales ni afecta a la forma de trabajar de los profesionales de los medios de comunicación social, especialmente a los periodistas, condición que no tiene el recurrente. No hay, en definitiva, argumentos, para apreciar una mínima similitud entre la doctrina que sienta el TEDH y la que resulta de la sentencia.
8º) Es cierto que el TEDH dice también que «El uso de frases vulgares no es, en sí mismo, decisivo para que una expresión sea considerada ofensiva. Para el TEDH, el estilo forma parte de la comunicación como forma de expresión y está, como tal, protegido junto al contenido de la expresión (Uj c. Hungría, n.º 23954/10, § 20, 19 de julio de 2011)». Pero aquí se va más allá de la utilización de frases vulgares para incurrir directamente en el insulto más descarnado.
C) IMPORTE DE LA INDEMNIZACION:
Es reiteradísima la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS que confía a los órganos de instancia la determinación de la suma indemnizatoria en las demandas por intromisión en el derecho al honor, que solamente puede ser revisada en casación en casos excepcionales de arbitrariedad o irracionalidad de las bases tomadas para fijar la suma de que se trate (sentencias del TS nº 435/2014, de 17 de julio; 666/2014, de 27 de noviembre; 29/2015, de 2 de febrero; 123/2015, de 4 de marzo; 232/2016, de 8 de abril; 337/2016, de 20 de mayo; y 386/2016, de 7 de junio, entre las más recientes).
1º) Como hemos recordado en la sentencia 53/2017, de 27 de enero, la doctrina jurisprudencial reiterada del TC y del TS, insiste en que las bases para la ponderación de los daños morales irrogados por vulneración del derecho al honor, intimidad y propia imagen, están fijados en el art. 9.3 de la LO 1/1982, determinándose que la valoración del daño moral debe atenderse a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrán en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. En tal sentido, en la ponderación de la lesión moral habrá que atender a cuestiones como (i) el grado de difusión alcanzada; (ii) la gravedad de los calificativos; (iii) la aportación de imágenes a la noticia; (iv) el lugar que ocupe la noticia en el conjunto de la publicación o programa; (v) la posibilidad de difusión digital; y (vi) la falta de beneficio económico para el medio a resultas de la publicación, lo que, en su caso, aminoraría la indemnización.
2º) En consideración a tales criterios, cabe considerar que existe infracción del artículo 9.3 de la L.O. 1/1982, porque la Audiencia Provincial no hace una aplicación razonada de los parámetros establecidos en dicho precepto, sino que, por remisión a la argumentación de la sentencia de primera instancia, únicamente hace una mención genérica, sin datos, a la difusión del programa televisivo donde se profirieron los primeros insultos (cuando, como hemos dicho, los más relevantes fueron los proferidos en los días sucesivos), la repercusión en las redes sociales (a la que también se alude de manera abstracta) y a que la polémica incluso debió tener un efecto económicamente beneficioso para el periodista, puesto que fue llamado para participar en otro programa de televisión, en el que reiteró los insultos.
3º) Como consecuencia de lo expuesto, debe estimarse este tercer motivo de casación y al asumir la instancia (art. 487 LEC), estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Alberto, únicamente en lo relativo a la indemnización. Como declaran las sentencias de esta sala 386/2011, de 12 de diciembre, 696/2014, de 4 de diciembre, y 261/2017, de 26 de abril (con cita de otras muchas), en estos casos de intromisión en el derecho al honor no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la Constitución como derechos reales y efectivos, una indemnización de tal naturaleza convertiría la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual, incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego.
En atención, pues, a que no existe una prueba mínima de los parámetros que justificarían la indemnización concedida en la sentencia ahora casada y que tampoco es procedente una indemnización meramente simbólica, se considera adecuada una indemnización de 6.000 euros. Y ello, en primer lugar, porque como dijimos en la sentencia 171/2016, de 17 de marzo, es discutible que alguien que tiene una gran facilidad de acceso a la opinión pública y voluntad de hacerlo en una determinada contienda, pretenda el mismo nivel de protección jurídica de su derecho al honor que quienes carecen de tal posibilidad de autotutela; y en segundo término, porque la ofensa, en sí misma considerada y en el marco en el que se produjo, no fue de especial intensidad.
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