Procede la indemnización de daños y perjuicios cuando la entidad financiera incumple las obligaciones surgidas de la relación de asesoramiento financiero causando en el inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión realizada mediante un swap de inflación.

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 28 de mayo de 2019, nº 303/2019, rec. 4112/2016, declara procedente la indemnización de daños y perjuicios cuando la entidad financiera incumple las obligaciones surgidas de la relación de asesoramiento financiero, causando en el inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión realizada mediante un swap de inflación. 

Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable. 

Surge la responsabilidad civil de la entidad bancaria al amparo del art. 1101 del Código Civil, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. 

B)  Como todo SWAP, un SWAP vinculado a la inflación es un contrato de permuta de pagos, es una transacción extrabursátil entre dos partes contratantes. 

Ambas acuerdan intercambiar uno o más flujos en el futuro. Los flujos de una de las partes –conocida como el vendedor de inflación- se fijan al principio del contrato e implican los denominados pagos de tipo fijo. Los flujos de la otra parte –conocida como el comprador de inflación – se desconocen al principio del contrato y dependerán del desarrollo de un índice específico de precios. Implican los denominados pagos vinculados a la inflación. 

Lo característico del SWAP de inflación, frente a otros contratos de permuta financiera, es que los pagos de al menos una de las partes están ligados a un índice de inflación. 

La misma definición del swap refleja la complejidad del instrumento financiero, que solo pueden ser comprendido y asumido con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones. 

El contrato es difícilmente inteligible por el cliente ·”normal” de una entidad bancaria, un consumidor o una PYME, salvo que se trate de un experto en la materia, de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere según el Servicio de Reclamaciones del Banco de España una formación financiera claramente superior a la clientela bancaria en general.

C) Resumen de antecedentes. El 20 de junio de 2008, la compañía mercantil Promociones Illaper S.L. suscribió con Caixa Estalvis del Penedés (actualmente, Banco Mare Nostrum S.A.) un contrato de permuta financiera, denominado "swap de inflación", con un nocional de 8.500.000 euros. 

Durante la vigencia del contrato se produjeron liquidaciones negativas para el cliente por importe total de 582.325,80 euros. 

Promociones Illaper interpuso una demanda contra Banco Mare Nostrum, en la que ejercitó las siguientes acciones: 

(i) nulidad de pleno derecho por infracción de normas imperativas; 

(ii) nulidad radical del contrato por falta de causa; 

(iii) nulidad por vicio del consentimiento;

(iv) acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales. Solicitó la restitución de las prestaciones o, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. 

La sentencia de primera instancia estimó la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, y condenó a la demandada a restituir a la actora la suma de 678.956,15 euros, más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. 

Recurrida la sentencia por la entidad demandada e impugnada por la sociedad demandante, la Audiencia Provincial desestimó la acción de nulidad absoluta y consideró que la acción de anulabilidad había caducado, por lo que entró a examinar la acción de indemnización por daños y perjuicios, que estimó. En consecuencia, condenó a la demandada a indemnizar a la demandante en la suma establecida en la primera instancia. 

Banco Mare Nostrum interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial. 

D) Recurso de casación. Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la comercialización de productos financieros complejos. Procedencia de la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. 

La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya tratada en las sentencias de la Sala de lo Civil del TS nº 479/2016, de 13 de julio, 491/2017, de 13 de septiembre (pleno), 172/2018, de 23 de marzo, y STS nº 62/2019, de 31 de enero. 

Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. 

En concreto, en las sentencias del TS nº 677/2016, de 16 de noviembre, y 62/2019, de 31 de enero, declaraban que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 del Código Civil, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

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